閻正陽

（北京科技大學(xué) 文法學(xué)院，北京100083）

2011年11月9日注定是中國反壟斷史上難以忘卻的一天。國家發(fā)展和改革委員會價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局（以下簡稱國家發(fā)改委反壟斷局）一反平素低調(diào)姿態(tài)，在中央電視臺高調(diào)曝光，宣稱其正在對中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司和中國電信集團(tuán)公司涉嫌固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入壟斷展開反壟斷調(diào)查，并表示若調(diào)查認(rèn)定其違法，聯(lián)通和電信兩家企業(yè)將被處以上1年度營業(yè)額1%～10%的巨額罰款。但是，《人民郵電報(bào)》《通信產(chǎn)業(yè)報(bào)》等媒體紛紛反擊央視，指出央視在有關(guān)部門未就相關(guān)事項(xiàng)得出正式結(jié)論之前就發(fā)表具有傾向性的報(bào)道有失專業(yè)性。對此，央視予以反駁。眾多主流媒體之間如此針鋒相對的爭論在中國新聞史上不可謂多見，這恰好反映出人們對此次反壟斷調(diào)查的關(guān)注度之高。兩家特大型央企究竟是否涉嫌壟斷，壟斷程度如何，筆者將在下文予以分析。

根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》），企業(yè)的壟斷行為主要包括3方面：（1）企業(yè)達(dá)成壟斷協(xié)議；（2）企業(yè)濫用市場支配地位；（3）企業(yè)具有或可能具有排除、限制競爭的效果的經(jīng)營者集中［1］（P5）。此次國家發(fā)改委反壟斷局的調(diào)查重點(diǎn)主要集中在兩家企業(yè)是否不合理利用其市場支配地位限制競爭、破壞自由市場競爭秩序的行為上面。所以有必要闡釋中國反壟斷法對于濫用市場支配地位的認(rèn)定以及什么行為屬于濫用市場支配地位的行為。

一、市場支配地位的界定及濫用表現(xiàn)

禁止濫用市場支配地位行為是一種針對特殊主體的責(zé)任制度，特殊主體的形式即企業(yè)具有市場支配地位。美國巡回法院的漢德大法官在美國訴美國鋁公司案中曾指出：“在市場中具有壟斷地位的企業(yè)試圖利用其支配地位維持壟斷是違法的?！睔W盟《羅馬條約》第82條規(guī)定：“一個或者多個在共同市場內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被禁止?！保?］（P113－114）筆者認(rèn)為，濫用市場支配地位行為是指在相關(guān)領(lǐng)域具有市場支配地位的企業(yè)以其市場支配地位排除、限制競爭，損害公平自由的市場競爭秩序，侵害消費(fèi)者利益的行為。一個企業(yè)能否濫用市場支配地位的前提是他是否具有那個相關(guān)市場的支配地位，可見市場支配地位在此甚為重要。

（一）市場支配地位概念

市場支配地位又稱市場控制地位，是德國《反對限制競爭法》和《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》使用的概念。相應(yīng)地，美國在其《反托拉斯法》中使用“壟斷力”（Monopoly Power）表示，日本《禁止壟斷法》則使用了“壟斷狀態(tài)”一詞，中國臺灣地區(qū)的《公平交易法》稱這種狀態(tài)為“獨(dú)占”。雖然各國（地區(qū)）反壟斷法使用了不同詞匯表達(dá)市場支配地位這一概念，但它們描述的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是相同的。中國反壟斷法第十七條對其作出如下定義：“指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！保?］（P11）這種支配地位的主體可以由一個企業(yè)獨(dú)有，也可以是少數(shù)企業(yè)共同擁有，從本質(zhì)上說，獲得支配地位的企業(yè)可以獨(dú)立于相關(guān)市場的競爭之外，而有能力控制商品價(jià)格、數(shù)量，阻礙正常市場競爭，影響其他企業(yè)以及消費(fèi)者利益。

市場支配地位的具體表現(xiàn)可以概括為以下4種：（1）獨(dú)占（Monopoly），即一個經(jīng)營者在相關(guān)市場上沒有競爭者，它可以任意支配或控制市場。（2）準(zhǔn)獨(dú)占（Quasi－monopoly），指一個經(jīng)營者在相關(guān)市場上不存在實(shí)質(zhì)性的競爭，其經(jīng)營策略和行為無須特別考慮競爭對手的反應(yīng)。（3）絕對優(yōu)勢（Sufficient market dominant power），指企業(yè)在相關(guān)市場上存在實(shí)質(zhì)競爭，但因該企業(yè)占有的市場份額、財(cái)力、采購或銷售市場渠道相比其他競爭者具有極大優(yōu)勢，進(jìn)而使之在該市場擁有絕對自由決策權(quán)及對其他競爭者構(gòu)成絕對影響。（4）寡占（oligopoly situation），指兩個或兩個以上經(jīng)營者之間就某種商品或服務(wù)不存在實(shí)質(zhì)上的競爭，并且他們在總體上具備了壟斷、準(zhǔn)壟斷或者市場地位的要件。

（二）市場支配地位的認(rèn)定

對市場支配地位的認(rèn)定，西方國家曾討論過包括市場績效標(biāo)準(zhǔn)、市場行為標(biāo)準(zhǔn)和市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的不同標(biāo)準(zhǔn)。市場績效標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，企業(yè)因銷售價(jià)格和生產(chǎn)成本之間的顯著差別而產(chǎn)生的非正常盈利可以歸結(jié)為缺乏市場競爭；市場行為標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為，如果企業(yè)確定其銷售和價(jià)格政策的時(shí)候不受其競爭者的影響，即可以推定它具有市場支配地位；而市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，企業(yè)在特定市場具有相當(dāng)大的市場份額，就決定了該企業(yè)具有市場支配地位。西方學(xué)者的研究成果給中國反壟斷法立法提供了很好的參照，對此，中國《反壟斷法》規(guī)定，有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（1）1個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／2的；（2）2個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到2／3的；（3）3個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到3／4的。有前述第（2）項(xiàng)、第（3）項(xiàng)規(guī)定的情形，其中有經(jīng)營者市場份額不足1／10的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位［1］（P12）?？梢?，中國反壟斷法界定市場支配地位以企業(yè)市場份額為主，并且兼顧其他因素。

（三）濫用市場支配地位的具體表現(xiàn)

中國《反壟斷法》規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：“（1）以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品；（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品；（3）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；（4）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；（5）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇；（7）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為?！保?］（P12）《反壟斷法》明確了企業(yè)濫用市場支配地位行為。下面本文將依據(jù)《反壟斷法》對中國電信和中國聯(lián)通的行為作出反壟斷認(rèn)定。

二、中國電信、中國聯(lián)通市場支配地位及其壟斷行為分析

作為此次反壟斷調(diào)查事件的主角，中國電信和中國聯(lián)通的發(fā)展歷程可謂“一波三折”。和世界上大多數(shù)國家一樣，中國在國家基礎(chǔ)電信網(wǎng)絡(luò)建設(shè)初期，實(shí)行了政企合一的體制，由中央政府集中力量在全國范圍內(nèi)建設(shè)統(tǒng)一的基礎(chǔ)電信網(wǎng)。伴隨國家通信主干網(wǎng)絡(luò)的初步建立以及電信與信息技術(shù)的飛速發(fā)展，中國公用通信網(wǎng)由郵電部獨(dú)家壟斷經(jīng)營的狀態(tài)已不能適應(yīng)中國電信業(yè)進(jìn)一步發(fā)展的要求。1994年7月19日，中國聯(lián)通在電信改革的序曲中誕生，它的成立，標(biāo)志著中國電信產(chǎn)業(yè)一家壟斷的局面被打破。1998年3月，在原電子部和郵電部的基礎(chǔ)上組建了信息產(chǎn)業(yè)部，電信業(yè)逐步實(shí)現(xiàn)了政企分開，并為日后一系列改革奠定了最根本的體制基礎(chǔ)。1999年2月，國務(wù)院批準(zhǔn)中國電信改革方案，決定對中國電信進(jìn)行拆分重組，剝離尋呼、衛(wèi)星和移動業(yè)務(wù)，并成立中國移動通信集團(tuán)公司和中國衛(wèi)星通信公司。2001年11月，國務(wù)院批準(zhǔn)《電信體制改革方案》，中國電信被再次重組，形成了北網(wǎng)通、南電信的局面。2008年5月，6大基礎(chǔ)電信運(yùn)營商重組為3家全業(yè)務(wù)經(jīng)營的電信企業(yè)，即現(xiàn)在的中國聯(lián)通、中國電信和中國移動。

（一）市場支配地位分析

自2008年電信業(yè)重組至今，在中國固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場上已明顯形成中國電信和中國聯(lián)通兩家獨(dú)大的局面，筆者調(diào)查研究了兩家上市企業(yè)2009－2011年年報(bào)發(fā)現(xiàn)：中國聯(lián)通2009－2011年在固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場的收入分別為239億元、298億元和354億元，年均增長率均超過10%。而中國電信3年來在固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場的收入也分別達(dá)到了516億元、550億元和608億元。結(jié)合同期工信部發(fā)布的全國電信業(yè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)，筆者計(jì)算出兩家企業(yè)在固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場收入所占整體市場的份額如下表。

表1 2009－2011年中國聯(lián)通、中國電信在固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)市場收入的份額

由表1可見，中國聯(lián)通和中國電信兩家企業(yè)在2009－2011年全國固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場收入的合計(jì)市場份額分別達(dá)到78．3%、74．6%及79．6%，均達(dá)到并大幅超過中國《反壟斷法》規(guī)定的“兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到2／3”的市場支配地位推定標(biāo)準(zhǔn)。

在推定出中國聯(lián)通和中國電信在國內(nèi)固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場具有支配地位之后，用赫爾芬達(dá)爾指數(shù)進(jìn)一步分析兩家企業(yè)的壟斷程度。赫爾芬達(dá)爾—赫希曼指數(shù)即HHI指數(shù)，是計(jì)算某一市場上50家最大企業(yè)（如果少于50家就是所有企業(yè)）每家企業(yè)占有市場份額百分比數(shù)值的平方和，用來測定市場中廠商規(guī)模的離散度。其公式表示為：

式中：X表示市場的總規(guī)模，Xi表示i企業(yè)的規(guī)模，Si＝Xi／X，即i企業(yè)的市場占有率，n＝該市場內(nèi)的企業(yè)數(shù)。顯然，HHI越大，表示該市場壟斷程度越高。

赫爾芬達(dá)爾指數(shù)被很多國家用于反壟斷測算，歐盟《并購指南》中認(rèn)為赫爾芬達(dá)爾指數(shù)不足1 000屬于低度集中市場；美國認(rèn)為赫爾芬達(dá)爾指數(shù)超過2 500即為高度集中市場；中國反壟斷委員會未對赫爾芬達(dá)爾指數(shù)作相關(guān)規(guī)定，但商務(wù)部在《關(guān)于附條件批準(zhǔn)輝瑞公司收購惠氏公司反壟斷審查決定的公告》中首次使用赫爾芬達(dá)爾指數(shù)。商務(wù)部在該公告中指出：“根據(jù)商務(wù)部掌握的數(shù)據(jù)，本項(xiàng)集中完成后赫爾芬達(dá)爾指數(shù)為2 182，增量為336，鑒于中國豬支原體肺炎疫苗市場屬于高度集中市場，此項(xiàng)集中將產(chǎn)生限制或排除競爭效果”。［3］筆者認(rèn)為，鑒于“市場份額”包含多方面含義，單純以企業(yè)在相關(guān)市場的收入來確定市場份額以至進(jìn)一步確定市場支配地位顯得有些單一，于是調(diào)查了中國聯(lián)通及中國電信兩家企業(yè)在2009－2011年消費(fèi)者市場的占有率，中國聯(lián)通2009－2011年擁有的固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)寬帶用戶數(shù)分別為3 855萬戶、4 722萬戶和5 565萬戶；中國電信2009－2011年擁有的固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)寬帶用戶數(shù)分別為5 346萬戶、6 348萬戶和7 681萬戶（數(shù)據(jù)來源為兩家企業(yè)年報(bào)）。從工信部全國電信業(yè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)可知，同期全國固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)寬帶用戶數(shù)分別為10 323萬戶、12 634萬戶和15 510萬戶。簡單計(jì)算就可得出中國聯(lián)通和中國電信兩家企業(yè)的消費(fèi)者市場占有率，進(jìn)一步計(jì)算可得HHI指數(shù)如下表：

表2 2009－2011年中國固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入市場消費(fèi)者占有集中度

不論依據(jù)西方國家對市場集中度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還是依照商務(wù)部在《關(guān)于附條件批準(zhǔn)輝瑞公司收購惠氏公司反壟斷審查決定的公告》中給出的參考性意見，都可以肯定中國的固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場是一個高度壟斷的市場，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考慮屬于極高寡占的雙寡頭壟斷市場。尤其是自2008年電信改革以來，中國的互聯(lián)網(wǎng)寬帶骨干網(wǎng)被中國聯(lián)通和中國電信兩家企業(yè)瓜分，中國電信幾乎壟斷中國南方21省的互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入，而中國聯(lián)通則站穩(wěn)北方10余省的互聯(lián)網(wǎng)寬帶市場。這種壟斷局面是多種因素造成的，有自然因素，有企業(yè)因素，更有行政因素。本身政府對互聯(lián)網(wǎng)接入市場設(shè)立準(zhǔn)入許可證制度就給一般企業(yè)進(jìn)入市場設(shè)置了一條幾乎不可能逾越的鴻溝，同樣也為少數(shù)獲得運(yùn)營牌照的企業(yè)有可能實(shí)施壟斷行為奠定了天然的契機(jī)。

（二）濫用行為分析

回顧此次國家發(fā)改委反壟斷局對中國聯(lián)通和中國電信壟斷行為的指控，主要就是這兩家企業(yè)在ISP接入市場實(shí)行歧視定價(jià)，向主要競爭對手收取高額費(fèi)用。由于二線互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入服務(wù)商（如鐵通、歌華有線、長城寬帶等）沒有政府授予的國際互聯(lián)網(wǎng)及骨干網(wǎng)入口許可證，所以它們不得不向聯(lián)通和電信批發(fā)寬帶流量。也就是說，一方面，二線寬帶接入服務(wù)商與中國聯(lián)通、中國電信互為買賣關(guān)系，而另一方面，二線寬帶接入服務(wù)商將從聯(lián)通、電信批發(fā)來的流量提供給自己的終端客戶，這樣它們又與聯(lián)通、電信在固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場構(gòu)成了競爭關(guān)系。中國聯(lián)通和中國電信在固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入市場的用戶除了家庭用戶以及前述二線互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商之外，還包括一些企事業(yè)單位等大客戶，兩家企業(yè)提供給二線互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商的批發(fā)價(jià)格非常高，而給自己大客戶的零售價(jià)格卻很低廉，有的甚至只有前者價(jià)格的一半或更低，一些二線寬帶接入服務(wù)商不堪重負(fù)而停止從聯(lián)通、電信租用、轉(zhuǎn)租其他大客戶購買寬帶流量，以降低成本。中國電信得知以后，強(qiáng)行清理中國鐵通的穿透流量，造成廣東省鐵通用戶大面積斷網(wǎng)，影響惡劣。這樣的行為看似偶然，實(shí)則必然，是中國電信業(yè)改革不完善的直接表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)逐步予以改變。

中國聯(lián)通和中國電信在國內(nèi)固網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入市場不僅具有市場支配地位，同時(shí)也有濫用這種支配地位實(shí)施壟斷的行為，這種壟斷行為限制了自由競爭，也給消費(fèi)者帶來了利益上的損失，違反了《反壟斷法》的禁止性規(guī)定。要從根本上消除當(dāng)前電信業(yè)的壟斷現(xiàn)象，改善電信業(yè)的經(jīng)營環(huán)境，光靠企業(yè)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。企業(yè)的根本宗旨就是營利，在不違反法律的情況下，企業(yè)可以使用任何手段達(dá)到盈利最大化。所以，中國電信業(yè)改革的關(guān)鍵在于：第一，需要政府破除阻力，加強(qiáng)電信業(yè)的改革力度。經(jīng)過前幾次改革，中國電信業(yè)已基本擺脫自然壟斷，行政壟斷成為主要阻礙。雖然幾大電信巨頭均已上市，但仍為國家控股，政府與企業(yè)依舊藕斷絲連。適時(shí)實(shí)行政企分離，降低互聯(lián)網(wǎng)市場的準(zhǔn)入門檻，引入更多合理競爭，推進(jìn)電信業(yè)民營化改革勢在必行，只有這樣中國電信業(yè)才能真正走向市場化；第二，要加快中國《電信法》的立法進(jìn)程。國際電信業(yè)發(fā)展的規(guī)律表明，企業(yè)的運(yùn)營需要有專門法律的監(jiān)管，單單依靠《反壟斷法》是不夠的，沒有專門法律的約束，企業(yè)很容易在經(jīng)營活動中出現(xiàn)不規(guī)范行為，卻又難以被《反壟斷法》察覺。因此，中國應(yīng)充分借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，盡快完善《電信法》來規(guī)范行業(yè)行為和市場秩序，促進(jìn)電信市場合理健康發(fā)展。

［1］ 國務(wù)院法制辦公室．中華人民共和國反壟斷法［M］．北京：中國法制出版社，2009．

［2］ 孟雁北．反壟斷法［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2011．

［3］ 中華人民共和國商務(wù)部．關(guān)于附條件批準(zhǔn)輝瑞公司收購惠氏公司反壟斷審查決定的公告（2009年［77］號）［EB／OL］http：／／www．gov．cn／gzdt／2009－10／04／content＿1432522．htm／2009－10－04／2012－05－10．