張 璐

“活熊取膽”風波的法律透視*

張 璐

“活熊取膽”并不是一個法律層面上的野生動物保護問題，由此引發(fā)的爭議反映了當前我國公眾對動物福利關(guān)懷的逐漸升溫，對此，立法應(yīng)作出必要的回應(yīng)。我國當前并不具備進行專門動物福利立法或在民法中創(chuàng)設(shè)“法律物格”制度的現(xiàn)實條件，可以通過對現(xiàn)行野生動物保護法中有關(guān)重點保護野生動物馴養(yǎng)繁殖以及野生動物產(chǎn)品出售、收購、利用的法律規(guī)定的修改、完善，逐步推動我國動物福利立法的進程。

活熊取膽;動物福利;野生動物保護

2011年2月福建省歸真堂藥業(yè)股份有限公司試圖通過上市融資擴大生產(chǎn)規(guī)模的消息傳出后，“活熊取膽”引起了社會各界的關(guān)注和討論。2012年初，一部名為《月亮熊》的紀錄片在電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體上廣泛傳播，把有關(guān)“活熊取膽”的爭議推向了白熱化。①在2012年“兩會”期間，全國政協(xié)委員、著名作家馮驥才和全國政協(xié)委員、著名畫家韓美林聯(lián)合提出了“以立法取締活熊取膽”的議案，認為針對“活熊取膽”的企業(yè)行為，只有立法才能“徹底解決問題”。②而一些醫(yī)藥衛(wèi)生界的政協(xié)委員則提出了“正確對待‘養(yǎng)熊取膽’，保護中醫(yī)藥資源合理利用”的提案。那么，“活熊取膽”究竟應(yīng)該何去何從，相關(guān)爭議折射出的是人們對藥界職業(yè)道德的過高期許還是立法資源的匱乏和不足，應(yīng)當如何理性地看待爭議各方圍繞“活熊取膽”所提出的各種制度訴求?對于這些問題，筆者試從法律視角通過對“活熊取膽”風波的梳理予以澄清和解答。

一、“活熊取膽”風波與野生動物保護法

“活熊取膽”風波的緣起是福建省歸真堂藥業(yè)股份有限公司(下文簡稱歸真堂)申請上市融資所遭遇的公眾質(zhì)疑和反對，但隨著事件的發(fā)展，歸真堂的上市申請已不再是公眾關(guān)注的焦點，在一些動物保護人士和有關(guān)公益組織的介入和呼吁下，人們逐漸轉(zhuǎn)向?qū)︷B(yǎng)熊業(yè)“活熊取膽”行為的口誅筆伐，即歸真堂申請上市這一事例逐步演變?yōu)橐粓鲫P(guān)于虐待動物行為適法性的社會大討論。在這場討論中，多數(shù)輿論認為對活熊抽取膽汁的行為是殘忍和不人道的，但輿論對于該行為是否合法并沒有形成一致的認識。有學者認為“活熊取膽不是為了保護野生動物，而是一種傷害”，不符合《野生動物保護法》中“保護、發(fā)展和合理利用野生動物資源”的規(guī)定，是不合法的。③也有學者認為“活熊取膽”有著利益追求上的正當性，該行為具有“道德惡性”，但減少了對野生黑熊的大量殺戮，符合《野生動物保護法》鼓勵對野生動物進行馴養(yǎng)繁殖的相關(guān)規(guī)定。④那么，“活熊取膽”行為與野生動物保護法的相關(guān)規(guī)定有著怎樣的關(guān)聯(lián)呢?

根據(jù)我國《國家二級重點保護野生動物名錄》，黑熊在我國屬于國家二級重點保護野生動物;在我國加入的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》中，黑熊也被列在附錄Ⅰ中。這清楚地表明，無論是依據(jù)我國的國內(nèi)法還是相關(guān)國際公約，黑熊都是野生動物保護法的保護對象。但需要注意的是，并不是處于任何狀態(tài)下的黑熊都是法律保護的對象。我國《野生動物保護法》以及我國加入的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》都是以野生動物為保護對象的。何謂“野生動物”?根據(jù)我國科學技術(shù)名詞審定委員會審定公布的名詞定義，野生動物是指在野外自然環(huán)境下生活繁衍的動物，換言之，野生動物指的是那些生存于自然狀態(tài)下、非人工馴養(yǎng)的各種動物。之所以將野生動物作為法律保護對象，是因為保護野生動物是保護生物多樣性的重要前提，保持盡可能豐富的生物物種是維持生態(tài)平衡的基礎(chǔ)條件，而維持生態(tài)平衡是一國國內(nèi)野生動物保護立法以及相關(guān)國際公約的基本宗旨和目標。顯然，“活熊取膽”風波中歸真堂的黑熊并不符合上述對野生動物的界定和保護要求。歸真堂的黑熊并非處于自然的生存繁衍狀態(tài)，這些黑熊是歸真堂對野生黑熊進行馴養(yǎng)繁育的產(chǎn)物，已經(jīng)脫離了自然資源的屬性而由其馴養(yǎng)繁育主體——歸真堂所實際控制，對這些養(yǎng)殖的黑熊的處置與生物多樣性保護之間并無直接的關(guān)聯(lián)。因此，從法律的角度來看，養(yǎng)殖的黑熊更準確地說應(yīng)該是物權(quán)的客體而不是野生動物保護法的對象。進而，以黑熊屬于國家重點保護野生動物而從野生動物保護的角度對“活熊取膽”進行非議，這并不符合我國野生動物保護法的立法宗旨。

“活熊取膽”風波中另一個引人關(guān)注的問題是養(yǎng)熊業(yè)的合法性問題?！胺磳ξ揖褪欠磳摇?，歸真堂創(chuàng)辦人邱淑花在此次“活熊取膽”風波中的這句話的本意在于強調(diào)對黑熊進行馴養(yǎng)繁殖和利用在我國是一種合法的企業(yè)行為，但這句話在表述方式上存在問題而招致了眾怒，并引發(fā)了對養(yǎng)熊業(yè)合法性的普遍質(zhì)疑。事實上，野生動物保護法對馴養(yǎng)繁殖和利用野生動物規(guī)定得非常明確。保護野生動物的關(guān)鍵在于對野生動物的棲息地進行有效保護，這是世界各國野生動物保護立法的共識，我國《野生動物保護法》在“野生動物保護”一章對此也有明確而詳盡的規(guī)定，并且規(guī)定了其他保護途徑和方式如分級重點保護、捕獵管制、政府救助、馴養(yǎng)繁殖等。對野生動物進行馴養(yǎng)繁殖是我國《野生動物保護法》明確規(guī)定的野生動物保護方式之一。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，只要申請并取得野生動物行政主管部門頒發(fā)的野生動物馴養(yǎng)繁殖許可證，就可以開展相應(yīng)的活動。對野生動物進行馴養(yǎng)繁殖的最直接效果是可以增加野生動物的種群數(shù)量(這是野生動物保護立法的基本目標)，此外還可以產(chǎn)生一些間接效應(yīng)如為科學研究、展覽展示提供樣本，減少對野生動物的殺戮等，因此，我國《野生動物保護法》鼓勵對野生動物進行馴養(yǎng)繁殖。另外，從我國《野生動物保護法》第一條“保護、發(fā)展和合理利用野生動物資源”的規(guī)定來看，該法是將野生動物作為自然資源的一種來對待，并不排斥對野生動物資源的利用。我國《野生動物保護法》中并無關(guān)于馴養(yǎng)繁殖野生動物的具體方式、利用野生動物的途徑的明確規(guī)定，一些地方法規(guī)和相關(guān)規(guī)章中明確要求出售、收購、利用國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品的，行為人須持馴養(yǎng)繁殖許可證并經(jīng)相應(yīng)的野生動物保護行政主管部門批準。因此，從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，歸真堂對黑熊進行馴養(yǎng)繁殖并加以利用的行為并無不妥。

綜上，盡管許多人認為“活熊取膽”過于殘忍、不人道，并想當然地將其推定為違法行為，似乎不依法予以嚴懲就不足以平民憤，但事實上這種認識在很大程度上只是一種道德層面的評價，并沒有充分的法律依據(jù)。從我國《野生動物保護法》規(guī)定的野生動物保護對象和措施來看，其中并不包含對被養(yǎng)殖黑熊抽取膽汁行為的否定性法律評價，相反，對黑熊進行馴養(yǎng)繁殖是該法確認的保護野生黑熊的措施之一。因此，把“活熊取膽”放在野生動物保護法律框架內(nèi)進行談?wù)摬⒉磺‘?，嚴格地講，這并不是一個法律層面上關(guān)于野生動物保護的問題。

二、“活熊取膽”風波與動物福利關(guān)懷

“活熊取膽”與我國東北地區(qū)的養(yǎng)鹿場長期以來“活鹿割茸”的做法、一些動物毛皮交易市場普遍存在的對動物“活剝?nèi)∑ぁ钡男袨橄囝愃?，這些行為在我國一些地區(qū)由來已久，為什么近年來成為公眾熱議的話題呢?筆者認為，這實際上反映了近年來我國公眾對動物福利關(guān)懷的逐漸升溫。何謂“動物福利”?“動物福利”由“動物”和“福利”兩部分組成，對“福利”一詞的理解是對動物福利的內(nèi)涵進行界定的基礎(chǔ)?！案＠币辉~原本是指政府對經(jīng)濟困難群體提供的一些援助措施，通常包括免費的教育、醫(yī)療、住房保障、社會保障等，以保證社會上經(jīng)濟困難群體能夠維持一定的生活水準和享有一定的發(fā)展機會。顯然，動物福利的內(nèi)涵已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上對福利這一詞語的理解。動物福利是最近十幾年來在歐美一些國家逐漸出現(xiàn)的動物法中的一個關(guān)鍵詞。動物法不同于歷史悠久的野生動物保護法，其主要保護對象是非野生的馴養(yǎng)動物，動物福利也主要是對非野生動物而言。國際上公認的非野生動物福利的內(nèi)容包括動物的五大自由，即被圈養(yǎng)動物需要有“轉(zhuǎn)身、舔梳自己、站起、臥下和伸腿的自由”，這五大自由最初由英國農(nóng)場動物福利理事會提出，后被強調(diào)動物福利的歐美各國所廣泛接受。⑤從當前歐美各國有關(guān)動物的立法例來看，動物福利已不僅指動物享有以上述五大自由為主要內(nèi)容的適當生活條件，而更強調(diào)動物不受虐待——不對動物施以“殘酷行為”和給動物造成“不必要的痛苦”。各國理論研究和司法實踐中對“殘酷行為”和“不必要痛苦”的描述不盡相同，但都把制裁對動物的“殘酷行為”、避免給動物造成“不必要的痛苦”作為保障動物福利的主要措施。

我國公眾對動物福利的理解和接受，與近年來國內(nèi)外一些情勢的發(fā)展變化有關(guān)。人們對動物福利的關(guān)注，實際上體現(xiàn)了人對虐待動物行為所傳達的暴力、恃強凌弱等信息的批判和譴責，并由此引發(fā)了人們對被虐待動物的悲憫情緒和同情。公眾對動物的同情和關(guān)心的產(chǎn)生是有條件的，它只能是社會公眾在自身處于比較穩(wěn)定和富足的生活狀態(tài)之后才可能出現(xiàn)的較高層次的心理關(guān)懷;在社會上大多數(shù)人還在為溫飽而奔波的情況下，不會有人顧及對動物的同情和關(guān)心。近年來，我國經(jīng)濟迅猛發(fā)展，社會公眾的生活水平有了很大提高，具備了對動物福利予以關(guān)懷的經(jīng)濟基礎(chǔ)。另外，近十幾年來有關(guān)動物法和動物福利的理論研究和相關(guān)實踐在歐美各國發(fā)展很快，國外有關(guān)動物福利的一些觀念和思想對我國社會各階層產(chǎn)生了不同程度的影響。“活熊取膽”風波就非常集中、鮮明地體現(xiàn)了這種影響。

“活熊取膽”只是一個事例，但其產(chǎn)生的影響遠遠超出了事例本身，相關(guān)爭議表明我國公眾對動物福利的關(guān)懷正逐步升溫。從更深遠的意義上看，立法必須關(guān)注這一社會現(xiàn)實。但是，一些人大代表、政協(xié)委員“以立法取締活熊取膽”的建議并不可取，因為其沒有意識到“活熊取膽”風波背后所潛藏的社會公眾動物福利關(guān)懷意識的提升。動物福利關(guān)懷絕不僅是一個簡單的“以立法取締活熊取膽”就可以解決的問題，這一問題要求立法創(chuàng)設(shè)一個能夠規(guī)制“活熊取膽”類似行為的系統(tǒng)、整體的解決方案。

三、如何回應(yīng)公眾關(guān)于動物福利的立法訴求

我國目前為止還沒有與歐美各國相同意義上的動物法的立法實踐。近年來我國法學界圍繞動物的法律地位、動物權(quán)利與福利等問題進行了一些理論探討，學者們從不同法律領(lǐng)域就如何回應(yīng)我國現(xiàn)階段公眾關(guān)于動物福利關(guān)懷的立法訴求提出了不同的立法方案。從目前的相關(guān)研究來看，有兩類解決方案設(shè)計得比較有代表性。第一種方案是:進行專門的動物福利立法。中國社會科學院的環(huán)境法研究專家曾聯(lián)合國內(nèi)多家名牌大學的法律研究者于2009年和2010年先后向社會發(fā)布了我國《動物保護法(專家建議稿)》和《反虐待動物法(專家建議稿)》⑥，并于2010年向全國人大常委會提交了關(guān)于制定這兩部法律的建議，建議中強調(diào)了我國加強動物福利法律保護的緊迫性，指出了保護動物福利對促進我國農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和擴大動物及其產(chǎn)品出口、提升中國國際形象和公共安全管理、公共衛(wèi)生防護、精神文明建設(shè)、環(huán)境保護等方面的積極作用和影響，闡明了我國制定這兩部法律的必要性和可行性。第二種方案是:建立“法律物格”制度，在民法的框架內(nèi)解決動物福利保護問題。我國有民法學者認為，當前動物保護的觀念在全世界已經(jīng)深入人心，其對社會生活的諸多方面已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的影響，我國民法應(yīng)對此作出回應(yīng)，“以物的客體地位作為基點，與人的法律人格對應(yīng)，建立一種多層次的‘法律物格’制度，使動物具有高層次的法律物格的資格，相應(yīng)地在法律上設(shè)置特別的規(guī)則”⑦。

上述兩種立法方案對于提升我國動物福利的法律保護水平都具有積極意義，但從落實的角度看，這兩種方案的出臺和實施在當前都存在著一些制約因素。我國當前制定《動物保護法》或《反虐待動物法》的時機并不成熟。雖然社會公眾中已初步形成了對動物福利的關(guān)懷，但我國整個社會對動物福利的認識還存在很大分歧，學界圍繞前述已經(jīng)公布的兩部立法建議稿也產(chǎn)生了較大爭議，學者們在受保護動物的范圍、何謂虐待動物的行為、動物保護經(jīng)費的來源以及動物保護法與相關(guān)立法的銜接等主要問題上都難以達成共識，立法部門也尚未對此兩部立法建議稿作出公開回應(yīng)。在這樣的情勢下，試圖通過制定專門的《動物保護法》、《反虐待動物法》來解決我國當前面臨的與動物福利相關(guān)的法律問題，顯然有點脫離現(xiàn)實。構(gòu)建民法“法律物格”制度這一建議的提出，其背后蘊含著民法學者與環(huán)境法學者在動物法律地位問題上的激烈爭論。我國環(huán)境法學研究中一直有將動物作為權(quán)利主體并承認其法律人格的主張，而一些民法學者并不同意該觀點。環(huán)境法學者與民法學者曾圍繞《德國民法典》第90a條“動物不是物”的規(guī)定，對動物能否成為權(quán)利主體展開過激烈爭論。⑧在這場爭論中，民法學者否認環(huán)境法學者提出的動物法律人格論，并提出了“法律物格”的設(shè)想，主張在民法的框架內(nèi)加強對動物的法律保護，路徑是將動物作為一類特殊的物來對待，對動物在法律規(guī)則的適用上有別于普通物。構(gòu)建民法“法律物格”制度的觀點重申了民法理論在法學研究中的正統(tǒng)性和權(quán)威性，但對于“法律物格”制度的設(shè)計及其可行性、其與現(xiàn)行相關(guān)立法銜接的可能性，該觀點并無更多涉及。換言之，提出創(chuàng)設(shè)“法律物格”制度的民法學者重在駁斥環(huán)境法學者對動物具有法律人格的主張而未顧及這一設(shè)想的實際可行性。事實上，要在民事立法中對物格進行區(qū)分并突出動物在物格系列中的優(yōu)越地位，繼而在民法中添設(shè)與動物物格相對應(yīng)的法律規(guī)則，這將不可避免地涉及對現(xiàn)行民法理論及其制度設(shè)計的重大突破和調(diào)整，這種突破和調(diào)整的復雜性、艱巨性使得“法律物格”制度的設(shè)計及其付諸實踐絕非易事。

從現(xiàn)實可行的角度出發(fā)，對于“活熊取膽”風波所折射出的社會公眾對動物福利的立法訴求，應(yīng)立足于現(xiàn)有法律資源，對當前矛盾最為集中的問題進行梳理，通過對現(xiàn)行法的完善來推動這些問題逐步得到解決，為以后時機成熟時出臺專門立法做必要的準備?？傮w而言，當前我國公眾對動物福利的關(guān)注仍處于早期階段，全社會對這一問題的關(guān)注范圍比較有限，也并未形成比較一致的認識。從圍繞“活熊取膽”的諸多爭議來看，當前公眾關(guān)注的重點是國家重點保護野生動物的馴養(yǎng)繁殖及其產(chǎn)品利用(對實驗室動物、動物運輸與屠宰等動物福利問題并無很多關(guān)注)，多數(shù)人傾向于以《野生動物保護法》為依據(jù)探討相關(guān)問題?；诖?，可將現(xiàn)行《野生動物保護法》作為法律修改的重點，通過對其中有關(guān)國家重點保護野生動物的馴養(yǎng)繁殖、野生動物及其產(chǎn)品的出售、收購、利用等規(guī)定的充實和完善，對當前我國公眾對動物福利的關(guān)注作出回應(yīng)。

根據(jù)我國《野生動物保護法》的相關(guān)規(guī)定，需要出售、收購、利用國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品的，行為人須持馴養(yǎng)繁殖許可證并經(jīng)相應(yīng)的野生動物保護行政主管部門批準。與《野生動物保護法》配套的《國家重點保護野生動物馴養(yǎng)繁殖許可證管理辦法》規(guī)定，有關(guān)主管部門在發(fā)放馴養(yǎng)繁殖許可證或?qū)σ吧鷦游锛捌洚a(chǎn)品的出售、收購、利用行為進行審批時，應(yīng)主要考慮馴養(yǎng)繁殖的技術(shù)、硬件設(shè)施以及相關(guān)野生動物的種群規(guī)模等因素。筆者認為，我國野生動物保護立法應(yīng)當增加有關(guān)馴養(yǎng)動物福利的一些指標和要求，作為相關(guān)主管部門發(fā)放馴養(yǎng)繁殖許可證和批準野生動物及其產(chǎn)品出售、收購和利用的必要條件，以此引導和督促馴養(yǎng)繁殖野生動物的單位和個人落實有關(guān)動物福利的要求。具體可以國際社會公認的非野生動物福利的“五大自由”為基礎(chǔ)，并參照歐美各國制裁對動物的“殘酷行為”的立法例，考慮從五個方面設(shè)定我國有關(guān)馴養(yǎng)動物福利的指標和要求:第一，養(yǎng)殖場所應(yīng)具備滿足馴養(yǎng)動物基本生理活動所需的空間;第二，保證馴養(yǎng)動物具有正常生理活動的自由;第三，禁止使馴養(yǎng)動物遭受非治療目的的生理痛苦;第四，在馴養(yǎng)動物生命持續(xù)期間保持其身體的完整性不受破壞;第五，以法律規(guī)定所允許的方式對馴養(yǎng)動物進行屠宰和利用。

注釋

①《月亮熊》紀錄片于2012年2月28日在上海電視臺紀實頻道播出，呈現(xiàn)了黑熊在養(yǎng)殖場里的生活情景、工作人員取其膽汁的真實過程。此外，節(jié)目組還制作了三部公益宣傳片，分別講述被取膽汁的黑熊、被割去魚翅的鯊魚和被獵取象牙的大象的悲慘命運，配合紀錄片播放。(參見韓壘:《上海紀實頻道今晚全球首播〈月亮熊〉》，《新聞晚報》2012年2月28日。)②石善偉等:《全國政協(xié)委員馮驥才呼吁立法取消活熊取膽》，《廣州日報》2012年3月4日。③曹虹:《中國社科院副研究員:歸真堂養(yǎng)熊合規(guī)但不合法》，《東方早報》2012年2月22日。④李吉斌:《“活熊取膽”:法律豈能再冷漠》，《法制日報》2012年2月20日。⑤曹菡艾:《動物非物:動物法在西方》，法律出版社，2007年，第63頁。⑥這兩部立法建議稿的具體內(nèi)容可參見常紀文主編《動物保護法與反虐待動物法:專家建議與各界爭鋒》，中國環(huán)境科學出版社，2010年，第9—51、143—161頁。⑦楊立新、朱呈義:《論動物法律人格之否定——兼論動物之法律“物格”》，《法學研究》2004年第5期。⑧這方面的詳細內(nèi)容可參見蔡守秋:《從對《德國民法典》第90a條的理解展開環(huán)境資源法學與民法學的對話》，《南陽師范學院學報》2006年第4期。

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1003—0751(2012)04—0076—04

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上海市第三期重點學科建設(shè)項目《經(jīng)濟法學》(S30902)和上海地方本科院?！笆濉眱?nèi)涵建設(shè)項目《高水平特色法學學科建設(shè)與人才培養(yǎng)工程》(085)的成果。

張璐，男，華東政法大學經(jīng)濟法學院副教授(上海 200042)，美國華盛頓大學高級訪問學者(西雅圖 98195)，法學博士。

責任編輯:鄧 林