胡宜奎

（南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210046）

民事訴訟中當(dāng)事人通過“訴訟和解”1的方式終結(jié)訴訟，是迅速解決糾紛的重要途徑之一，其前提是當(dāng)事人就系爭權(quán)利或訴訟標的有處分權(quán)，需要雙方互相讓步自愿達成合意，且不能違背誠信原則和公序良俗。而在股東代表訴訟中，原告股東是代位行使原本屬于公司的訴權(quán)，其對訴訟標的并不享有完全的處分權(quán)，其能否與被告進行訴訟和解、公司是否有權(quán)對訴訟和解的程序與方案提出異議、如果肯定原告股東有權(quán)與被告和解和公司享有對和解方案提出異議權(quán)，則又如何保障該異議權(quán)的落實、公司能否撇開原告股東單獨與被告進行訴訟和解等問題在我國的相關(guān)立法與司法實踐中都尚未得到理想的解決。2本文試圖從比較法的視角，綜合運用民事訴訟法學(xué)和公司法學(xué)的相關(guān)理論，結(jié)合我國當(dāng)前相關(guān)立法與司法實踐，對上述問題進行探討。

一、原告股東與被告之間的訴訟和解

從英美法系和大陸法系中具代表性的美、日兩國的公司立法及審判實踐來看，雖然各自的股東代表訴訟制度的設(shè)置有別，訴訟和解制度也存在一定的差異，但在允許雙方當(dāng)事人之間進行訴訟和解方面卻是共通的?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1(2)條對股東代表訴訟作了特別的規(guī)定：“未經(jīng)法院許可，訴訟不應(yīng)撤回或和解，已經(jīng)提出的撤銷訴訟或和解的通知，應(yīng)按照法院指定的方式送給股東或團體成員?！痹谒痉▽嵺`中，法院對其也持比較寬容的態(tài)度，在涉及上市公司的股東代表訴訟案件中，有80%是以訴訟和解的方式結(jié)案。3一旦法院批準了訴訟和解方案，該和解方案就具有同法院判決同等的效力，不僅能節(jié)約大量的訴訟成本，還可以阻止其他股東就同一案件再次提起代表訴訟。在日本，雖然學(xué)界對此問題還有較大的爭議，4但在立法上已有條件允許原告股東與被告進行訴訟和解。日本2005年《公司法》第850條第1款規(guī)定：“在股份有限公司非為有關(guān)責(zé)任追究之訴中的和解當(dāng)事人的情形下，就該訴訟中的訴訟標的，不適用民事訴訟法第267條的規(guī)定。但該股份有限公司同意的情形除外?！?/p>

我國學(xué)界在此問題上仍存在較大的爭議，主要原因是基于股東代表訴訟制度存在的兩難處境。一方面，股東代表訴訟的訴訟成本遠高于一般民事案件，并且在資訊高度發(fā)達的當(dāng)代，很可能會對公司的正常經(jīng)營帶來負面影響。允許原告股東與被告進行訴訟和解，使訴訟能夠盡早結(jié)束，既可節(jié)約訴訟成本，又能使公司及其管理層及早擺脫訴訟的困擾，從而提高公司經(jīng)營管理的效率。另一方面，由于公司具有獨立的法人格地位，具有自身獨立的利益，其利益與原告股東的利益很多時候并不一致，原告股東難免會基于私利采取機會主義行為，所以有必要對訴訟和解加以限制和規(guī)范。學(xué)者基于各自考慮側(cè)重點的不同而形成不同的觀點并不奇怪。但在司法實踐中，以訴訟和解方式終結(jié)訴訟的案例已不鮮見，有的甚至刊登在《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）上作為典型案例加以推廣，如“浙江和信電力開發(fā)有限公司、金華市大興物資有限公司訴通和置業(yè)投資有限公司、廣廈控股創(chuàng)業(yè)投資有限公司等損害公司權(quán)益糾紛案”（以下簡稱“通和置業(yè)案”）就是以訴訟和解方式結(jié)案的。5最高院《〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）（2009年10月專家論證會征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第54條明確肯定了股東代表訴訟中當(dāng)事人之間可以通過訴訟和解的方式終結(jié)訴訟。雖然正式的司法解釋至今尚未出臺，但最高院在此問題上的傾向性已很明顯。

筆者贊成原告股東有權(quán)與被告進行訴訟和解，除了有比較法上的經(jīng)驗可供借鑒外，還在于以下兩點理由。

第一，有利于及時解決糾紛，節(jié)約訴訟成本。無論是普通的民事訴訟還是股東代表訴訟，追求及時解決糾紛的價值都是應(yīng)有之意。因為訴訟追求的不僅僅是公正價值，還有效率價值。尤其是股東代表訴訟成本高昂，原告股東又是為公司利益而起訴，其所負擔(dān)的風(fēng)險甚高，而所得往往相當(dāng)有限，如訴訟一經(jīng)提起，必須走完所有程序直到法院作出生效裁判，對原告來說恐怕是難以承受之重；特別是隨著訴訟的進行，原告股東發(fā)現(xiàn)繼續(xù)訴訟并不符合公司利益或經(jīng)過綜合評估感覺勝訴無望時，一味要求訴訟繼續(xù)下去既不必要，也會無謂地增加訴訟成本。

在現(xiàn)實訴訟中，訴訟和解不僅具有與法院判決同樣的解決糾紛、創(chuàng)制法律的功能，還具有其獨特的優(yōu)勢：如及早解決糾紛，節(jié)約訴訟成本，減輕法院的負擔(dān)等；相對于僵硬的法院判決，訴訟和解更易使糾紛得到更為妥當(dāng)、徹底的解決，且容易被當(dāng)事人主動履行；有助于當(dāng)事人之間感情的修復(fù)與維系等。由于訴訟和解可以在訴訟的任何階段進行，訴訟和解方案是各參與方在法院的主持或許可下經(jīng)過妥協(xié)形成一致意見后達成的，相對法院判決來講，通常能夠在較早的訴訟階段更徹底地終結(jié)訴訟。同時，訴訟和解還可以阻止其他股東無休止地就同一訴因提起代表訴訟，以免對公司正常經(jīng)營造成長期的困擾，對公司利益造成進一步的傷害。

第二，這是民訴法中的處分原則在股東代表訴訟中的具體體現(xiàn)，符合訴訟和解制度的本質(zhì)。由于民事訴訟解決的是因私法上的關(guān)系所發(fā)生的爭議，所以應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對自己權(quán)利的支配。6訴訟和解雖然在法律效力上與法院裁判效果相近，但其制度基礎(chǔ)卻有根本的不同。訴訟和解的本質(zhì)是當(dāng)事人之間的合意，訴訟和解的啟動與協(xié)議的達成均取決于雙方當(dāng)事人的合意，體現(xiàn)的是當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分。股東代表訴訟與普通民事訴訟相比，雖具有其自身的復(fù)雜性和特殊性，但其主要屬于民事訴訟范疇?wèi)?yīng)無疑問。股東代表訴訟制度無論是在基本的程序原理及相關(guān)的程序制度架構(gòu)上，還是在民事實體法法理基礎(chǔ)上，都要遵循民事訴訟基本的邏輯。既然股東是以原告的身份進行訴訟，其與“兩造訴訟”中的對方當(dāng)事人進行訴訟和解的權(quán)利就不應(yīng)被武斷地剝奪。

然而，股東代表訴訟畢竟不同于一般的民事訴訟，原告股東與訴訟中的訴訟標的并無直接的利害關(guān)系，加之原告股東的利益與公司及其他股東的利益有時并不一致，為避免原告股東采取機會主義行為，就需要有相應(yīng)的保障機制來防止訴訟和解制度的濫用。在各國所采取的保障措施中，一項重要舉措就是賦予公司異議權(quán)。

二、公司的異議權(quán)

在美國、日本的公司立法及實踐中，雖然具體做法有別，但公司對原告股東與被告之間的訴訟和解都是有發(fā)言權(quán)的。根據(jù)“美國法律研究院《公司治理原則》”（以下簡稱“ALI《報告》”）7.05(a)(6)的規(guī)定，董事會或委員會有權(quán)對原告股東的訴訟和解行為（包括其他諸如撤訴、終止代表訴訟等行為）發(fā)表意見或進行反對。7該報告雖然不是正式的法律，但其對美國公司立法的發(fā)展方向具有重要的影響。日本立法則明確賦予了公司對訴訟和解方案的異議權(quán)。根據(jù)《日本公司法》第850條第1款和第2款的規(guī)定，未經(jīng)公司同意，訴訟和解筆錄不具有法院判決的效力，公司如果就訴訟和解方案存在異議，應(yīng)在兩周內(nèi)提出。

我國2005年《公司法》對該問題雖無規(guī)定，但從最高院《征求意見稿》第54條要求當(dāng)事人之間達成的訴訟和解協(xié)議應(yīng)經(jīng)股東（大）會或全體股東同意的規(guī)定來看，最高院是傾向于認可公司對雙方當(dāng)事人之間的訴訟和解享有異議權(quán)的。而在“通和置業(yè)案”中，法院則要求股東代表訴訟中雙方當(dāng)事人之間達成的訴訟和解協(xié)議必須經(jīng)過提訴股東所在的公司和該公司未參加訴訟的其他股東同意后，法院才能最終確認其法律效力。該案例所體現(xiàn)的訴訟和解生效的具體條件雖然與《征求意見稿》的規(guī)定有所不同，但也肯定了公司對雙方當(dāng)事人之間的訴訟和解享有異議權(quán)。但是，為何要賦予公司異議權(quán)？又如何保障與規(guī)范公司異議權(quán)的行使？《征求意見稿》及上述案例中卻均未提及或明確，有必要進一步探討。

（一）公司享有異議權(quán)的法理基礎(chǔ)

有學(xué)者認為，民事訴訟中的異議程序設(shè)計通常應(yīng)考量以下因素：基于具體訴訟制度目的的考量、基于救濟權(quán)利或權(quán)益權(quán)重的考量、基于訴訟效率或訴訟經(jīng)濟性的考量、基于程序公正要求的考量。8就訴訟和解制度來說，由于訴訟和解的本質(zhì)是基于當(dāng)事人的合意，而合意的取得需要具備兩個基本條件：其一，合意的表示是在得到充分信息的基礎(chǔ)上做出的；其二，當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與第三者之間進行了真正的對話。9此外，在訴訟和解中，法官的參與也是不可缺少的，法官對和解方案也享有較大的自由裁量權(quán)。基于民事訴訟中異議程序設(shè)置通常的考量因素、訴訟和解的上述特點以及股東代表訴訟制度本身所具有的特殊性與復(fù)雜性，賦予公司異議權(quán)是有正當(dāng)性的。

首先，賦予公司這一異議權(quán)符合程序公正的基本要求。

程序公正有助于實現(xiàn)裁判結(jié)果的公正（實體公正），并使裁判結(jié)果獲得正當(dāng)性，同時還可限制法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人的恣意行為，這在訴訟法學(xué)界已成為常識。雖然訴訟法學(xué)界尚對程序公正的構(gòu)成要素持有爭議，但對保障利害關(guān)系人享有程序參與權(quán)、確保其能夠充分陳述自己的主張等規(guī)則作為程序公正的重要組成部分這一點，則無原則性的分歧。9由于作為訴訟和解制度基礎(chǔ)的“合意”的取得既離不開利害關(guān)系人的參與，也離不開他們之間在獲得必要信息的基礎(chǔ)上，進行真正基于自愿的溝通與妥協(xié)，所以，可能受到訴訟和解結(jié)果影響的各利益主體都應(yīng)有權(quán)對訴訟和解方案的內(nèi)容及達成的過程陳述自己的主張，法院也有義務(wù)保障和落實各利害關(guān)系人的相關(guān)權(quán)利。

而在股東代表訴訟中，公司與訴訟標的具有直接的利害關(guān)系，訴訟和解的結(jié)果也將直接影響到其利益的實現(xiàn)。并且，由于公司與原告股東之間在利益上可能存在著分歧，容易誘發(fā)原告股東的機會主義行為而損害公司的利益。如果公司無權(quán)對雙方當(dāng)事人之間的訴訟和解表達主張和意見，無法對訴訟和解方案施加影響，顯然嚴重違背了程序公正的基本要求。既不利于保護公司及其他股東的利益，還會對惡意串通的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生一種正面的激勵，誘發(fā)更多的機會主義行為，這有悖于誠信原則與社會正義。

其次，賦予公司這一異議權(quán)有助于促進公司效率與保護公司及其股東權(quán)益之間的平衡。

各國在設(shè)置其股東代表訴訟制度時，如何在維護公司效率與保護公司及其股東權(quán)益之間保持平衡都是一個重要的考量因素。賦予公司對訴訟和解的異議權(quán)有助于促進這種平衡。一方面，公司有機會對損害公司及其他股東利益的訴訟和解方案提出異議，能對雙方當(dāng)事人進行必要的牽制和監(jiān)督，以減少或防止雙方惡意串通行為的發(fā)生，更好地保護公司及其他股東的權(quán)益。這體現(xiàn)了股東代表訴訟制度應(yīng)有的事后救濟功能。另一方面，由于公司的牽制和監(jiān)督，原告股東基于私利提起代表訴訟的驅(qū)動力就會得到一定程度的遏制，可減少一些不必要的訴訟。股東代表訴訟制度的一個重要功能就是事前監(jiān)督，通過相對更為完善的程序設(shè)置，讓有機會主義傾向的各方訴訟參加人，發(fā)覺自己無法順利實現(xiàn)不當(dāng)利益或因成本過高無利可圖，從而減少或放棄實施損人不利己的行為。公司異議權(quán)的存在其實也是發(fā)揮該制度事前監(jiān)督功能的一個重要工具。

至于公司因“內(nèi)部人控制”等原因無法自由表達意志時，可能會產(chǎn)生對雙方當(dāng)事人之間的訴訟和解進行不當(dāng)干預(yù)而濫用異議權(quán)的問題，則無需過多擔(dān)憂。除了法院可以基于一定的標準進行審查把關(guān)外，公司及作為被告的過錯行為人基于自身利益的考慮，在有機會達成合理的訴訟和解方案時，并沒有太多的激勵去惡意干擾，畢竟在能夠得到相對合理的訴訟和解結(jié)果的前提下及早擺脫訴訟的困擾，在大多數(shù)情形下符合各方利害關(guān)系人的利益。值得擔(dān)心的問題反而是，當(dāng)公司無法自由表達意志時，公司很可能會消極對待其異議權(quán)。

（二）公司異議權(quán)的程序保障——通知程序

公司行使異議權(quán)的前提是要獲得關(guān)于訴訟和解的充分信息，相關(guān)的程序保障措施當(dāng)然應(yīng)該圍繞這個中心設(shè)置。在美國的股東代表訴訟中，公司是必須參加訴訟的形式被告，其了解訴訟和解的相關(guān)信息應(yīng)無大礙，加之《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1條要求股東代表訴訟和解必須經(jīng)過法院批準，故對公司參與訴訟和解無需過多關(guān)注，立法只是對可能受到訴訟和解結(jié)果影響的其他股東規(guī)定了相應(yīng)的通知程序。如果法院認為訴訟和解方案將對全體股東或某一類別的股東的利益造成實質(zhì)性影響的，則法院應(yīng)指示原告向?qū)⑹苡绊懙墓蓶|發(fā)出通知。而《日本公司法》第850條第2款則明確規(guī)定法院應(yīng)將和解的內(nèi)容通知公司，并催告其如有異議，應(yīng)在兩周之內(nèi)提出。我國最高院《征求意見稿》對通知程序沒有作出規(guī)定，但從其第54條后半部分要求訴訟和解協(xié)議要經(jīng)過股東（大）會決議通過或全體股東同意的規(guī)定看，通知公司也是應(yīng)有之義。至于由誰通知、如何通知以及通知的內(nèi)容則不得而知。

為了保證公司及時、準確地了解訴訟和解信息，應(yīng)明確要求法院采取書面形式將包含雙方達成一致的訴訟和解內(nèi)容通知公司。首先，通知公司的主體應(yīng)為法院。如果由原告股東負責(zé)通知公司，基于經(jīng)濟人自利的角度考慮，原告股東可能不會及時通知或變相規(guī)避履行其通知義務(wù)，即使基于相關(guān)制度安排不得不通知，也可能故意帶有傾向性地對訴訟和解方案進行表述，誤導(dǎo)公司作出錯誤的決策，由此也會增加通知的成本。另外，由股東通知不僅會額外增加其提訴的成本，而且股東（尤其是小股東）在通知能力及通知方式的選擇上遠不及法院。因為法院有一套相對成熟、高效的文書送達制度，更為專業(yè)的文書制作能力以及中立客觀的立場，由法院作為通知主體通常更容易準確、及時地完成通知程序，也可減少一些不必要的扯皮現(xiàn)象。其次，通知的內(nèi)容應(yīng)包含訴訟和解內(nèi)容的要點及原告股東接受相關(guān)方案的理由說明，并明確寫明公司提出異議的時間限制及過期不提出異議的后果。最后，關(guān)于通知的方式，應(yīng)將雙方達成一致的訴訟和解方案完整地整理成正式的書面文件，并將之送達公司。

（三）公司放棄行使異議權(quán)的程序限制

美國民事訴訟有長期形成的當(dāng)事人主義傳統(tǒng)，法院的地位比較消極，但在股東代表訴訟中，卻特別強調(diào)法院的能動性，訴訟和解方案必須經(jīng)過法院實質(zhì)性審查并批準后方可產(chǎn)生終結(jié)訴訟的效果。由于有法院的實質(zhì)性審查作后盾，加之公司本身就是訴訟中的當(dāng)事人（形式被告），必須參加訴訟，故美國公司法中未對公司質(zhì)疑訴訟和解方案的問題進行專門規(guī)定，只為其他反對訴訟和解方案的股東提供了聽證的機會。

現(xiàn)行《日本公司法》除了規(guī)定公司如有異議，應(yīng)以書面形式在兩周內(nèi)提出之外，并未對公司提出異議的程序進行特別的規(guī)定，但對公司同意訴訟和解方案時作了一些特殊的安排。根據(jù)該法第850條第4款的規(guī)定，對于其他相關(guān)條款中關(guān)于董事、監(jiān)事等需經(jīng)全體股東同意才可免除相關(guān)義務(wù)的規(guī)定，不適用于股東代表訴訟和解。據(jù)此規(guī)定，公司放棄行使異議權(quán)時，不需要經(jīng)全體股東同意，即使是涉及相關(guān)條文明確規(guī)定在其他情形下須經(jīng)全體股東同意方可實施的行為。此外，該法第386條、第408條又規(guī)定，對設(shè)置監(jiān)事的公司，如被告為公司董事，則由監(jiān)事（監(jiān)事為2人以上的，為各監(jiān)事一致同意）決定是否提出異議；對設(shè)置審計委員會的公司，如果被告為執(zhí)行官或公司董事，則由非為相關(guān)案件當(dāng)事人的審計委員決定是否同意訴訟和解方案。相比之下，德國公司立法規(guī)定的程序更為嚴格，依該國2005年《股份公司法》第93條第4款的規(guī)定，公司只能在其對董事的損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生3年后，并經(jīng)股東大會同意才可同意訴訟和解協(xié)議，且持有10%股份的少數(shù)股東有權(quán)反對進行訴訟和解。

不難看出，美國將是否批準訴訟和解的權(quán)力交由法官行使，日本則對公司放棄行使異議權(quán)的程序規(guī)定的較為寬松，相比之下，德國的限制最為嚴格。但即使是允許公司取代提訴股東的原告地位的德國，也僅要求公司放棄行使異議權(quán)須經(jīng)股東大會表決通過，而沒有要求經(jīng)全體股東同意。

在我國，不僅現(xiàn)行立法缺乏相關(guān)的規(guī)定，而且《征求意見稿》中的規(guī)定與《公報》所刊登的相關(guān)案例中的要求也不完全相同。其中，《征求意見稿》第54條是要求訴訟和解須經(jīng)股東（大）會表決通過或經(jīng)全體股東同意，在“通和置業(yè)案”中則要求須經(jīng)提訴股東所在公司及該公司其他未參加訴訟的股東的同意。實際上，兩者對公司放棄行使異議權(quán)所規(guī)定的程序比上述國家的要求都更為嚴格。問題是，有必要進行如此嚴格的限制嗎？

鑒于目前我國公司治理機制相對落后，大股東或國有股股東控制公司的現(xiàn)象十分普遍，以及少數(shù)股股東權(quán)利保護渠道狹窄且不太通暢的現(xiàn)實，為了防止公司在無法自由表達意志的情形下，通過放棄行使異議權(quán)來不當(dāng)免除被告董事等應(yīng)對公司承擔(dān)的責(zé)任，宜規(guī)定公司在放棄行使異議權(quán)時，須經(jīng)股東（大）會簡單多數(shù)表決通過，同時賦予擁有公司股份總額10%以上表決權(quán)的少數(shù)股股東對訴訟和解方案的否決權(quán)。

首先，要求經(jīng)全體股東同意，不僅成本過高，而且往往很難實現(xiàn)。因為股東之間的利益也并非完全一致，所謂眾口難調(diào)。這將導(dǎo)致一些原本可以通過訴訟和解及早終結(jié)的股東代表訴訟因股東之間難以協(xié)調(diào)一致而無法實現(xiàn)訴訟和解。即使是在有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少的情形下，由于股東所持股份數(shù)量差異很大，要求全體股東一致同意，即使是在達成訴訟和解明顯對公司有利的情形下，也可能會有持股份額很少的股東基于私利或別的原因而進行反對。

其次，對于股份有限公司，要求公司同意和解須經(jīng)三分之二或更高比例擁有表決權(quán)的股東同意，也不可取。股東代表訴訟不僅訴訟成本較高，而且可能會對公司正常經(jīng)營產(chǎn)生許多直接或間接的負面影響。對股東（大）會表決通過的比例要求過高，難免會增加該次表決事項通過的難度，會阻礙正常訴訟和解的達成，不利于糾紛的及時解決及訴訟成本的降低。

再次，公司放棄行使異議權(quán)應(yīng)經(jīng)股東（大）會簡單多數(shù)通過?；诋?dāng)前我國公司治理實踐中大股東或國有股股東一股獨大的現(xiàn)實，對公司放棄行使異議權(quán)的限制也不宜過于放寬，以免處于意志不自由狀態(tài)下的公司變成被告逃避其對公司所承擔(dān)責(zé)任的幫兇。要求公司同意訴訟和解須經(jīng)股東（大）會簡單多數(shù)通過，既能在一定程度上防止被告董事、監(jiān)事或高管人員通過其所控制的公司，以訴訟和解的名義逃避其應(yīng)對公司承擔(dān)的責(zé)任，也可以合理利用訴訟和解制度的優(yōu)勢及早解決那些不必要繼續(xù)進行的訴訟。

最后，擁有公司股份總額10%以上的少數(shù)股股東應(yīng)享有否決權(quán)。在公司處于意志不自由的情形下，這種否決權(quán)既可對雙方當(dāng)事人惡意串通進行的訴訟和解進行必要的牽制，又可防止個別股東濫用否決權(quán)，干擾正常的訴訟和解，以平衡盡快解決糾紛與保護公司及其股東利益之間的沖突。

三、無須原告股東同意的訴訟和解

無條件允許公司撇開原告股東單獨與被告進行訴訟和解，在公司處于意志不自由的狀態(tài)下，很容易使被告借此機會逃避其對公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，從而使股東代表訴訟制度的功能落空。各國在公司立法與實踐中對此亦有清醒的認識，但在制度設(shè)置時卻采取了不同的做法，概括起來主要有美國模式、日本模式與德國模式。

美國在司法實務(wù)中認為公司單獨與被告和解是公司對自己訴權(quán)的處分，與股東代表訴訟制度并不矛盾，如法院經(jīng)審查后認為決定訴訟和解的董事會或委員會對訴訟沒有利害關(guān)系，在均衡公司各方利益后，將會批準公司與被告之間的訴訟和解。10在ALI《報告》第7.15條中又對此作了更為具體、明確的規(guī)定。從美國的做法來看，一方面，公司與被告進行無需原告股東同意的訴訟和解是被允許的。另一方面，這種允許是有嚴格限制的，包括代表公司同意訴訟和解的董事會或由其授權(quán)的委員會必須與訴訟沒有利害關(guān)系，要經(jīng)過法院的實質(zhì)性審查與利益考量，并且在必要時還要保障那些利益可能會因訴訟和解而受到實質(zhì)性影響的其他股東的程序參與權(quán)。這其實是將是否批準該種訴訟和解的權(quán)力賦予了法院。

日本對此問題則表現(xiàn)得較為謹慎。日本的公司立法雖然賦予公司在自己親自起訴時擁有與被告進行訴訟和解的權(quán)利，但未明確規(guī)定公司在參加訴訟的情形下可以撇開原告股東單獨與被告進行訴訟和解。值得注意的是，自上世紀90年代以來，為了應(yīng)對股東“濫訴”現(xiàn)象，在日本的公司立法中，公司在股東代表訴訟中的地位與作用是在逐漸加強的。在此背景下，日本立法仍未賦予公司撇開原告股東與被告單獨進行訴訟和解的權(quán)利。

介于美國和日本做法之間的是德國。德國公司立法允許公司在訴訟被提起后直接取代原告股東接收正在進行的訴訟或直接提起新的訴訟，公司可以當(dāng)事人（原告）的身份與被告進行訴訟和解，且進行訴訟和解時無需征得申請股東或提訴股東的同意。但出于防止公司與被告串通，通過單獨與被告進行訴訟和解而變相剝奪股東提起代表訴訟權(quán)利的考慮，該國2005年《股份公司法》第93條第4款對該類訴訟和解規(guī)定了須經(jīng)股東大會同意等限制條件。對德國的做法，也有學(xué)者擔(dān)心，允許公司幾乎是無條件地取代提訴股東的原告地位，存在將股東代表訴訟制度降格為僅是股東迫使公司起訴的制度的風(fēng)險。11

從上述分析不難看出，基于公司單獨與被告進行訴訟和解可能帶來的巨大隱患，上述各國要么不承認該類訴訟和解，如日本；要么在允許的同時又施加嚴格的限制條件，如美國、德國。那么我國應(yīng)作何種選擇呢？

筆者認為，基于我國的法律制度環(huán)境、股東代表訴訟制度以及公司治理機制發(fā)展的現(xiàn)狀，應(yīng)借鑒日本模式，即不宜允許公司單獨與被告進行訴訟和解。

首先，我國不具有借鑒美國模式的條件。美國公司立法將批準訴訟和解的權(quán)力賦予法官，是基于其擁有相對更為發(fā)達、完善、有效的司法制度，相對更為合理的公司治理機制。美國法院擁有長期積累的、豐富的審理股東代表訴訟案件的司法審判經(jīng)驗以及注重保護投資者合法權(quán)益的法律傳統(tǒng)。同時，美國擁有發(fā)達的律師制度，股東在代表訴訟中有更多機會獲得優(yōu)質(zhì)的律師服務(wù)。故美國立法對公司單獨與被告進行訴訟和解施加了由法院批準這樣的限制條件是有一定根據(jù)的。但是，即使有上述條件的保障，美國法院仍然難以較好地處理該類問題，因為是否符合公司最佳利益本身其實是一個經(jīng)營判斷問題，法官很難像熟悉法律事務(wù)那樣熟悉公司的經(jīng)營管理事務(wù)。我國顯然不具備上述條件。

其次，借鑒德國模式也不現(xiàn)實。德國公司法傳統(tǒng)上更注重保護公司的利益，尤其是對股份公司。德國近年來進行公司立法改革的動因原本是為加強對少數(shù)股股東權(quán)利的保護、改變?nèi)狈Χ逻M行有效司法制約的現(xiàn)實以及改善其公司治理機制的效率。12但從德國2005年的《股份公司法》對股東代表訴訟的規(guī)定來看，上述目標貫徹得并不徹底，這從其幾乎無條件地允許公司取代提訴股東的原告地位這一點就不難看出。德國的這種立法模式本身是否可行姑且不論，與該制度配套的允許公司取代提訴股東原告地位這樣的條件，我國就不具備。在目前少數(shù)股股東權(quán)益得不到有效保障、公司治理機制相對落后、股東代表訴訟制度剛起步不久的現(xiàn)實條件下，我國也不太可能作出類似的立法選擇。況且，德國的做法本身不僅操作不便，成本較高，效果也有待檢驗。

最后，借鑒日本模式更有利于發(fā)揮我國股東代表訴訟制度的功能。允許公司單獨與被告進行訴訟和解存在弱化股東代表訴訟制度的事后救濟與事前監(jiān)督功能的巨大風(fēng)險。在我國目前大股東“一股獨大”較為普遍、公司治理中的其他有效監(jiān)督機制遠未建成的現(xiàn)實條件下，公司可以較為容易地規(guī)避法律所設(shè)置的各種限制。況且，監(jiān)督公司在單獨與被告進行訴訟和解時是否具備了相關(guān)的限制條件本身就很難做到，且成本不菲。如果法院不能對其進行有效的監(jiān)督，這類訴訟和解被用來作為不合理免除被告對公司所承擔(dān)的責(zé)任、抗拒股東對公司經(jīng)營管理者濫用權(quán)力進行合理監(jiān)督的工具也就十分容易了。這樣，股東代表訴訟的功能即使不會完全落空，也將會大為弱化。

注：

1 在我國民事訴訟理論與實踐中，和解與調(diào)解雖有一定的聯(lián)系，卻是兩個不同的概念。而在美、日、德等國的民事訴訟中，和解與調(diào)解卻是可以交互使用的。我國臺灣地區(qū)學(xué)者楊建華認為，無論是用“調(diào)解”還是“和解”之稱謂，其實質(zhì)意義基本相同。德國、日本的通說都認為訴訟和解具有如下特點：第一，由法官主持，訴訟和解是訴訟程序的組成部分；第二，當(dāng)事人達成以終結(jié)訴訟為目的的合意，是當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)；第三，和解協(xié)議經(jīng)法院確認，即產(chǎn)生確定判決的效力。根據(jù)《日本民事訴訟法》第267條和《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1(2)條的規(guī)定，訴訟和解協(xié)議（筆錄）具有與法院確定判決同等的法律效力。從上不難看出，我國民事訴訟制度中與美、日等國“訴訟和解”類似的制度其實是“法院調(diào)解”。但為了表述上的方便，并與我國民事訴訟中通常的和解相區(qū)別，本文沿用域外的“訴訟和解”概念，其涵義相當(dāng)于我國的“法院調(diào)解”。參見楊建華：《大陸民事訴訟法比較與評析》，（臺北）三民書局1991年版，第83頁；熊躍敏：《訴訟上和解的比較研究》，《比較法研究》2003年第2期；《日本新民事訴訟法》，白綠鉉編譯，中國法制出版社2000年版，第98頁；《美國聯(lián)邦民訴規(guī)則、證據(jù)規(guī)則》，白綠鉉等譯，中國法制出版社2000年版，第45頁。

2 在立法上，我國現(xiàn)行《公司法》及公司法司法解釋并未對股東代表訴訟中的訴訟和解問題作出具體的規(guī)定或說明；相關(guān)立法的闕如，導(dǎo)致司法實踐中不同法院各行其是，對該問題的處理較為混亂。為此，最高人民法院試圖通過制定相關(guān)司法解釋的方式來統(tǒng)一各地法院的做法，但正式的司法解釋尚未出臺。最高人民法院發(fā)布的少量通過訴訟和解方式終結(jié)訴訟的“指導(dǎo)性”案例，雖對上述部分具體問題的解決具有一定的積極意義，但在學(xué)理上及操作性方面仍有待進一步探討。

3 廉恩臣：《股東派生訴訟制度研究》，載沈四寶主編：《國際商法論叢》（第4卷），法律出版社2002年版。

4 李領(lǐng)臣、趙勇：《論股東代表訴訟的和解——以對公司和其他股東之效力為中心》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2010年第2期。

5 參見《浙江和信電力開發(fā)有限公司、金華市大興物資有限公司與通和置業(yè)投資有限公司、廣廈控股創(chuàng)業(yè)投資有限公司、上海富沃企業(yè)發(fā)展有限公司、第三人通和投資控股有限公司損害公司權(quán)益糾紛案》，《最高人民法院公報》2009年第6期。

6 江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第214頁。

7 美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》（下），樓建波等譯，法律出版社2006年版，第639頁。

8 張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，《清華法學(xué)》2007年第1期。

9 [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第116頁。

10 See：Wolf v.Curits Barkes,348 F.2d 994(2d Cir.1965).Cer t.denied.382 U.S.941(1965).

11 殷盛：《德國股東派生訴訟制度改革介紹——兼與中國大陸股東派生訴訟制度相比較》，文章來源：http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=34187，2010年1月28日訪問。

12 李小寧：《公司法視角下的股東代表訴訟——對英國、美國、德國和中國的比較研究》，法律出版社2009年版，第199頁。