江必新

在人類管理公共事務(wù)的歷史上，先后有兩種制度發(fā)揮了神奇的作用，一個(gè)是程序，一個(gè)是契約。程序的運(yùn)用推開了法治文明的大門，實(shí)現(xiàn)了馴服統(tǒng)治者、把權(quán)力曬在陽光下的夢(mèng)想，人類自此可以與恣意和專橫的人治相揖別；[注]“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”美國大法官William O.Douglas的法諺可資佐證。 “Justice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. Mcgrath”， See United States Supreme Court Reports(95 Law.Ed.Oct.1950 Term)，The Lawyers Co-operative Publishing Company，1951，p.858.契約的運(yùn)用則使人類找到了通往善治的階梯，實(shí)現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵⑴e，使公民有序參與政治、[注]中共十七大報(bào)告指出：“堅(jiān)持國家一切權(quán)力屬于人民，從各個(gè)層次、各個(gè)領(lǐng)域擴(kuò)大公民有序政治參與，最廣泛的動(dòng)員和組織人民依法管理國家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)”，并將“擴(kuò)大社會(huì)主義民主，更好保障人民權(quán)益和社會(huì)公平正義，公民政治參與有序擴(kuò)大”明確作為實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會(huì)奮斗目標(biāo)的新要求之一。人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，并可藉此破解“主仆關(guān)系”名實(shí)難符的千古難題。抉微鉤沉，契約的觀念與實(shí)踐在人類社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段、領(lǐng)域和層面都可或清晰或隱約地呈現(xiàn)，實(shí)可作為認(rèn)識(shí)人類生活樣法[注]梁漱溟先生說：“文化非別的，乃是人類生活的樣法?！眳⒁娏菏椋骸稏|西文化及其哲學(xué)》，商務(wù)印書館1922年版，頁24。的一個(gè)重要面向，亦可作為穿越政治理論迷宮的一種理性力量。由契[注]《說文解字》：“契，大約也?！薄稘h書》顏師古注：“約，要也，謂言契也?！倍?，行政合同[注]嚴(yán)格來講，行政合同與行政契約是不完全相同的兩個(gè)概念，但本文為論述方便，依學(xué)界通常做法，不作區(qū)分。是最為典型的實(shí)踐形態(tài)。本文聚焦于此，擬以契約理念為據(jù)分析中國行政合同法律制度宜盡速建立的原因、根據(jù)、體系、內(nèi)容和方式。

一、 構(gòu)建中國行政合同法律制度的原因和根據(jù)

行政合同是設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的合意。[注]包括合意的表現(xiàn)形式。行政合同法律制度是運(yùn)用法律規(guī)范調(diào)整行政合同關(guān)系所形成的各種制度的總稱。構(gòu)建中國行政合同法律制度，首先要清除認(rèn)同上的障礙，包括實(shí)踐認(rèn)同、理論認(rèn)同和立法認(rèn)同三個(gè)方面?，F(xiàn)在看來，實(shí)踐層面早已不排斥通過行政合同手段達(dá)成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點(diǎn)應(yīng)放在通過實(shí)務(wù)素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進(jìn)立法認(rèn)同與法制確立。筆者認(rèn)為，宜盡速構(gòu)建中國行政合同法律制度的原因和根據(jù)在于：

(一)行政合同在實(shí)踐中客觀、長(zhǎng)期、普遍存在

首先，行政合同在實(shí)踐中客觀存在。隨著單方行政向契約化行政的轉(zhuǎn)變，難以為私法原理和規(guī)范所調(diào)整的行政合同在行政管理中的實(shí)際應(yīng)用已是不爭(zhēng)的事實(shí)。例如，為推行計(jì)劃生育基本國策，實(shí)踐中運(yùn)用了計(jì)劃生育合同，成為“加強(qiáng)計(jì)劃生育管理與服務(wù)工作的一項(xiàng)有效措施?！盵注]張維慶 (國家計(jì)生委主任)：《關(guān)于規(guī)范計(jì)劃生育合同管理的講話》，2002年8月7日國家計(jì)劃生育委員會(huì)辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)。又如，我國市政公用事業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程中，主管部門通過與獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，“構(gòu)建起了一個(gè)既鼓勵(lì)私人投資又能維護(hù)公共利益的公私伙伴關(guān)系”。[注]宋華琳：“市政公用事業(yè)特許契約中的退出機(jī)制”，載余凌云主編：《全球時(shí)代下的行政契約》，清華大學(xué)出版社2010年版，頁56。類似的例子不勝枚舉。可以說，通過行政合同達(dá)成行政目的，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一種法律手段。在制定《合同法》的過程中，部分學(xué)者對(duì)“中國現(xiàn)實(shí)中有沒有行政合同”[注]梁慧星：“討論合同法征求意見稿專家會(huì)議上的爭(zhēng)論”，《法學(xué)前沿》第二輯，法律出版社1998年版。提出了質(zhì)疑，但客觀來講，那場(chǎng)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是行政合同的性質(zhì)和范圍應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)，以及“是否要由合同法調(diào)整”[注]王利明：“合同的概念與合同法的規(guī)范對(duì)象”，《法學(xué)前沿》第二輯，法律出版社1998年版。的問題，而不是行政合同在客觀上是否存在的問題。對(duì)部分學(xué)者心中關(guān)于行政合同的“巨大問號(hào)”，[注]余凌云教授認(rèn)為這是學(xué)者們“身處其境，卻似在夢(mèng)寐之中，不敢確認(rèn)這個(gè)實(shí)在，更不敢觸摸這個(gè)實(shí)在！”余凌云主編，見前注〔8〕，頁2?，F(xiàn)實(shí)已經(jīng)給出了最雄辯的回答。

其次，行政合同在實(shí)踐中長(zhǎng)期存在。行政合同與民事合同的膠著狀態(tài)導(dǎo)致我們難以精確鎖定行政合同究竟濫觴于何時(shí)、何處。[注]這是學(xué)界沒有論及行政合同起源問題的根本原因。但一般認(rèn)為，行政合同是我國改革開放的產(chǎn)物。[注]參見應(yīng)松年主編：《行政行為法——中國行政法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，人民出版社1993年版，頁594；劉莘：“行政合同芻議”，《中國法學(xué)》，1995年第5期；孫笑俠：“契約下的行政”，《比較法研究》1997年第3期；余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，頁3-4。至于計(jì)劃體制下，根據(jù)指令性計(jì)劃簽訂的經(jīng)濟(jì)合同是否屬于行政合同的范圍，爭(zhēng)議較大。應(yīng)松年主編，同上注，頁591。中共十一屆三中全會(huì)之后，在農(nóng)村，農(nóng)民通過行政合同獲得了土地使用權(quán)，開創(chuàng)了農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營承包責(zé)任制，實(shí)現(xiàn)了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的巨大變革。中共十三大進(jìn)一步明確提出：“無論哪種經(jīng)營責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系?！睆亩研姓贤膶?shí)踐擴(kuò)展到工業(yè)、商業(yè)、交通運(yùn)輸、外貿(mào)、基建等其他領(lǐng)域。[注]應(yīng)松年主編，見前注〔13〕，頁594。作為民主化與市場(chǎng)化兩大潮流交互作用的產(chǎn)物，行政合同因具有與現(xiàn)代政府相契合的品格，得以在行政實(shí)踐領(lǐng)域長(zhǎng)期存在。

最后，行政合同在實(shí)踐中普遍存在。行政合同的普遍性表現(xiàn)在：第一，它普遍存在于行政管理的各個(gè)領(lǐng)域，包括政府特許經(jīng)營領(lǐng)域，國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域，國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售或者出租領(lǐng)域，政府采購領(lǐng)域，政策信貸領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)委托的科研、咨詢領(lǐng)域等；第二，它已經(jīng)發(fā)展出豐富多樣的形態(tài)，包括行政協(xié)作合同、行政錄用合同、公務(wù)執(zhí)行合同、行政委托合同、特許經(jīng)營合同、行政給付合同、行政捐贈(zèng)合同、行政和解合同、征用征收補(bǔ)償合同、損害賠償合同、公務(wù)懸賞合同、公房租賃合同等；第三，它仍處于快速擴(kuò)展的進(jìn)程中。隨著民主行政、給付行政的推進(jìn)，行政合同的應(yīng)用空間越來越大。而且，治安承包合同之類的行政合同的出現(xiàn)，表明行政合同正向傳統(tǒng)認(rèn)為不宜使用行政合同的領(lǐng)域(如干預(yù)行政領(lǐng)域)滲透。行政合同的普遍性意味著它已經(jīng)成為一種常態(tài)性的行政行為，[注]Val. Hoffmann-Riem/Schmidt-Aβmann(Hrsg.)， Konflikt-Bew?ltigung durch Verhandlungen,1990, S. 5.在行政實(shí)務(wù)中逐漸占有一席之地。

(二)行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨(dú)特功能

行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更、消滅，可以通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：一是基于法律規(guī)定；二是經(jīng)由意思表示。經(jīng)由意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的情況，又可兩分：一是行政主體以其單方意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系；二是行政法主體以各方一致的意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系。行政合同的本質(zhì)，就是以一致的意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

基于這個(gè)本質(zhì)，行政合同所具有的功能可以概括為十個(gè)方面：①設(shè)權(quán)功能。即通過行政合同創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。法諺曰：“契約即當(dāng)事人之間的法律?！狈删哂性O(shè)權(quán)功能，行政合同在一定限度內(nèi)有與之相同的功能。[注]行政決定則因受制于“無法律即無行政”原則而在該功能上有所遜色。②保障功能。[注]Vgl.Schmahl,Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Weg zur Burgern?he,VR1984,S. 308ff..即通過行政合同保護(hù)當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人權(quán)益。行政合同為當(dāng)事人參與作出行政行為提供了機(jī)會(huì)，當(dāng)行政相對(duì)人參與作出最終決定的過程受到保障時(shí)，其結(jié)果自然比未經(jīng)行政相對(duì)人參與的行政行為更能保護(hù)其權(quán)益。③控權(quán)功能。即通過行政合同控制政府權(quán)力的設(shè)定、運(yùn)行及擴(kuò)張?？貦?quán)功能主要體現(xiàn)在行政合同要求政府平等對(duì)待相對(duì)人、尊重相對(duì)人意志、重視相對(duì)人的權(quán)利，要求政府有信用和責(zé)任感。[注]孫笑俠教授認(rèn)為，行政合同的本質(zhì)，既是政府用來加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的手段，又是公民對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。孫笑俠，見前注〔13〕。④調(diào)和功能。即通過行政合同調(diào)和當(dāng)事人之間的沖突。行政合同的內(nèi)容較具彈性，更容易取得各方當(dāng)事人需求的最大公約數(shù)，進(jìn)而能調(diào)和利益沖突，降低達(dá)成行政目的的成本。⑤組織功能。即通過行政合同形成行政機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。被稱為當(dāng)代政府主要構(gòu)筑物的合同，是聯(lián)系傳統(tǒng)政府框架中互不協(xié)調(diào)部分的主要介質(zhì)和填補(bǔ)國家機(jī)構(gòu)漏洞的重要成分。[注]參見于安：《降低政府規(guī)制——經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代的行政法》，法律出版社2003年版，頁138；王克穩(wěn)：《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社2007年版，頁25。⑥替補(bǔ)功能。即通過行政合同替代或補(bǔ)充行政決定。由于行政合同也是達(dá)成行政目的的手段之一，行政主體在履行公務(wù)時(shí)多了一個(gè)可供選擇的利器。⑦規(guī)范功能。即通過約定了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行政合同的法律效力規(guī)制和約束當(dāng)事人的行為。行政合同是當(dāng)事人之間的“法律”，意味著行政合同具有相當(dāng)于法律的效力，用以羈束和規(guī)范當(dāng)事人的行為。⑧動(dòng)員功能。即通過行政合同動(dòng)員私人以其力量和資源協(xié)同行政主體達(dá)成行政目的。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源，而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創(chuàng)造福祉。⑨參與功能。即通過行政合同使行政相對(duì)人和其他利害關(guān)系人得以參與公共事務(wù)。行政合同的訂立、履行需要行政主體與行政相對(duì)人以“等值”的意思表示就有關(guān)公務(wù)進(jìn)行協(xié)商、談判、訂立方案、執(zhí)行，這個(gè)互動(dòng)的過程，也即行政相對(duì)人參與從事公務(wù)的過程。⑩效率功能。即通過行政合同提高政府活動(dòng)的效率。一般認(rèn)為行政決定的優(yōu)勢(shì)是效率，行政合同的優(yōu)勢(shì)是民主。實(shí)際上，行政合同在訂立環(huán)節(jié)的優(yōu)勢(shì)是民主，在執(zhí)行環(huán)節(jié)的優(yōu)勢(shì)是效率，總體上兼具民主與效率兩種價(jià)值。

前述功能決定了行政合同是宣示現(xiàn)代行政理念[注]楊解君教授認(rèn)為行政合同所能承載的理念包括平等理念、自由意志理念、誠信理念、義務(wù)責(zé)任理念以及和解理念，這幾方面可以總稱為契約理念。參見楊解君：《中國大陸行政法的革命——契約理念的確立及其展開》，元照出版公司2009年版。不可或缺的重要載體，是推行現(xiàn)代行政政策不可或缺的基礎(chǔ)平臺(tái)，是管理現(xiàn)代行政事務(wù)不可或缺的基本方式，一言蔽之，是現(xiàn)代行政不可或缺的法律手段。[注]根據(jù)德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，凡屬于復(fù)雜、非典型的案件，須倚重當(dāng)事人知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)之領(lǐng)域，須取得當(dāng)事人之協(xié)助或配合以完成執(zhí)行之領(lǐng)域，及具有不同法律關(guān)系之領(lǐng)域，宜以行政合同為之。參見黃錦堂：“行政契約法主要適用問題之研究”，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政契約法與新行政法》，元照出版公司2002年版，頁33-34。

(三)法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮

法制缺位的主要表現(xiàn)是：第一，立法機(jī)關(guān)尚未明確接受和使用“行政合同”這個(gè)概念，也未就與行政合同概念相對(duì)應(yīng)的內(nèi)容和問題進(jìn)行系統(tǒng)立法；第二，行政合同應(yīng)當(dāng)適用的基本規(guī)則，在立法層面付之闕如；第三，對(duì)特定類型的行政合同(如國有土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同，政府采購合同)的立法，規(guī)范密度較低，關(guān)鍵問題語焉不詳。

法制缺位已經(jīng)成為影響行政合同自身發(fā)展及其功能發(fā)揮的瓶頸。首先，法制缺位使行政合同欠缺發(fā)展之基本條件。作為契約性要素和權(quán)力性要素的融合體以及私法與公法嫁接的成果，行政合同是原有制度體系中的不穩(wěn)定因素和變革力量，“可能會(huì)產(chǎn)生諸多的變異”。[注]余凌云：“對(duì)行政契約的三點(diǎn)感悟”，載余凌云主編，見前注〔8〕，頁5。如果不通過法制給其一個(gè)應(yīng)有的名分，受到既存法制(如《行政訴訟法》、《政府采購法》)擠壓的行政合同，只能作為行政創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)在極小范圍內(nèi)存在，難以名正言順地推廣和持續(xù)應(yīng)用，勉強(qiáng)為之將被視為違法。[注]由此導(dǎo)致不乏契約觀念的張揚(yáng)和契約政策工作的不斷嘗試，但是作為一種持續(xù)應(yīng)用和可予司法審查的契約制度卻是罕見的。其次，法制缺位使行政合同的價(jià)值和作用無從施展。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，“行政契約作為一種達(dá)成行政目的之手段，其功能之發(fā)揮，既需有學(xué)理上的論證、觀念上的突破，亦需有立法上的建制”。缺少法制支持，行政合同在運(yùn)作中往往“遁入私法”，損及公共利益和人民個(gè)體之利益。再次，法制缺位使行政合同的風(fēng)險(xiǎn)和弊端無法避免。行政合同不僅有正面價(jià)值和優(yōu)勢(shì)，也伴生著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和弊端。在日本應(yīng)用行政合同的歷史上，就曾出現(xiàn)“行政主體廉價(jià)出賣行政權(quán)”[注](日)南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，頁64。的現(xiàn)象；而美國的實(shí)踐證明，行政合同的廣泛應(yīng)用在某些情形下“會(huì)導(dǎo)致可怕的后果”，“使得政府能夠通過委任逃避憲法審查”。[注](美)朱迪·弗里曼：“契約國家”，載(美)朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，頁494。這是因?yàn)椋谥贫热蔽坏那闆r下，行政合同的使用者就能通過合意違反或逃避法律規(guī)定，將直接當(dāng)事人的滿意凌駕于公益之上，謀取私利或轉(zhuǎn)嫁公共責(zé)任，損害公共利益或第三人利益。[注]這種情況，在我國目前也現(xiàn)實(shí)存在，例如“由于深受國家改革開放方針和形象的影響，已經(jīng)發(fā)生的水務(wù)、道路橋梁建設(shè)等合作型特許專營合同糾紛，極大地危及了國家利益的安全性，然而沿用的是民事合同制度的糾紛處理方式和思維觀念，這是造成危及國家利益安定性的一個(gè)主因?！庇诹⑸睿骸爸袊姓贤贫鹊膶?shí)踐與發(fā)展——透過行政合同判例和法律文書的觀察”，載余凌云主編，見前注〔8〕，頁41。最后，法制缺位阻礙了關(guān)聯(lián)問題的妥當(dāng)解決。制度之間具有相關(guān)性，行政合同制度缺失，負(fù)面作用也將殃及關(guān)聯(lián)問題。例如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條[注]該條規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟?！币?guī)定的公用征收補(bǔ)償協(xié)議是典型的行政合同，應(yīng)適用公法規(guī)則。但按照現(xiàn)行行政訴訟制度，行政案件原被告兩造恒定，尚無法容納“官告民”案件，且不能為法院所“完全管轄”，這必然會(huì)影響公用征收有關(guān)問題的解決。[注]關(guān)于《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條中規(guī)定的“補(bǔ)償協(xié)議”，有人認(rèn)為屬于民事合同，主要有兩個(gè)理由：一是“行政合同”的提法沒有法律依據(jù)；二是如果認(rèn)定屬于行政合同，“官告民”的糾紛在現(xiàn)有制度框架下解決不了。實(shí)際上，這兩個(gè)理由都不能成立。“行政合同”雖然還不是一個(gè)法律用語，但國務(wù)院和最高人民法院的正式文件里都已經(jīng)使用了這個(gè)概念。另外，因?yàn)闆]有配套救濟(jì)制度就不承認(rèn)其法律屬性，是邏輯上的本末倒置。筆者認(rèn)為，首先要承認(rèn)其行政合同屬性，并據(jù)此推動(dòng)行政訴訟相關(guān)制度的改革。在改革前，仍可通過“民告官”模式消化大部分糾紛(即行政主體如欲救濟(jì)其權(quán)利，可在法律允許的情況下通過其公權(quán)力行為而“自力救濟(jì)”，從而把相關(guān)糾紛消解在既有的“民告官”模式中)。

(四)理論爭(zhēng)議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由

立法需要理論上做充分準(zhǔn)備，但并不要求達(dá)成理論共識(shí)(即便是基本共識(shí))。理論共識(shí)與法制構(gòu)建之間是互促關(guān)系而非先后關(guān)系，不能以一方作為另一方的前提。從經(jīng)驗(yàn)來看，理論爭(zhēng)議較大的問題，有時(shí)恰恰需要立法建制來結(jié)束或減少爭(zhēng)議。在德國，對(duì)于能否以合同方式形成行政法律關(guān)系的爭(zhēng)論一直持續(xù)到1976年《行政程序法》的公布實(shí)施，即為適例。[注]當(dāng)然，在德國，即便在相關(guān)法律規(guī)范已經(jīng)存在數(shù)十年之久的今日，仍有部分學(xué)者提出對(duì)行政合同的懷疑，認(rèn)為行政合同與民事合同無區(qū)分之必要。但這種意見已經(jīng)日益式微。參見Gunter Püttner, Wider den ?ffentliche-rechtlichen Vertrag Zwischen Staat und Bürger, DVBI 1982,S,122ff.就德國行政合同立法而言，需汲取的教訓(xùn)則是，“德國聯(lián)邦行政程序法立法時(shí)對(duì)行政合同之相關(guān)規(guī)定，不但呈現(xiàn)片段之情形，且留下許多解釋上和立法政策上之疑問，而且自憲法角度言，亦不無缺失。此均為可理解之現(xiàn)象，蓋立法當(dāng)時(shí)或甚至更早以前，行政法學(xué)畢竟較為封閉，集中討論行政契約之合法性，而未進(jìn)一步討論其‘形成性’，尤其行政合同如何進(jìn)一步形成有關(guān)之議題”。[注]黃錦堂：“行政契約法主要適用問題之研究”，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編，見前注〔21〕，頁16。因此，兩個(gè)方面都要強(qiáng)調(diào)：一是不能因有關(guān)問題尚無定論而拒絕或推遲立法；二是不能因有證成行政合同的現(xiàn)實(shí)任務(wù)而忽略制度的內(nèi)在構(gòu)造。

二、 中國行政合同建制模式之選擇

公私法二分是中國法律體系事實(shí)上所使用的一項(xiàng)法律技術(shù)。行政合同作為行政性要素與契約性要素的融合體，如何嵌入以公私法二分為基礎(chǔ)的法秩序，是一個(gè)為獲得相應(yīng)便利而不得不承受的負(fù)擔(dān)。歸納起來，可供選擇的解決方案有三種：一是私法模式，即通過私法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系；二是公法模式，即通過公法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素與契約性要素，用公法規(guī)則調(diào)整其中的行政性要素，用私法規(guī)則調(diào)整其中的契約性要素。中國行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式，理由如下：

第一，行政合同關(guān)系本質(zhì)上是一種應(yīng)由公法規(guī)則調(diào)整的行政關(guān)系。從所處領(lǐng)域看，行政合同發(fā)生在行政管理關(guān)系中，而非民商事領(lǐng)域；從活動(dòng)目的看，行政合同的使用是為了增進(jìn)社會(huì)福祉，而非增進(jìn)個(gè)人利益(即便事實(shí)上可能確實(shí)增進(jìn)了個(gè)人利益)；從法律屬性看，行政合同是一種可以取代或補(bǔ)充行政決定的法律行為，而非民事法律行為；從行為內(nèi)容看，行政合同是直接執(zhí)行公務(wù)的活動(dòng)，而非單純私人間事務(wù)之處置。據(jù)此可以判定，行政合同關(guān)系的本質(zhì)是行政關(guān)系，而非民商事關(guān)系，應(yīng)由公法規(guī)則調(diào)整。盡管行政合同中既含行政性要素，又含契約性要素，但細(xì)研之，契約只是形式和手段，行政才是實(shí)體和目的。所以，對(duì)行政合同而言，行政性是第一位的特征，契約性是第二位的特征。通過公法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系，抓住了問題的實(shí)質(zhì)，反之則舍本逐末。

第二，公法模式相對(duì)于其他兩種模式而言具有比較優(yōu)勢(shì)。與私法模式相比，公法模式的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是更能勝任監(jiān)督權(quán)力、[注]如前文提到的相互串通損害公共利益的情形。保障權(quán)利、平衡公私利益的任務(wù)。法律調(diào)整行政合同關(guān)系的活動(dòng)是一個(gè)監(jiān)督權(quán)力、保障權(quán)利、平衡公私利益[注]在所有的政府合同中，都需要在公共利益——即正當(dāng)使用納稅人所納稅款和確保公法政府合同制度的正當(dāng)性(integrity)——與政府訂立合同的另一方當(dāng)事人之間的利益之間做出平衡。參見(美)Daniel J.Mitterhoff:“建構(gòu)政府合同制度——以美國模式為例”，楊偉東、劉秀華譯，《行政法學(xué)研究》2000年第4期。的過程，公法規(guī)則對(duì)此更能勝任。尤其是我國尚處于依法治國的初級(jí)階段，無關(guān)之行政權(quán)力擅自進(jìn)入行政合同的情況并不罕見，通過行政合同損害人民權(quán)利的情況并不罕見，以“不正當(dāng)連結(jié)”破壞對(duì)價(jià)給付之相當(dāng)性原則的情況并不罕見，需要通過公法規(guī)則來監(jiān)督公權(quán)力，保障私權(quán)利，平衡公私利益，而私法規(guī)則因欠缺相應(yīng)的機(jī)制而力有不逮。二是更適合一并調(diào)整交織了公私要素的行政合同問題。在私法模式中，基于行政行為所具有的既決力，[注]既決力系指行政主體對(duì)有關(guān)事項(xiàng)作出決定后，應(yīng)得到尊重，并以其作為裁決的事實(shí)要件，行政主體在后續(xù)程序中不得予以規(guī)避或?yàn)閷?shí)質(zhì)變更，其他主體不得作出與之相左或相沖突的決定或裁判。既決力包括跨程序拘束力、構(gòu)成要件效力以及特定情形下的確認(rèn)效力。私法規(guī)則對(duì)行政合同的調(diào)整僅限于審查其無效性，此外則應(yīng)予以尊重，從而使行政主體立于受特別保護(hù)的狀態(tài)，過度加劇權(quán)利配置的傾斜性。而行政訴訟的權(quán)利傾斜性配置與行政程序恰好反向，可確保權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和格局總體上的平衡。通過行政訴訟處理行政合同糾紛的方式是在審查行政行為合法性的同時(shí)，一并解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政合同糾紛。[注]根據(jù)《若干解釋》第97條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，除依照《行政訴訟法》和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。這為通過行政訴訟一并解決行政合同糾紛提供了程序保障。簡(jiǎn)言之，對(duì)于融合了行政性和契約性兩種要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決。拆分模式是將行政合同的契約性要素與行政性要素剝離開，與契約性要素有關(guān)的問題由私法調(diào)整，與行政性要素有關(guān)的問題由公法調(diào)整。這種做法雖可看做一種將行政合同嵌入我國現(xiàn)行法律制度的努力，但是，行政合同是契約性要素與行政性要素的融合，而非簡(jiǎn)單拼加。從一個(gè)有機(jī)體中剝離出行政性要素或契約性要素，難以想象。這種削足適履的處理模式，無疑在解決了部分問題的同時(shí)引發(fā)了更多的問題 ，[注]“行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會(huì)審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當(dāng)？等等?！庇嗔柙疲骸罢搶?duì)行政契約的司法審查”，《浙江學(xué)刊》2006年第1期。在簡(jiǎn)單化處理的同時(shí)使問題變得更加復(fù)雜，不宜提倡。

第三，反對(duì)使用公法模式調(diào)整行政合同關(guān)系的理由并不成立。反對(duì)的理由歸納起來主要有：其一，合同是專屬于私法的法律技術(shù)；其二，私法模式更有利于保障人民個(gè)體之權(quán)益；其三，現(xiàn)行行政程序、行政救濟(jì)制度與公法模式不相兼容。這三個(gè)理由都不能成立。首先，合同并不專屬于私法?！捌跫s不僅是私法的法律形態(tài)，而且也是公法的法律形態(tài)?！盵注](德)赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)銓、李張林譯，上海譯文出版社1998年版，頁388。合同本質(zhì)上是一種交換，它既可能是經(jīng)濟(jì)利益的交換，也可能是政治、社會(huì)或其他方面利益的交換，因此既可能被私法所調(diào)整，也可能被公法所調(diào)整。那種認(rèn)為私法對(duì)合同具有獨(dú)占性的觀點(diǎn)，沒有可靠依據(jù)。其次，公法模式而非私法模式更有利于保障人民個(gè)體之權(quán)益。與私法模式相比，公法模式不僅保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)益，而且保護(hù)第三人的合法權(quán)益；不僅保護(hù)經(jīng)濟(jì)性、人身性權(quán)益，而且保護(hù)行政性、政治性、社會(huì)性權(quán)益；不僅保護(hù)人民眼前利益，而且保護(hù)其長(zhǎng)遠(yuǎn)利益、根本利益；不僅保護(hù)現(xiàn)實(shí)利益，而且保護(hù)“信賴?yán)妗?。?jù)此，從保護(hù)的充分性上看，公法模式高于私法模式的保護(hù)程度。最后，因現(xiàn)行制度與公法模式不相容而否定公法模式無異于因噎廢食。我國行政合同法律制度還沒有建立起來，因此，對(duì)有關(guān)問題的討論應(yīng)站在立法的角度上看，考慮的應(yīng)該是如何填補(bǔ)、修改、完善有關(guān)法律制度，而不能止步于現(xiàn)行制度的障礙面前。

第四，通過公法模式調(diào)整行政合同關(guān)系是我國行政和司法實(shí)踐所采行的一般做法。在行政實(shí)務(wù)中，行政合同被國務(wù)院正式文件列為與行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政許可等行政行為相并列的行為，[注]2004年3月22日國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”。2004年6月28日，溫家寶總理在《全面推進(jìn)依法行政 努力建設(shè)法制政府》電視電話會(huì)議中再次重申：“對(duì)不需要行政許可但需要政府管理的事項(xiàng)，要強(qiáng)化間接管理和事后監(jiān)督，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同的作用?！痹谀承┑胤叫姓绦蛄⒎?例如《湖南省行政程序規(guī)定》)中甚至予以明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》事實(shí)上采用了廣義上的行政行為概念，[注]參見其第1條的規(guī)定。將雙方行為也納入其范疇，進(jìn)而將行政合同糾紛案件納入行政審判管轄范疇。2004年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，將“行政合同”明確列為一類行政案由?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2007年第4期刊登“大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大慶市人民政府債務(wù)糾紛案”，該案從民事合同與行政合同的區(qū)分角度，進(jìn)一步明確了行政合同應(yīng)受公法調(diào)整的裁判規(guī)則。

第五，通過公法模式調(diào)整行政合同關(guān)系是大陸法系國家較為通行的做法。德、法、日本等國莫不如此。即便在非大陸法系的英國，雖然由普通法院審理行政合同案件，但法院在審理時(shí)也要根據(jù)行政合同是否涉及管理或公共規(guī)制來確定是否適用司法審查。[注]Cf.P.P.Draig, Administrative Law, Sweet & Maxwell, 1994， pp.567-568.

三、 中國行政合同法律制度的體系和內(nèi)容

中國行政法制孕育自以德國行政法鼻祖Otto Mayer的學(xué)說為藍(lán)本的大陸法系傳統(tǒng)行政法理論。因缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，以及未參考該理論體系的后續(xù)發(fā)展(尤其是其中去高權(quán)化部分)，在構(gòu)建時(shí)仍堅(jiān)守行政法律關(guān)系屬于權(quán)力關(guān)系，國家意思恒居單方支配地位等觀點(diǎn)，認(rèn)為“國家不得與私人訂立合同”，[注]Mayer, Zur Lehre vom oeffentlich-rechtlichen Vertrage,AOEV3,S. 42(1888),zitiert nach Cathrin Correll, Problemreiche und Moglichkeiten des offentilich-rechtlichen Vertrags, DOEV 1998, S363(366).以至于其制度安排與結(jié)構(gòu)不能因應(yīng)社會(huì)需求——特別是在當(dāng)今所謂“官”民合作關(guān)系時(shí)代——從而有法制革故鼎新以兼容行政合同法律制度的任務(wù)。

筆者認(rèn)為，一個(gè)較完整的行政合同法律制度體系，包括主體制度、權(quán)利制度、行為制度、責(zé)任制度和救濟(jì)制度五個(gè)方面。

(一)主體制度

主體是第一要素，對(duì)主體的設(shè)計(jì)關(guān)涉整個(gè)制度的塑造。行政合同的主體制度由主體類型、主體資格和主體法律地位三個(gè)方面的內(nèi)容構(gòu)成。

其一，主體類型制度。行政合同可能有兩個(gè)或多個(gè)當(dāng)事人，但作為基礎(chǔ)關(guān)系的始終是雙方主體，可以歸納為行政主體與行政主體、行政主體與行政相對(duì)人、非行政主體與非行政主體三種類型：

第一，行政主體與行政主體。[注]需要注意的是，行政機(jī)關(guān)或授權(quán)組織作為行政相對(duì)人與行政主體締結(jié)的行政合同，屬于行政主體與行政相對(duì)人之間締結(jié)的行政合同，而不是行政主體與行政主體締結(jié)的行政合同。此外，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政主體之間的合同不是行政合同，而是行政協(xié)定(參見應(yīng)松年：《依法行政十講》，中央文獻(xiàn)出版社2002年版，頁118-119)。理由主要有兩點(diǎn)：一是它不適用行政優(yōu)益權(quán)并且不宜由法院管轄(劉莘，見前注〔13〕)；二是行政法學(xué)主要研究行政主體與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而行政主體之間的協(xié)議基本上不涉及或不直接涉及相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)(參見應(yīng)松年、楊偉東編：《中國行政法學(xué)20年研究報(bào)告》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，頁477)。這個(gè)觀點(diǎn)是否正確？筆者認(rèn)為，不能以對(duì)錯(cuò)來認(rèn)定，關(guān)鍵在于行政合同如何界定。按照通說，行政合同是以合同的形式形成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，自然可以涵蓋行政協(xié)定。行政優(yōu)益權(quán)是部分(而非全部)行政合同所具有的特征，不能反過來作為識(shí)別行政合同的標(biāo)尺。又可分為兩種情況：一是無隸屬關(guān)系的行政主體。無隸屬關(guān)系的行政主體之間，為達(dá)成行政管理目的，可締結(jié)行政事務(wù)合同、行政協(xié)助合同、行政邊界協(xié)議、行政執(zhí)法協(xié)作合同等。二是有隸屬關(guān)系的行政主體之間。隸屬關(guān)系意味著下級(jí)行政主體所具有的獨(dú)立主體資格的克減(甚至在某些情況下的喪失)，但這是相對(duì)的，由于上下級(jí)行政主體之間客觀上存在著分權(quán)[注]《中華人民共和國憲法》第107條第1款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作。”《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第55條第3款規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府必須依法行使行政職權(quán)。”根據(jù)上述規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確賦予地方人民政府的職權(quán)，縣級(jí)以上地方各級(jí)人大及其常委會(huì)、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府不得擅自改變。這一點(diǎn)也為《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于上級(jí)人大或政府是否有權(quán)將下級(jí)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)上收的答復(fù)》所重申。，即便被隸屬的行政主體也有相對(duì)獨(dú)立的主體資格，可以為相對(duì)獨(dú)立的意思表示，因此也有與上級(jí)行政主體締結(jié)行政合同的空間。[注]有一種源于法國的觀點(diǎn)(在我國也有人主張)認(rèn)為，一個(gè)公法人不能同時(shí)表達(dá)兩種意思，將同屬于一個(gè)公法人的機(jī)關(guān)間合意視為行政契約無異于承認(rèn)有所謂自己與自己締結(jié)的“單人契約”(B.Delcros, L’unité de lq personnalité juridique de l’Etat,Paris,L.G.D.J.,1976,p83 et s., cité par L.Richer, op,cit.,p.11.)。然而，這種嚴(yán)格立場(chǎng)與行政實(shí)務(wù)之發(fā)展不盡相符。學(xué)者亦指出將締約能力與法律人格連結(jié)在一起，無疑是受到私法上“行為能力”概念的影響，在公法范疇里，應(yīng)當(dāng)由“權(quán)限”概念作為最重要的概念。換言之，只要享有法定權(quán)限，即可在權(quán)限范圍內(nèi)表達(dá)意思，締結(jié)行政合同。參見陳淳文：“公法契約與私法契約之劃分”，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編，見前注〔21〕，頁148。

第二，行政主體與行政相對(duì)人。也可分為兩種情況：一是內(nèi)部行政領(lǐng)域的行政主體與其所屬的公務(wù)人員之間的行政合同；二是外部行政領(lǐng)域的行政主體與行政相對(duì)人之間的行政合同。對(duì)行政合同總體上持否定態(tài)度的我國部分民法學(xué)者，認(rèn)為“行政合同的雙方當(dāng)事人都必須是行政機(jī)關(guān)或者被授予行政權(quán)的團(tuán)體(如中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì))”[注]梁慧星：“中國統(tǒng)一合同法的起草”，《民商法論叢》第9卷，法律出版社1997年版，頁29-30。，因此，行政主體與行政相對(duì)人之間不能締結(jié)行政合同。這種觀點(diǎn)主要是基于“行政主體與行政相對(duì)人只能締結(jié)私法合同”的成見，未見有科學(xué)論據(jù)作為支撐。

第三，非行政主體與非行政主體。有兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)：通說認(rèn)為行政合同的當(dāng)事人中，至少有一方是行政主體；而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，非行政主體之間也能成立行政合同。孰是孰非，難下定論——即便在行政合同制度相對(duì)發(fā)達(dá)的德、法等國對(duì)此亦不無疑問。[注]德國實(shí)務(wù)中承認(rèn)私人間行政合同的情況，比如根據(jù)《建設(shè)法典》第110條的規(guī)定，需用土地人(私人)與擬被征收土地的所有人，在征收機(jī)關(guān)的組織下，就土地征收事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議；又如根據(jù)《德國水利法》第95條的規(guī)定：“維護(hù)水道之義務(wù)，經(jīng)高等水利機(jī)關(guān)之同意，得以協(xié)議之方式由他人承受，發(fā)生公法效力。”(有關(guān)爭(zhēng)議請(qǐng)參閱Alfons Gern,Dertrag zwischen Praten über ?ffentlichtlich Berechtigungen und Verpflichtungen, 1977, passim.)在法國，根據(jù)王名揚(yáng)先生的介紹，例外情況下，非行政主體之間也可成立行政合同，例如公私合營公司與建筑企業(yè)簽訂的高速公路建筑契約和國有公路建筑契約，私人作為公法人的代理人和其他私人所簽訂的契約(參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，頁185)。筆者認(rèn)為，可從兩個(gè)層面討論：一是在現(xiàn)實(shí)層面上，我國行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織，行政合同作為形成行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意，當(dāng)然可由行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織以外的具有公共事務(wù)管理職能的其他主體締結(jié)，從而形成非行政主體之間的行政合同。[注]例如社會(huì)行政主體締結(jié)的行政合同。二是著眼未來，假設(shè)通過行政主體理論的發(fā)展將具有公共事務(wù)管理職能的其他主體納入其范疇，那么，非行政主體之間還能締結(jié)行政合同嗎？應(yīng)該說，原則上是不行的，但也不是沒有例外。例外情形可分為形式上的非行政主體之間的行政合同和實(shí)質(zhì)上的非行政主體之間的行政合同兩類。形式上的非行政主體之間的行政合同又有兩種情況：一種是非行政主體作為行政主體的代表與另一非行政主體締結(jié)的合同；[注]法國稱之為“委任契約”(le contrat de Mandat)。另一種是訂立行政合同的非行政主體并非真正的非行政主體，其“偽裝”、“化身”、“傀儡”的狀態(tài)具有極高的透明度，以至于常人一望便知其所為行為應(yīng)直接歸屬于其背后的真正主角，即行政主體。[注]Chen chwen-Wen les situations transparentes en droit administratiffrancais,Lille,Presses Universitaires du Septentrion 2001,pp.179 et ss.實(shí)質(zhì)上的非行政主體之間的行政合同出現(xiàn)在所涉及事務(wù)具有極高的行政性的領(lǐng)域。[注]在法國，稱為“國家的本質(zhì)性任務(wù)”領(lǐng)域。目前判例所承認(rèn)的國家的本質(zhì)性任務(wù)領(lǐng)域仍圍繞在有關(guān)國有道路的工程合同上。只要合同涉及該領(lǐng)域，不論其當(dāng)事人是否有行政主體，都認(rèn)為屬于行政合同。[注]但需注意的一點(diǎn)是，就高度規(guī)制性行政業(yè)務(wù)之核心事項(xiàng)，一般認(rèn)為不得成為行政合同的適用范圍。

其二，主體資格制度。主體資格是指行政合同主體需要具備的條件，凡具備所需條件者，為適格主體。行政主體作為行政合同主體需要滿足的條件是：①行政合同中權(quán)利義務(wù)所涉事務(wù)屬于行政主體的管轄范圍。民事合同當(dāng)事人超出經(jīng)營范圍所訂立的合同原則上有效；[注]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！迸c此不同，超越事務(wù)管轄范圍締結(jié)的行政合同原則上無效。②行政主體對(duì)所涉事項(xiàng)擁有裁量空間，或所謂“處置余地”。只有擁有裁量空間的行政主體其活動(dòng)才有可選擇性，當(dāng)裁量空間被壓縮至零，行政活動(dòng)不再具有可選擇性，就失去了締結(jié)行政合同的資格。行政相對(duì)人作為行政合同主體需要滿足的條件是：①具有行政法上的權(quán)利能力和行為能力。權(quán)利能力是成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力，行為能力是能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。②符合法律規(guī)定和行政主體依法確定的其他條件。

其三，主體法律地位制度。行政合同主體法律地位是行政合同當(dāng)事人在法律所規(guī)范的行政合同關(guān)系中所處的位置，它用來表示權(quán)利和義務(wù)的相應(yīng)程度。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同存在于行政管理領(lǐng)域，其性質(zhì)屬于一種行政關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)并不對(duì)等，因此雙方的地位也無平等可言。甚至有學(xué)者認(rèn)為，雙方當(dāng)事人主體地位是否平等是區(qū)分行政合同與民事合同的重要標(biāo)準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，[注]王克穩(wěn)，見前注〔19〕，頁32。合同的本質(zhì)是合意，而合意的基礎(chǔ)是雙方法律地位的平等。如果法律地位不平等，一方就能將自己的意志強(qiáng)加給另一方的情況，這是強(qiáng)制而非合同。嚴(yán)格來說，這兩種觀點(diǎn)都有失偏頗。行政合同可分為對(duì)等行政合同[注]主要在不具有隸屬關(guān)系的行政主體之間簽訂。和不對(duì)等行政合同[注]德國和我國臺(tái)灣地區(qū)稱之為“隸屬契約”。兩種類型，不同類型行政合同其權(quán)利義務(wù)的相應(yīng)程度不同，法律地位也因此而不同。前述兩種觀點(diǎn)明顯針對(duì)的只是不對(duì)等行政合同。單就此而言，近年來在行政合同制度較為發(fā)達(dá)的法國以及其他一些西方國家確實(shí)出現(xiàn)了平等化的思潮和勢(shì)頭，但“平等化”傾向不等于普遍的“平等”，不足以據(jù)此主張不對(duì)等行政合同主體的法律地位應(yīng)完全平等。況且行政合同只是達(dá)成行政合同、實(shí)現(xiàn)公共利益的一種手段，主體雙方完全平等的法律地位雖值稱道和向往，但在行政管理領(lǐng)域里往往無助于甚至有礙于行政目的和公共利益的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者主張，在不對(duì)等行政合同中，應(yīng)當(dāng)容許行政主體與行政相對(duì)人之間根據(jù)公益重要程度等因素保持一種符合比例原則(必要的、適當(dāng)?shù)摹⑾喾Q的)的不對(duì)等法律地位的狀態(tài)。

(二)權(quán)利制度

權(quán)利制度的作用在于配置權(quán)利。權(quán)利配置有兩種方式：[注]參見蘇力：“‘秋菊打官司’案、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法學(xué)研究》1996年第3期。一種是制度化的方式或規(guī)則的方式；另一種是衡平的方式或個(gè)案的方式。相比之下，后一種方式較為不重視規(guī)則的一般性，過多受具體案件中具體事實(shí)的左右，因此不容易產(chǎn)生一般的、確定的法律上的權(quán)利概念和權(quán)利預(yù)期；而制度化的權(quán)利配置能夠“以合乎情理的確定性證實(shí)一種預(yù)見”[注]See Benjamin Nathan Cardozo, Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, Fallon Publication,1974, p.52.,因此為當(dāng)前中國行政合同實(shí)踐所急需。

行政合同權(quán)利制度的核心問題是為主體配置權(quán)利。[注]哈弗法學(xué)院朱迪·弗里曼(Jody Freeman)教授指出：“契約的興起與其說是昭示了政府的撤退，還不如說是國家在治理中的角色的重新配置?！备ダ锫?，見前注〔25〕，頁497。對(duì)等行政合同因當(dāng)事人雙方實(shí)力相當(dāng)，其目標(biāo)亦為同向，不需特別之配置。而就不對(duì)等行政合同的權(quán)利配置來說，一方面要考慮如何將行政相對(duì)人的目標(biāo)加總為行政主體的目標(biāo)，調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的積極性，使行政主體的目標(biāo)通過行政相對(duì)人的行為而實(shí)現(xiàn)，因此有必要在二者之間配置契約性的權(quán)利義務(wù)，以經(jīng)濟(jì)平衡為原則滿足行政相對(duì)人的功利性需求，經(jīng)此而增進(jìn)公共福祉；另一方面，還要考慮如何確保行政合同所預(yù)期的特定行政目的的實(shí)現(xiàn)，并避免不對(duì)等行政合同所可能發(fā)生的種種弊端，如“出賣公權(quán)力”或利用公權(quán)力欺壓行政合同相對(duì)人，因此有必要在二者之間配置行政性的權(quán)利義務(wù)，使行政主體在行政合同中具有主導(dǎo)性，同時(shí)受行政程序法之約束。[注]一般認(rèn)為這只是大陸法系的特色，實(shí)際上這種認(rèn)識(shí)并不準(zhǔn)確。例如在美國，政府采購合同雖然與商業(yè)合同具有明顯的相似性，但在許多方面也具有明顯的特殊性，比如允許任意終止合同、當(dāng)政府違約時(shí)限制私人承包商可以獲得救濟(jì)措施等。行政主體作為合同當(dāng)事人與公共事務(wù)管理職能承擔(dān)者兩種身份的混合，以及相應(yīng)產(chǎn)生的契約性權(quán)利與行政性權(quán)利的交融，使不對(duì)等行政合同總體呈現(xiàn)出權(quán)利傾斜性配置之格局。[注]為保障公益，在不對(duì)等行政合同中進(jìn)行權(quán)利傾斜性配置是必要的，但應(yīng)以必要為限。是否必要，要以比例原則為標(biāo)尺。

契約性權(quán)利主要表現(xiàn)為：①對(duì)是否訂立行政合同以及合同具體內(nèi)容等有一定的選擇權(quán)。[注]“須經(jīng)相對(duì)人同意的行政行為”是否屬于行政合同？這類行為雖然行政相對(duì)人無選擇內(nèi)容的權(quán)利，但對(duì)是否作出該行為具有決定權(quán)，其意思表示在此時(shí)是與行政主體“等值”的，因此可應(yīng)認(rèn)定為行政合同之一種。②行政相對(duì)人有根據(jù)其給付獲得相應(yīng)對(duì)價(jià)的權(quán)利、要求行政主體兌現(xiàn)承諾(如優(yōu)惠政策)的權(quán)利，行政主體有根據(jù)合同要求相對(duì)人為或不為一定行為的權(quán)利。③因出現(xiàn)不可預(yù)見的重大情勢(shì)變更，如依原約定顯失公平，當(dāng)事人一方可請(qǐng)求對(duì)方適當(dāng)調(diào)整合同內(nèi)容；如不能調(diào)整，有權(quán)終止合同。

對(duì)行政主體而言，其行政性權(quán)利包括：①對(duì)行政合同的履行有權(quán)進(jìn)行指揮、檢查和監(jiān)督。[注]但不得對(duì)當(dāng)事人履行合同造成妨礙。參見《湖南省行政程序規(guī)定》第97條。②在符合合同目的及維持經(jīng)濟(jì)平衡前提下有權(quán)單方變更給付內(nèi)容。③為防止或免除對(duì)公共利益之重大損失，經(jīng)適當(dāng)說明理由并支付合理補(bǔ)償，有權(quán)單方解除合同。④當(dāng)出現(xiàn)不可預(yù)見的重大情勢(shì)變更，如相對(duì)人依原約定顯失公平，行政主體為維護(hù)公益，有權(quán)在補(bǔ)償相對(duì)人損失后，命其繼續(xù)履行原約定義務(wù)。⑤對(duì)不履行行政合同義務(wù)的相對(duì)人，可依法強(qiáng)制執(zhí)行并科以處罰。⑥在行政合同內(nèi)容不明確或存在分歧的情況下，有權(quán)進(jìn)行解釋。對(duì)行政相對(duì)人而言，其行政性權(quán)利包括：①行政參與權(quán)。②知情權(quán)，尤其有權(quán)要求行政主體對(duì)其單方變更、解除合同的行為說明理由。③陳述申辯權(quán)，尤其有權(quán)要求在行政決定影響其重要權(quán)益時(shí)舉行聽證。④有權(quán)獲得必要的指導(dǎo)與協(xié)助。⑤有權(quán)要求保障其權(quán)利及信賴?yán)妗＂抟蚓S護(hù)公益或行政主體在行政合同關(guān)系外行使與行政合同有直接必要之關(guān)聯(lián)的公權(quán)力，導(dǎo)致行政相對(duì)人在履行義務(wù)時(shí)顯增費(fèi)用或受其他不可預(yù)期的損失，有權(quán)要求行政主體補(bǔ)償其損失。⑦有申請(qǐng)行政復(fù)議及提起行政訴訟的權(quán)利。⑧當(dāng)行政主體違法行為侵犯其權(quán)利，有權(quán)獲得賠償。

(三)行為制度

行政合同是一種雙方行政法律行為，與民事法律行為以及單方行政法律行為相比，對(duì)其研究尚為短板。行政合同行為制度主要包括行為成立、行為生效、行為有效、行為效力、行為消滅等方面的內(nèi)容。

行政合同行為的成立是指行政合同符合一定條件即視為客觀存在或具備行政合同質(zhì)的規(guī)定性，它意味著行政合同訂立過程的完成。行政合同行為因應(yīng)不同類型而有競(jìng)爭(zhēng)締約、強(qiáng)制契約、協(xié)商締約等訂立方式之分(例如行政和解合同應(yīng)以協(xié)商而非其他方式締結(jié))，須遵循告知、聽證、確認(rèn)、簽訂、說明理由等程序性制度。行政合同行為的成立要件有一般和特殊兩個(gè)方面的內(nèi)容。僅就一般要件來說，包括以下幾項(xiàng)：①主體要件，即除有法律許可之特殊情形外至少有一方締約者為行政主體。[注]私人之間成立行政合同僅為特例。②標(biāo)的要件，即具有涉及行政事務(wù)的標(biāo)的(物或行為)。③內(nèi)容要件，即具有執(zhí)行公務(wù)的內(nèi)容。④目的要件，即具有創(chuàng)設(shè)行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思。⑤意思表示要件，即具有一致的意思表示。⑥形式要件，即具有固定合意之載體。不具備成立要件的行政合同行為被稱為行政合同行為不存在或假行政合同行為、非行政合同行為。

行政合同行為的生效是指已經(jīng)成立的行政合同行為在符合特定條件時(shí)開始產(chǎn)生全部或部分法律效力。行政合同行為的生效容易與行政合同行為的有效混淆在一起，區(qū)分二者的要點(diǎn)是：生效是程序上的概念，有效是對(duì)實(shí)體的判斷；生效應(yīng)是一個(gè)過程，有效則是一種狀態(tài)；生效側(cè)重于事實(shí)判斷，有效側(cè)重于法律價(jià)值判斷；生效指向行政合同行為發(fā)生法律效力的時(shí)間問題，有效指向價(jià)值考量后的定性問題；生效的對(duì)應(yīng)概念是不生效，有效的對(duì)應(yīng)概念是無效。行政合同行為生效后，也會(huì)因不具備有效要件，依具體情形而溯及既往或非溯及既往地失去全部或部分效力。行政合同行為的生效要件包括：①前提要件，即行政合同行為業(yè)已成立。②形式要件，即行政合同當(dāng)事人簽字或者蓋章。③特殊要件，即行政合同附款所設(shè)定的延緩條件成就或始期屆至；行政合同損及第三人權(quán)利的，得到第三人書面同意；行政合同的訂立需其他行政主體的批準(zhǔn)、同意或會(huì)同辦理的，已經(jīng)取得批準(zhǔn)或同意。[注]特殊要件為不完全列舉。④消極要件，即行政合同行為無明顯且重大違法之情形。

行政合同行為的有效是指對(duì)已經(jīng)成立的行政合同行為認(rèn)可其對(duì)相關(guān)人具有相當(dāng)于法律的效力。[注]行政合同行為的有效與行政合同行為的合法是不同的兩個(gè)概念，合法性只是效力判斷的一個(gè)基準(zhǔn)而非全部基準(zhǔn)，是進(jìn)行判斷的重要條件而非充分條件，效力判斷并非一個(gè)在合法性與效力之間進(jìn)行簡(jiǎn)單比照的過程。行政合同行為的有效要件包括：①主體要件，即主體適格。[注]具體內(nèi)容參見前文“主體資格制度”部分。②標(biāo)的要件，即標(biāo)的確定并具有履行的可能性。③內(nèi)容要件，即內(nèi)容不違反法律及公共利益。④意思表示要件，即意思表示自愿真實(shí)。⑤程序要件，即符合法律規(guī)定的程序。⑥形式要件，即符合法律規(guī)定的形式。[注]在制定行政程序法典的國家和地區(qū)，一般都規(guī)定行政合同的訂立以書面形式為原則，以法定的其他形式為例外。如《德國行政程序法》第57條，《葡萄牙行政程序法》(1996年)第148條，我國臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第139條，《湖南省行政程序規(guī)定》第95條。

依法成立的行政合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同；行政合同生效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。由此可將行政合同行為的效力分為行政合同行為成立后的法律約束力與行政合同行為生效后的合同效力。行政合同行為成立后的法律約束力主要包括：①存續(xù)力，即行政合同行為一經(jīng)成立，非有法律上之原因，得以不可爭(zhēng)議地以及不可變更地持續(xù)存在。②既決力，即行政合同行為成立后，所有主體都應(yīng)當(dāng)尊重，并以其作為其活動(dòng)的事實(shí)要件，行政主體在后續(xù)程序中不得予以規(guī)避或?yàn)閷?shí)質(zhì)變更，其他主體不得作出與之相左或相沖突的行為。③協(xié)作力，即在行政合同行為成立但未生效的情況下，當(dāng)事人負(fù)有促使其生效的義務(wù)，而不能消極作為或阻礙其生效。行政合同行為生效后的合同效力主要包括：①請(qǐng)求力，即當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或約定直接向?qū)Ψ秸?qǐng)求為或不為一定行為的效力。②實(shí)現(xiàn)力，即強(qiáng)制義務(wù)人履行合同以實(shí)現(xiàn)行政合同目標(biāo)與內(nèi)容的效力，該效力是當(dāng)事人經(jīng)合意將行政合同交付執(zhí)行而獲得的，[注]《德國行政程序法》第61條規(guī)定：“契約當(dāng)事人得于第54條第2句所稱之公法契約中訂明，自愿接受立即強(qiáng)制執(zhí)行。上述情形，官署應(yīng)有官署長(zhǎng)官、其一般代理人或由具有法官資格或具有《德國法官法》第110條第1句要件之公職人員代表之。”關(guān)于專業(yè)監(jiān)督機(jī)關(guān)許可或同意之要求因過于嚴(yán)格，在德國已經(jīng)被修該為專業(yè)監(jiān)督機(jī)關(guān)之許可，只限于行政機(jī)關(guān)也自愿接受立即執(zhí)行之情形。但依法律規(guī)定或所涉事項(xiàng)之性質(zhì)(如行政合同之履行直接關(guān)系到公眾不可或缺之公共物品的供給時(shí))得由行政機(jī)關(guān)直接行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的不在此限。

行政合同行為的消滅是指行政合同行為因效力的終止而使其在法律上不復(fù)存在。行政合同行為消滅的情形包括：①因無效而消滅，即存在嚴(yán)重且明顯瑕疵[注]有人將此總結(jié)為11種情形，可資參考。具體為：①行政主體與無行為能力的公民個(gè)人締結(jié)契約的。②行政機(jī)關(guān)逾越事務(wù)管轄權(quán)或?qū)俟茌牂?quán)而締結(jié)契約的。③行政主體與不具備行政法規(guī)范所規(guī)定的特別條件或資格的私人締結(jié)契約的。④行政機(jī)關(guān)以欺詐、脅迫方式締結(jié)契約的。⑤行政機(jī)關(guān)與私人惡意串通締結(jié)契約的。⑥契約內(nèi)容對(duì)任何人均屬不能實(shí)現(xiàn)的。⑦契約之履行構(gòu)成犯罪的。⑧契約內(nèi)容違背公序良俗的。⑨契約形式不符合行政法特別規(guī)定的。⑩契約方式之采用違反明確的禁止性規(guī)定的；契約具有其他明顯且重大違法情形的(藺耀昌：《行政契約效力研究》，法律出版社2010年版，頁119)。的行政合同行為因自始無效，經(jīng)有權(quán)主體宣告或當(dāng)事人直接“無視”而消滅。[注]無效行政合同行為已經(jīng)成立，也即完成了從無到有的過程，因此也有消滅問題。②因撤銷而消滅，即存在瑕疵的行政合同行為因存在瑕疵，經(jīng)有權(quán)主體撤銷而消滅。③因解除而消滅，即已經(jīng)生效但未消滅的行政合同，可基于當(dāng)事人單方或雙方一致的意思表示而解除，從而消滅。[注]單方解除的條件有：①因不可抗力致使行政合同不能履行的。②因法律法規(guī)的變更而使行政合同無法履行的。③契約當(dāng)事人主觀違約的。④為維護(hù)緊迫的公共利益而必須解除契約的。⑤法律法規(guī)規(guī)定的其他條件(藺耀昌，見前注〔68〕，頁167)。④因?qū)崿F(xiàn)而消滅，即無瑕疵或有瑕疵但未被撤銷的行政合同行為因內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)或付款期限屆滿、付款條件滿足而自然失效。

(四)責(zé)任制度

責(zé)任制度規(guī)范的是因違反行政合同的約定義務(wù)、附隨義務(wù)以及法定義務(wù)而強(qiáng)制行為人承受的法律負(fù)擔(dān)，它與權(quán)利制度、行為制度并立為行政合同法制之本體性制度，但也最易被忽視。行政合同責(zé)任在內(nèi)容上由義務(wù)、歸責(zé)和負(fù)擔(dān)三部分組成，在結(jié)構(gòu)上是順次構(gòu)成的立體關(guān)系。

行政合同責(zé)任根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可分為多種類型：①根據(jù)承擔(dān)責(zé)任主體之不同，可分為行政主體責(zé)任與行政相對(duì)人責(zé)任。②根據(jù)責(zé)任準(zhǔn)據(jù)之不同，可分為違法責(zé)任與違約責(zé)任。③根據(jù)責(zé)任性質(zhì)之不同，可分為締約責(zé)任、行政合同無效責(zé)任、有效行政合同的違約責(zé)任、行政合同中的侵權(quán)責(zé)任、后行政合同責(zé)任。④根據(jù)所適用法律之不同，可分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

嚴(yán)格地說，不同類型的行政合同責(zé)任，其歸責(zé)原則、負(fù)擔(dān)內(nèi)容和責(zé)任構(gòu)成大相徑庭，不宜籠而統(tǒng)之地概括。限于篇幅，本文僅對(duì)行政主體的違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、公平責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任做一分析。第一，違約責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成要件是：①存在違約的事實(shí)。②對(duì)違約存在過錯(cuò)。③違約損及對(duì)方合法利益。行政主體承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括繼續(xù)履行、解除合同、賠償損失等。第二，侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是：①行使了公權(quán)力。②公權(quán)力的行使具有違法情形。③相對(duì)方合法利益受損。④違法行使公權(quán)力行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。行政主體承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式包括停止侵權(quán)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、金錢賠償、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等。第三，公平責(zé)任。公平責(zé)任的構(gòu)成要件是：①履行合同中發(fā)生了不可預(yù)見的情形。②行政相對(duì)人因不可預(yù)見的情形遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。③相對(duì)人所受之損失不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。[注]王克穩(wěn)，見前注〔19〕，頁159-174。第四，擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保責(zé)任的設(shè)置是為了防止行政主體通過行政合同轉(zhuǎn)嫁其責(zé)任，內(nèi)容主要包括：①給付不中斷的擔(dān)保責(zé)任。②維護(hù)與促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的擔(dān)保責(zé)任。③持續(xù)性的合理價(jià)格與一定給付質(zhì)量的擔(dān)保責(zé)任。④權(quán)利保障義務(wù)及國家賠償責(zé)任的承擔(dān)。[注]參見許宗力：“論行政任務(wù)的民營化”，載《當(dāng)代公法新論》(中)，元照出版公司2002年版，頁606以下。

(五)救濟(jì)制度

救濟(jì)制度的作用在于實(shí)現(xiàn)權(quán)利、落實(shí)責(zé)任、化解糾紛，它包括非訴救濟(jì)和訴訟救濟(jì)兩方面的內(nèi)容，[注]我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理上早有“行政契約”的概念，但因?qū)崉?wù)上缺乏救濟(jì)途徑，而遁入私法。直至2001年《行政程序法》施行以來，行政契約才能普遍適用于各個(gè)行政領(lǐng)域。其中處于主體地位的是行政仲裁制度、行政復(fù)議制度和行政訴訟制度。

行政仲裁主要適用于內(nèi)部行政領(lǐng)域的行政合同糾紛，適例為行政聘任合同所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，可根據(jù)《公務(wù)員法》第100條、《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第2條的規(guī)定向人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。[注]《公務(wù)員法》第100條規(guī)定：“國家建立人事爭(zhēng)議仲裁制度。人事爭(zhēng)議仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法、公正、及時(shí)處理的原則，依法維護(hù)爭(zhēng)議雙方的合法權(quán)益。人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)根據(jù)需要設(shè)立。人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)由公務(wù)員主管部門的代表、聘用機(jī)關(guān)的代表、聘任制公務(wù)員的代表以及法律專家組成。聘任制公務(wù)員與所在機(jī)關(guān)之間因履行聘任合同發(fā)生爭(zhēng)議的，可以自爭(zhēng)議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服的，可以自接到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。仲裁裁決生效后，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行。”人力資源和社會(huì)保障部《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第2條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，“實(shí)施公務(wù)員法的機(jī)關(guān)與聘任制公務(wù)員之間、參照公務(wù)員法管理的機(jī)關(guān)(單位)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭(zhēng)議”由仲裁委員會(huì)仲裁。行政復(fù)議和行政訴訟主要適用于外部行政領(lǐng)域的行政合同糾紛。內(nèi)部行政領(lǐng)域行政合同糾紛，涉及相對(duì)人重要權(quán)益的，也應(yīng)逐漸突破“特別權(quán)力關(guān)系”的理論，允許相對(duì)人通過行政復(fù)議和行政訴訟等途徑尋求救濟(jì)。[注]關(guān)于內(nèi)部行政合同的救濟(jì)問題，可參見關(guān)保英：“論內(nèi)部行政合同”，《比較法研究》2007年第6期。

四、 中國行政合同建制之展望(代結(jié)語)

即便再不敏感的學(xué)者，似乎都能留意到行政法正在全球范圍內(nèi)發(fā)生一場(chǎng)結(jié)構(gòu)性的變革。英國學(xué)者宣稱：“在一個(gè)混合式行政的時(shí)代，在一個(gè)對(duì)公權(quán)力和私權(quán)利的創(chuàng)造性相互作用極其依賴的時(shí)代，合同乃行政法之核心?！盵注](英)卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2005年版，頁554。中國學(xué)者認(rèn)為，新行政法的特征是“公中有私、私中有公”。[注]弗里曼，見前注〔25〕，頁5。行政合同之建制，既是因應(yīng)這個(gè)變革的行動(dòng)，也是革故鼎新的結(jié)果。而經(jīng)此推動(dòng)治理方式之改良，政府角色之校正，公共福祉之增進(jìn)，亦非不能設(shè)想。

在成文法國家，由司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律解釋性規(guī)則以“彌合法律織物的漏洞”、“熨平法律織物的褶皺”固然作用甚巨，但正如新分析實(shí)證主義法學(xué)創(chuàng)始人哈特在分析法律的概念時(shí)所歸納的，法律是“原生規(guī)則”(primary rules)和“派生規(guī)則”(secondary rules)的結(jié)合，后者雖仰賴司法，但前者則倚仗立法。對(duì)于我國行政合同立法來說，社會(huì)需求明顯而巨大，實(shí)務(wù)和理論準(zhǔn)備工作亦頗有基礎(chǔ)，時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，宜盡速開展。首選方案是在統(tǒng)一的行政程序法典中就行政合同的有關(guān)規(guī)則與其他行政行為一并規(guī)定。但慮及行政程序法典的出臺(tái)尚無時(shí)間表，加之立法機(jī)關(guān)對(duì)行政合同某些問題或仍存疑，作為次選方案，可由國務(wù)院制定《行政合同條例》，先行先試，以觀后效。而與之關(guān)聯(lián)之行政復(fù)議、行政訴訟等制度亦有相應(yīng)修訂之必要，以無礙于行政合同法律制度的形成。[注]包括確立人民法院在行政合同案件審判中的完全管轄權(quán)，允許行政主體起訴，允許調(diào)解之適用，修訂“行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任”的規(guī)則，豐富裁判方式等等。