馬作武

法家是先秦代表新一代貴族利益，主張通過(guò)“變法”強(qiáng)國(guó)和“以法治國(guó)”來(lái)實(shí)現(xiàn)政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)利益再分配的一個(gè)學(xué)派。這個(gè)學(xué)派沒(méi)有明確的師承關(guān)系和門(mén)墻界劃，也不像儒、墨、道各家那樣有自己公認(rèn)的祖師爺，僅是因?yàn)樗麄冊(cè)谒枷肷项H相一致，而行藏又屬現(xiàn)實(shí)政治家，[注]“政治家”被許多學(xué)者視為法家的基本特征。章太炎說(shuō)：“法家者流，則猶通俗所謂政治家也”。參見(jiàn)章太炎：《檢論·商鞅》，載《章太炎學(xué)術(shù)論著》，浙江人民出版社1998年版，頁(yè)245。楊寬也謂：“法家實(shí)即政治家”。參見(jiàn)楊寬：“名家考原”，載《楊寬古史論文選集》，上海人民出版社2003年版，頁(yè)732。故被后人歸類為法家。一般認(rèn)為春秋時(shí)期的管仲、子產(chǎn) 、鄧析等系法家的先導(dǎo)，而戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的主要代表人物則為李悝、商鞅、慎到、申不害、韓非等人。

法家在思想上共同的特征是：第一，特別強(qiáng)調(diào)“法”的作用，認(rèn)為“法”是治國(guó)最基本的手段和工具。但法家的“法”和“法律”不能劃等號(hào)，其本質(zhì)更接近于“法術(shù)”，[注]有學(xué)者說(shuō)：“法家所謂‘法’，由于其對(duì)君主本體地位的設(shè)定，從本質(zhì)上說(shuō)，只能是‘術(shù)’，與西方文化體系中的‘法權(quán)’范疇根本不同?！?quán)’運(yùn)作于確定的價(jià)值理念基礎(chǔ)上，有可能發(fā)育成為有自己特色的健康的文化形態(tài)；‘法術(shù)’則由于擯棄了價(jià)值理念的支撐，將一切歸結(jié)于自然人性的利欲，其結(jié)果只能是導(dǎo)致人文之根的鏟除，是心性的敗壞和全社會(huì)的非道德化?！表n德民：《荀子與儒家的社會(huì)理想》，齊魯書(shū)社2001年版，頁(yè)127。牟宗三說(shuō)：“法家之所以為法家，其本質(zhì)的意義實(shí)只在此根源上的‘術(shù)’上，不在其治道之法上?！蹦沧谌骸墩琅c治道》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)122。張爾田說(shuō)：“蓋道家君人南面之內(nèi)術(shù)，而法家君人南面之外術(shù)也。”張爾田：《史微》，上海書(shū)店出版社2006年版，頁(yè)39。又往往等同于“刑”；第二，以國(guó)家主義為價(jià)值本位，主張強(qiáng)權(quán)政治和實(shí)力主義，倡導(dǎo)耕戰(zhàn)，認(rèn)為農(nóng)與戰(zhàn)是增加國(guó)力的源泉，從而提出了一整套強(qiáng)化耕戰(zhàn)的政策；第三，“法家之言，皆為君主說(shuō)法”。[注]呂思勉：《先秦學(xué)術(shù)概論》，云南人民出版社2005年版，頁(yè)104。為君主專制體制大唱贊歌并制造理論依據(jù)，將君主專制主義推向頂峰，是法家理論的歸宿?！稘h書(shū)·元帝紀(jì)》顏師古注引劉向《別錄》：“刑名者，以名責(zé)實(shí)，尊君卑臣，崇上抑下”，一語(yǔ)道破了法家尊君的本質(zhì)；第四， 以歷史進(jìn)化說(shuō)和人性好利說(shuō)作為基本社會(huì)觀，富有現(xiàn)實(shí)主義精神，更充斥著功利主義氣息；第五，法、術(shù)、勢(shì)、刑、賞等是他們最基本、最常用的概念和范疇，也是他們的思想支柱。

法家之起，因應(yīng)了社會(huì)歷史發(fā)展的必然?！白源呵锎趹?zhàn)國(guó)，法家之說(shuō)獨(dú)為世重，而法家所亟論者，抑貴族而尊君權(quán)，于是春秋以來(lái)之貴族廢，布衣卿相，盛于一世，而君權(quán)極矣。夫由世族政治以入于君權(quán)擴(kuò)張，此歷史之一大進(jìn)步，惟法家能認(rèn)識(shí)之，此法家所以能獨(dú)盛者也?！盵注]蒙文通：“法家流變考”，劉夢(mèng)溪主編：(中國(guó)現(xiàn)代學(xué)術(shù)經(jīng)典)《廖平·蒙文通卷》，河北教育出版社1996年版，頁(yè)615-616。

法家之學(xué)，以“刑名法術(shù)”為核，故法家之士，戰(zhàn)國(guó)時(shí)有逕以“刑法之士”(《管子·七臣七主》)相稱者。而以“法家”來(lái)概括一個(gè)學(xué)派，則肇端于司馬談的《論六家要旨》?！稘h書(shū)·藝文志》謂：“法家者流，蓋出于理官，信賞必罰，以輔禮制?！兑住吩唬骸韧跻悦髁P飭法’，此其所長(zhǎng)也 。及刻者為之，則無(wú)教化，去仁愛(ài)，專任刑法，而欲以致治，至于殘害至親，傷恩薄厚。”[注]《禮記·月令》鄭玄注謂：“理，治獄官也。有虞氏曰士，夏曰大理，周曰大司寇?！眲熍嗾f(shuō)：“蓋理字本訓(xùn)為治玉，引伸其義則為事理物理之稱。蓋事物之理必因分析而后明，而國(guó)家立法亦必析及毫芒，辨章分北，故法官亦號(hào)理官?！眲熍啵骸爸苣W(xué)術(shù)史序”，載《劉申叔遺書(shū)》(上)，江蘇古籍出版社1997年版，頁(yè)525。“專任刑法”乃是對(duì)法家畫(huà)龍點(diǎn)睛的總結(jié)。

重刑主義乃中國(guó)傳統(tǒng)法律的基本精神之一，中華法系自產(chǎn)生直到終結(jié)，深受其影響與規(guī)制。先秦法家是重刑主義理論的締造者、實(shí)踐者，其學(xué)說(shuō)的荒謬、思想的危害以及手段的殘忍，雖有前人之揭橥與批判，但對(duì)于我們這個(gè)善于遺忘、憚?dòng)趹曰诘拿褡宥裕两袼迫圆蛔阋匀天宥暵?tīng)、除濁雜而振金聲，甚有必要認(rèn)真檢視與深刻反思。

一、 法家之“法”坐實(shí)于“刑”

法家往往“法”不離口，致有“法家”之稱。但法家之“法”不等同于法律，其外延與內(nèi)涵都大不同。以往出現(xiàn)的對(duì)法家的諸多曲解或誤讀，或是沒(méi)有明白這個(gè)道理。

法家所謂“法”，不外乎廣狹兩方面的含義?！皬V義地說(shuō)，乃統(tǒng)治者強(qiáng)制人民為統(tǒng)治者盡片面義務(wù)的命令；狹義地說(shuō)，只是一種刑法。”[注]徐復(fù)觀：“儒家對(duì)中國(guó)歷史命運(yùn)掙扎之一例”，載徐復(fù)觀：《中國(guó)思想史論集》，上海書(shū)店出版社2004年版，頁(yè)257。

法家以“變法”為己任，所謂“變法”就是改變固有的制度與統(tǒng)治的方式方法，這是廣義的法。商鞅在秦國(guó)變法的內(nèi)容雖然涉及法律方面，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律的領(lǐng)域，囊括了國(guó)家最基本的制度、政策，以及統(tǒng)治的方式方法?！渡叹龝?shū)·更法》：“三代不同禮而王；五霸不同法而霸。故知者作法，而愚者制焉。賢者更禮，而不肖者拘焉。拘禮之人不足與言事；制法之人不足與論變?！憋@然，這里所謂的“法”是指制度、方法。《商君書(shū)》中的“垂法而治”(《壹言》)及“任法而治”(《慎法》)等中的“法”，聯(lián)系上文下義，都不等同于法律 ，眾多注家均以“法度”釋之。慎到講“事斷于法”(《慎子·君人》)，“法者，所以齊天下之動(dòng)，至公大定之制也”(《慎子·佚文》)，但他曾將所說(shuō)的“法”稱之為“道術(shù)”、“常道”或“法度”。韓非也說(shuō)“以法為本”、“明法者強(qiáng)， 慢法者弱”(《韓非子·飾邪》)，而韓非有時(shí)直接明了地將“法”稱為“治法”、“法術(shù)”。他對(duì)“明法”二字的解釋很能說(shuō)明問(wèn)題：“人主使人臣雖有智能不得背法而專制；雖有賢行不得逾功而先勞；雖有忠信不得釋法而不禁 ，此之謂明法?！?《韓非子·飾邪》)法最初的含義就是模型、法式和一種固定的框架，眾多法家人物每每從宏觀上談?wù)撝螄?guó)之道而言法時(shí)，都落腳在這個(gè)層面上?！胺业摹ā傅氖欠椒ǖ姆ǎ侵阜ㄊ脚c規(guī)范，所以我們沒(méi)有辦法來(lái)比較這兩個(gè)‘法’?！盵注]許倬云：《中國(guó)古代文化的特質(zhì)》，新星出版社2006年版，頁(yè)75。所謂“兩個(gè)‘法’”，前者指法律的“法”。

法家之“法”，除了許多時(shí)候所指為“法度”外，有時(shí)又直接指向“刑”，尤其是在法律意義上使用“法”字時(shí)，指的其實(shí)就是刑。這一點(diǎn)，近人嚴(yán)復(fù)早就瞧破。他在翻譯《孟德斯鳩法意》所加的按語(yǔ)中，細(xì)辯孟氏之“法”與法家之“法”的不同，明言法家之法“直刑而已”。[注]嚴(yán)復(fù)說(shuō)：“顧申、韓、商、李皆法家，其言督責(zé)也，亦勸其君以任法。然則秦固有法，而自今觀之，若為專制之尤者，豈孟氏之說(shuō)非歟？抑秦治固不可云專制歟？則應(yīng)之曰：此以法字之有歧義，致以累論者之思想也。孟氏之所謂法，制國(guó)之經(jīng)制也。其立也，雖不必參用民權(quán)，顧既立之余，則上下所為，皆有所束。若督責(zé)書(shū)所謂法者，直刑而已。所以驅(qū)迫束縛其臣民，而國(guó)君則超乎法之上，可以意用法易法，而不為法所拘。夫如是，雖有法，亦適成專制而已矣?！眳⒁?jiàn)王栻主編：《嚴(yán)復(fù)集》(第四冊(cè))，中華書(shū)局1986年版，頁(yè)938-939。其實(shí)，從字義上看，法和刑是可以互訓(xùn)的?！稜栄拧め屧b》：“刑，法也”。所以，稱刑為“法”并非法家的別出心裁。《尚書(shū)·呂刑》謂：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法?！鄙眺痹疲骸懊癖姸樾吧柿⒎ㄖ?，為度量以禁之?！?《商君書(shū)·君臣》)又如：“守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦 ，刑及三族。”(《商君書(shū)·開(kāi)塞》)韓非說(shuō)：“法者，憲令著于官府 ，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也?！?《韓非子·定法》)這里所說(shuō)的“法”乃是指刑，或賞與刑的結(jié)合。法家有時(shí)又“法令”、“法禁”、“法制”連稱，這往往指的就是刑法。《管子·心術(shù)》謂：“殺戮禁誅謂之法。”《鹽鐵論·詔圣》謂：“法者，刑罰也，所以禁強(qiáng)暴也?！边@些解釋已經(jīng)明白揭示了“法”就是“刑罰”。有研究者認(rèn)為：“以刑為核心，旨在禁止令行的法觀念”乃是法家之“法”的本質(zhì)所在，“離開(kāi)刑罰，便無(wú)所謂法”，故“法家的所謂法律理論，根本上只是刑罰理論”。[注]梁治平：《法辨——中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，頁(yè)80、135、53。梁氏很早就系統(tǒng)而深刻考證中西“法”文化差異，并揭示了法家乃至中國(guó)傳統(tǒng)之“法”本質(zhì)是“刑”。但該書(shū)第135頁(yè)關(guān)于“中國(guó)古代法只能是‘公法’而非‘私法’”的說(shuō)法略顯武斷，因?yàn)樵谖铱磥?lái)，中國(guó)古代與發(fā)達(dá)、顯性的成文法(公法)體系并行的，還有一個(gè)隱性的習(xí)慣法(私法)體系。法即刑的結(jié)論由于忽略了“私法”的實(shí)際存在而顯得片面，不過(guò)由于中國(guó)傳統(tǒng)法文化的特殊性，尤其是對(duì)法乃治道之具而非治道本身所達(dá)成的社會(huì)共識(shí)，決定了這個(gè)結(jié)論的深刻性及其經(jīng)典意義。故人謂“法家所謂‘法治’，只在‘刑賞’二字。”[注]同上注，頁(yè)78。李澤厚更謂：“所謂‘法家’不過(guò)是公開(kāi)為專制統(tǒng)治服務(wù)的刑名法術(shù)，應(yīng)謂之‘刑家’?！盵注]李澤厚：《論語(yǔ)今讀》，安徽文藝出版社1998年版，頁(yè)110。

在法家眼里，“法”無(wú)論廣義狹義，都生之于君，操之于君。商鞅認(rèn)為“人主為法于上”(《商君書(shū)·定分》)，人民不得議論。韓非則徹底顛倒了國(guó)家與君主的關(guān)系，公然宣稱國(guó)家是君主的工具，所謂“國(guó)者，君之車也”(《韓非子·外儲(chǔ)說(shuō)右上》)、“圣人之為法也，所以平不夷、矯不直也?！?《韓非子·外儲(chǔ)說(shuō)右下》)故臣下須“順上之為，從主之法”(《韓非子·有度》)。法家骨子里是君主專制論者，其所謂“法”，不過(guò)是由君主自己制定并操控的“法度”而已，是君主專制的工具而已。作為工具，刑法在維護(hù)君主集權(quán)專制政治秩序方面作用最為明顯，地位最為重要，實(shí)用性最強(qiáng)，這決定了法家必然走向重刑主義。

二、 重刑主義的理論基礎(chǔ)

(一)任力不任德的實(shí)力主義

與保守的儒家相比，先秦法家更具有積極的進(jìn)取精神，主張歷史進(jìn)化論，但他們的進(jìn)化論具有庸俗和偏狹的一面。如商鞅認(rèn)為“古之民樸以厚，今之民巧以偽。故效于古者先德而治，效于今者前刑而法”(《商君書(shū)·開(kāi)塞》)。他們認(rèn)為儒家法古而倡德治，已經(jīng)不合時(shí)宜，針對(duì)當(dāng)今巧偽之民，必須奉行實(shí)力主義而以刑治。商鞅是“力”的崇拜者、謳歌者，他所謂的“力”，乃是權(quán)力、威力、強(qiáng)力的合一。他認(rèn)為當(dāng)時(shí)是一個(gè)較“力”的時(shí)代，因而，“凡明君之治也，任其力而不任其德，是以不憂不勞而功可立也?！?《商君書(shū)·錯(cuò)法》)“國(guó)之所以重，主之所以尊者，力也?！?《商君書(shū)·慎法》)力量決定一切，即便是道德仁義，也是力量的產(chǎn)物，為實(shí)力所轉(zhuǎn)移?！傲ι鷱?qiáng)，瓊森威，威生德，德生于力?！?《商君書(shū)·靳令》)強(qiáng)權(quán)政治與重刑理論是商鞅實(shí)力主義的必然延伸。

慎到是個(gè)典型的實(shí)力主義者，更是一個(gè)實(shí)用主義者。他反對(duì)賢人政治，輕視道德教化，推崇威勢(shì)和強(qiáng)權(quán)，既反映了他現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)，也暴露了他對(duì)權(quán)力的過(guò)度迷信。慎到被稱為“勢(shì)治主義”，[注]梁?jiǎn)⒊Q道家為“無(wú)治主義”，儒家為“人治主義”(或“德治主義”、“禮治主義”)，墨家為“新天治主義”，法家為“法治主義”(或“物治主義”)。他認(rèn)為法家中“尚有兩派與法治主義極易相混而實(shí)大不同者，一曰‘術(shù)治主義’，二曰‘勢(shì)治主義’”。術(shù)治主義推申不害為宗，而勢(shì)治主義則以慎到為代表。參見(jiàn)梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰罚旖蚬偶霭嫔?003年版，頁(yè)78-79、164-165。侯外廬等也稱慎到為勢(shì)治主義。參見(jiàn)侯外廬、趙紀(jì)彬、杜國(guó)庠：《中國(guó)思想通史》(第1卷)，人民出版社1957年版，頁(yè)604。這是與儒家的禮治主義相對(duì)抗的政治主張。韓非對(duì)慎到贊賞有加，引為知音，特撰《難勢(shì)》為慎到辯護(hù)。他說(shuō)：“勢(shì)重者，人主之淵也?！?《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說(shuō)下》)“勢(shì)重者，人主之爪牙也?！?《韓非子·人主》)“威勢(shì)者，人主之筋力也。”(《韓非子·人主》)韓非告誡君主，“無(wú)威嚴(yán)之勢(shì)，賞罰之法，雖堯舜不能以為治”(《韓非子·奸劫?gòu)s臣》)。 韓非將實(shí)力主義視為立國(guó)之本，“是故力多，則人朝；力寡，則朝于人，故明君務(wù)力。”(《韓非子·顯學(xué)》)韓非以為“上古競(jìng)于道德，中世逐于智謀，當(dāng)今爭(zhēng)于氣力。……如欲以寬緩之政，治急世之民，猶無(wú)轡策而御駻馬?！?《韓非子·五蠹》)西周時(shí)，徐偃王大行仁義，荊楚文王恐其害己，遂興兵滅了徐。春秋時(shí)，齊國(guó)欲攻魯國(guó)，魯派子貢去勸說(shuō)齊人。齊人說(shuō)：您的話并非沒(méi)道理，但我們想要的是土地，而非您講的道理。齊于是舉兵伐魯，把兩國(guó)的邊界劃到了距魯國(guó)都門(mén)十里之處。韓非就此總結(jié)道：“去偃王之仁，息子貢之智，循徐、魯之力，使敵萬(wàn)乘，則齊、荊之欲不得行于二國(guó)矣。”(《韓非子·五蠹》)這幾句話，“是韓非思想之根荄。其一切知見(jiàn)、一切論證、一切主張、一切作風(fēng)，皆自毀德反智而一歸于暴力之大根荄以出發(fā)?！盵注]熊十力：《韓非子評(píng)論·與友人論張江陵》，上海書(shū)店出版社2007年版，頁(yè)16。

(二)性惡論

與荀子一樣，商鞅認(rèn)為“人性中支配人類生活的主要的東西就是‘好惡之情’，即好利惡害之情。”[注]朱伯崑：《先秦倫理學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社1984年版，頁(yè)108。他從人的生理及生存需求出發(fā)揭示了人性好利的一面，盡管頗具樸素唯物主義的眼光，但將之視作人性的全部，則難免滑向貌似深刻、其實(shí)片面極端的泥潭。在商鞅看來(lái)，“好利惡害”的本性是人皆有之的，歷代圣賢之君也不例外；這種人性自古已然，不可改變。正因?yàn)槿巳私浴昂美麗汉Α?，所以才不能以仁義、道德來(lái)治理國(guó)家，而只能用行賞施罰的“法治”?！胺蛉饲楹镁舻摱鴲盒塘P”，“故民可治也 ”(《商君書(shū)·錯(cuò)法》)?！叭ゼ橹荆钣趪?yán)刑”(《商君書(shū)·開(kāi)塞》)。

韓非的刑法觀以性惡論及人性自私說(shuō)為基礎(chǔ)。他認(rèn)為刑法之所以必要，是因?yàn)槿恕敖話蹲詾樾摹钡谋拘院汀摆吚芎Α钡谋灸堋Ｋ该辛巳?、墨兩家認(rèn)為仁愛(ài)可以正人之性，止世之亂的觀點(diǎn)，稱以仲尼之圣，所服不過(guò)七十人；以哀公之庸，卻號(hào)令一國(guó)。故“民者固服于勢(shì)，寡能懷于義?！?《韓非子·五蠹》)他以管教子女為例，論證了仁愛(ài)對(duì)子女性情改造的無(wú)能為力：

今有不才之子，父母怒之弗為改，鄉(xiāng)人譙之弗為動(dòng)，師長(zhǎng)教之弗為變 。夫以父母之愛(ài)，鄉(xiāng)人之行，師長(zhǎng)之智，三美加焉而終不動(dòng)，其脛毛不改。州部之吏，操官兵、推公法而求索奸人，然后恐懼，變其節(jié)，易其行矣。(《韓非子·五蠹》)

父母、師長(zhǎng)、鄉(xiāng)人再三教育，都不能動(dòng)其脛之一毛；但只要枷索相向，便能立竿見(jiàn)影，馬上改惡為善。這種現(xiàn)象生活中當(dāng)然存在，但個(gè)別不能代替一般，“韓非這個(gè)論點(diǎn)的不妥之處是以偏蓋全和偷換概念，將從‘不才之子’身上得到的結(jié)論，在別的地方就用到其它人身上了?！盵注]施覺(jué)懷：《韓非評(píng)傳》，南京大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)367。通過(guò)這種慣用手法，韓非得出結(jié)論：“夫嚴(yán)家無(wú)悍虜，而慈母有敗子。吾以此知威勢(shì)之可以禁暴，而德厚之不足以止亂也。”(《韓非子·顯學(xué)》)進(jìn)而提出了他的重刑觀： “吾以是明仁義愛(ài)惠之不足用，而嚴(yán)刑重罰之可以治國(guó)也。”(《韓非子·奸劫?gòu)s臣》) 刑罰不僅是必要的，而且運(yùn)用刑罰要以嚴(yán)、重為原則。韓非視仁義道德為萬(wàn)惡之源，竭盡揶揄嘲笑之能事，[注]《韓非子·外儲(chǔ)說(shuō)左上》：“宋襄公與楚人戰(zhàn)于涿谷上，宋人既成列矣，楚人未及濟(jì)。右司馬購(gòu)強(qiáng)趨而諫曰：‘楚人眾而宋人寡，請(qǐng)使楚人半涉未成列而擊之，必?cái)??！骞唬骸讶寺劸釉唬骸还牟怀闪?。今楚未?jì)而擊之，害義。請(qǐng)使楚人畢涉成列，而后鼓士進(jìn)之?！艘殉闪凶愐?，公乃鼓之。宋人大敗。公傷股，三日而死。此乃慕自親仁義之禍?！?這個(gè)故事是韓非對(duì)春秋時(shí)代尚存的貴族精神的刻意揶揄，而可悲的是兩千多年來(lái)國(guó)人都是按韓非的思維解讀這個(gè)故事，將宋襄公作為嘲笑的對(duì)象。從一定意義上說(shuō)，這是中國(guó)傳統(tǒng)精神由高尚、浪漫走向粗鄙、功利的文化蛻變過(guò)程的一個(gè)象征。明確宣揚(yáng)“遠(yuǎn)仁義，去智能，服之以法?！?《韓非子·說(shuō)疑》)韓非篤信人性本惡，無(wú)向善之可能，“于是其刻薄寡恩，專用威勢(shì)之主張遂成為理論上不可避免之結(jié)果?！盵注]蕭公權(quán)：《中國(guó)政治思想史》(一)，遼寧教育出版社2001年版，頁(yè)218。

韓非尤其反對(duì)君主行仁義，哀憐百姓，視之為亡國(guó)之道。他說(shuō)：

以仁義教人，是以智與壽說(shuō)人也，有度之主弗受也。故善毛嗇、西施之美，無(wú)益吾面；用脂澤粉黛，則倍其初。言先王之仁義，無(wú)益于治。明吾法度，則吾必賞罰者，亦國(guó)之脂澤粉黛也。故明主急其助而緩其頌，故不道仁義(《韓非子·顯學(xué)》)。

君通于不仁，臣通于不忠，則可以王矣(《韓非子·外儲(chǔ)說(shuō)右下》)。

韓非以偏概全列舉了許多例子來(lái)佐證自己的觀點(diǎn)，從而將其偏狹與殘忍面目暴露無(wú)遺。他刻意將行仁義與信賞罰對(duì)立起來(lái)，將民之利與國(guó)之利對(duì)立起來(lái)。他根深蒂固且絕對(duì)化的矛盾論與對(duì)立觀，使之即便在意識(shí)到好惡、禍?？梢园l(fā)生轉(zhuǎn)化時(shí)，依然跳不出偏狹的窠臼?！熬驮谒麄?yōu)樘岢讨巍磳?duì)‘義教’而說(shuō)及好惡之互相轉(zhuǎn)化時(shí)，他們顯然陶醉于以此證明了刑義之絕不兼容，而未嘗自覺(jué)到他們所用的論據(jù)原是對(duì)立同一。他們大概不曾想過(guò)，好惡既然能夠互相轉(zhuǎn)化，刑義為什么永遠(yuǎn)絕不兼容？”[注]龐樸：“‘中庸’平議”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》創(chuàng)刊號(hào)(1980年)。

(三)重刑愛(ài)民論

重刑愛(ài)民說(shuō)肇端于春秋時(shí)期鄭國(guó)執(zhí)政子產(chǎn)。作為法家的先驅(qū)之一，子產(chǎn)非常重視刑罰的威懾作用?！盀樾塘P、威獄，使民畏忌，以類其震曜殺戮”(《左傳·昭公二十五年》)。子產(chǎn)是最早系統(tǒng)探討德、刑關(guān)系的人，《左傳》昭公二十年載：

鄭子產(chǎn)有疾，謂子大叔曰：“我死，子必為政。唯有德者能以寬服民 ，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉。水懦弱，民狎而玩之，則多死焉，故寬難 ?！奔矓?shù)月而卒。

作為傳統(tǒng)政治家的典型代表，子產(chǎn)認(rèn)為治國(guó)之要在安眾服民，使民“畏君之威，聽(tīng)其政，尊其貴，事其長(zhǎng)，養(yǎng)其親。”(《左傳》昭公元年)在諸子中，他是第一個(gè)提出恩威兼施、寬猛并用的人。他利用生活中人們多死于水而少死于火的常識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)作類比，只能讓人得出以猛服民其實(shí)保民的結(jié)論。此乃后世法家以刑去刑理論之權(quán)輿，更為商鞅、韓非所發(fā)揮。

商鞅治秦，行鐵血政治。他不僅不曾為其血腥的刑殺政策而愧疚，反而予之披上“愛(ài)民”的外衣。他認(rèn)為先王制定一系列野蠻的刑罰，“非求傷民也，以禁奸止過(guò)也?！倍敖橹惯^(guò)，莫若重刑?！?《商君書(shū)·賞刑》)重刑可令“民不敢試”，從而達(dá)到“無(wú)刑”、“以刑去刑”的理想。所以，“重罰輕賞，則上愛(ài)民，民死上；重賞輕罰，則上不愛(ài)民，民不死上?！?《商君書(shū)·去強(qiáng)》)按商鞅的邏輯，重刑是統(tǒng)治者“愛(ài)民”的表現(xiàn)，以仁義而治，輕刑薄罪，反倒是殘暴之道。他是這樣論證的：

立民之所樂(lè)，則民傷其所惡；立民之所惡，則民安其所樂(lè)。何以知其然也？夫民憂則思，思則出度；樂(lè)則淫，淫則生佚。故以刑治則民威，民威則無(wú)奸，無(wú)奸則民安其所樂(lè)。以義教則民縱，民縱則亂，亂則民傷其所惡。吾所謂刑者，義之本也。而世所謂義者，暴之道也。夫正民者，以其所惡，必終其所好；以其所好，必?cái)∑渌鶒?《商君書(shū)·開(kāi)塞》)。

商鞅以為以仁義治民，行民之所好，民眾快樂(lè)了，就會(huì)荒淫懶惰，就會(huì)放縱作亂；行民之所惡，即以刑治民，民因畏懼刑罰而不敢為奸，結(jié)果反而能安其所樂(lè)。在他看來(lái)，刑罰才是仁義之本，而仁義反為致暴之道。這種邏輯不僅荒唐可笑，更暴露了商鞅以民眾為敵的殘忍本性。

針對(duì)當(dāng)時(shí)“重刑傷民”的批評(píng)聲，韓非辯解道：

今不知治者，皆曰重刑傷民。輕刑可以止奸，何必于重哉？此不察于治者也。夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止矣。是以上設(shè)重刑者而奸盡止。奸盡止，則此奚傷于民也。所謂重刑者，奸之所利者細(xì)，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也，民慕其利而傲其罪，故奸不止也(《韓非子·六反》)。

故其與之刑，非所以惡民，愛(ài)之本也(《韓非子·心度》)。

即重刑不僅不傷民，反而是愛(ài)民。因?yàn)橹匦炭梢灾辜?，以重刑罰輕罪，民即不敢犯罪，自然不會(huì)受到傷害。在韓非看來(lái)，輕刑反而傷民：“是故輕罪者，民之垤也。是以輕罪之為道也，非亂國(guó)也，則設(shè)民陷也，此則可謂傷民矣?！?《韓非子·六反》)輕刑無(wú)異于為民設(shè)陷，結(jié)果民反受其傷害。這一邏輯，顯然承接于商鞅，韓非自己交代得很清楚，《內(nèi)儲(chǔ)說(shuō)上·七術(shù)》說(shuō)：

公孫鞅之法也，重輕罪。重罪者，人之所難犯也；而小過(guò)者，人之所易去也。使人去其所易，無(wú)離其所難，此治之道。夫小過(guò)不生，大罪不至，是人無(wú)罪而亂不生也。

無(wú)論是商鞅，還是韓非，立論基于一種想當(dāng)然的邏輯，而無(wú)視犯罪作為社會(huì)現(xiàn)象的多樣性與復(fù)雜性，更無(wú)視重刑本身先已殘民的實(shí)質(zhì)。故所謂“重刑愛(ài)民”論不過(guò)是以“愛(ài)民”為幌子，掩蓋其暴虐苛酷之實(shí)。

“有人說(shuō)《商君書(shū)》的作者頗通政治辯證法，‘以刑去刑’，相反而相成。這種評(píng)價(jià)只可叫做糟蹋辯證法，為屠殺主義辯護(hù)。”[注]劉澤華：《中國(guó)政治思想史》(先秦卷)，浙江人民出版社1996年版，頁(yè)312。

(四)民眾愚昧論

對(duì)民眾的冷漠與蔑視是法家的通病。商鞅認(rèn)為民眾的特性是“樸”、“窮”、“怯”，即愚昧無(wú)知，窮困且畏懼刑罰，故刑治最為便利。商鞅熱衷于去民之強(qiáng)的弱民之道，人為地將國(guó)強(qiáng)與民強(qiáng)對(duì)立起來(lái)?！渡叹龝?shū)·弱民》說(shuō)：“民弱國(guó)強(qiáng)；國(guó)強(qiáng)民弱(當(dāng)作‘民強(qiáng)國(guó)弱’)。故有道之國(guó)，務(wù)在弱民?！比绾稳趺衲?？商鞅認(rèn)為“政作民之所惡，民弱?！闭钪畬?shí)行要讓民眾害怕、厭惡，民眾就弱。商鞅構(gòu)建了國(guó)家及其法度與民眾的緊張關(guān)系、對(duì)立關(guān)系，并喊出了最能反映他暴虐一面的口號(hào)：“法勝民”！

民勝法，國(guó)亂；法勝民，兵強(qiáng)(《商君書(shū)·說(shuō)民》) 。

昔之能制天下者，必先制其民者也；能勝?gòu)?qiáng)敵者，必先勝其民者也。故勝民之本在制民，若冶于金、陶于土也。本不堅(jiān)，則民如飛鳥(niǎo)禽獸，其孰能制之?民本，法也。故善治者塞民以法，而名地作矣(《商君書(shū)·畫(huà)策》)。

商鞅將統(tǒng)治者與民眾的關(guān)系譬若鐵工和鐵、陶工和土的關(guān)系，民眾只是作為材料的鐵和土，任憑統(tǒng)治者玩弄捏造。統(tǒng)治者如果不使用鐵碗手段，民眾便如飛禽走獸般無(wú)法制御。

韓非眼里的百姓都是自私和愚昧的，所謂“民心”也就不用顧及。他說(shuō)：

今不知治者，必曰得民之心。欲得民之心，而可以為治，則是伊尹、管仲無(wú)所用也，將聽(tīng)民而已矣。民智之不可用，猶嬰兒之心也。夫嬰兒不剔首則復(fù)痛，不副痤則浸益。剔首副痤，必一人抱之，慈母治之，然猶啼呼不止。嬰兒子不知犯其所小苦，致其所大利也?！粲頉Q江浚河而民聚瓦石。子產(chǎn)開(kāi)畝樹(shù)桑，鄭人謗訾。禹利天下，子產(chǎn)存鄭，皆以受謗。夫民智之不足用亦明矣。故舉士而求賢智，為政而期適民，皆亂之端，未可與為治也(《韓非子·顯學(xué)》)。

儒家雖然講專制，但還講“得民之心”。到了韓非這里，民心向背都可置之不顧了?！叭酥髡撸髂苤?，嚴(yán)必行之，故雖拂于民心，立其治。”(《韓非子·南面》)在他眼里，民者必然愚蒙，非仁恩德教所能化，而專制君威，乃惟一治民之術(shù)。故曰：“民者固服于勢(shì)，寡能懷于義?！?《韓非子·五蠹》)專制論者總是善于將愚昧無(wú)知強(qiáng)加在老百姓頭上，并以之為實(shí)施專制暴政的理?yè)?jù)，自古及今，概莫能外 。[注]梁?jiǎn)⒊f(shuō)：“法家之論治也，頗有似今日軍閥官僚反對(duì)民治主義者之所云，今語(yǔ)軍閥官僚以民治，彼輩輒曰‘國(guó)民程度不足’，蓋法家之言亦曰：‘民智之不可用也，猶嬰兒之心也……’。”梁?jiǎn)⒊?，?jiàn)前注〔12〕，頁(yè)180。熊十力也說(shuō)：“從來(lái)?xiàng)n桀敢獨(dú)裁而無(wú)忌者，必以為民智不可用也，而自計(jì)所見(jiàn)者大、所持者正，足為斯民謀福利也。實(shí)則彼欲利之，正所以害之；彼欲福之，正所以禍之。”熊十力，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)63。

韓非毫不掩飾自己對(duì)民眾的鄙視與輕蔑，認(rèn)為他們愚昧且狡猾?！笆且杂迲唏炼柚瘢嘈≠M(fèi)而忘大利”、“民愚而不知亂?！?《韓非子·南面》)“猾民愈眾，奸邪滿側(cè)。”(《韓非子·揚(yáng)權(quán)》)儒家講“富民”、“足民”，韓非針?shù)h相對(duì)，在《六反》、《顯學(xué)》等篇中竟大肆鼓吹“足民何可以為治？”進(jìn)而提出“為政不期適民”的罪惡主張。可見(jiàn)韓非在骨子里缺乏基本的人性，他眼里的個(gè)人與牲畜沒(méi)有區(qū)別，正所謂“反人道于披毛戴角，侮同類猶圈豕驅(qū)羊?！盵注]熊十力，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)84?！胺野讶嗣窭K之于法的手段，與行為主義者訓(xùn)練動(dòng)物做出他們心目中的操作(operant)的手段，基本上沒(méi)有什么分別?！盵注]張德勝：《儒家倫理與社會(huì)秩序：社會(huì)學(xué)的詮釋》，上海人民出版社2008年版，頁(yè)64。民眾如犬馬奴役，聽(tīng)任驅(qū)使乃至作出犧牲?！熬现诿褚玻须y則用其死，安平則盡其力?！?《韓非子·五蠹》)他慫恿“明主”對(duì)百姓“不養(yǎng)恩愛(ài)之心，而增威嚴(yán)之勢(shì)?！?《韓非子·六反》)章太炎對(duì)韓非雖多有贊譽(yù)，但就此曾感嘆道：“今無(wú)慈惠廉愛(ài)，則民為虎狼也；無(wú)文學(xué)，則士為牛馬也。有虎狼之民、牛馬之士，國(guó)雖治、政雖理，其民不人。世之有人也，固先于國(guó)。且建國(guó)以為人乎？將人者為國(guó)之虛名役也？韓非有見(jiàn)于國(guó)，無(wú)見(jiàn)于人；有見(jiàn)于群，無(wú)見(jiàn)于孑！”[注]章太炎：《國(guó)故論衡·原道下》，上海古籍出版社2003年版，頁(yè)115。這一針見(jiàn)血之論，道破了韓非深刻殘忍本性的來(lái)源，也揭示出了重刑主義的思想基礎(chǔ)。

在商鞅的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)韓非的進(jìn)一步補(bǔ)充完善，中國(guó)傳統(tǒng)的重刑主義理論體系基本完成。

三、 法家重刑觀的基本內(nèi)容

重刑思想及其實(shí)踐在中國(guó)歷史悠久，并非肇端于商鞅。荀子有“刑名從商”之說(shuō)，“殷之法，刑棄灰于街者”，而“步過(guò)六尺者有罰，棄灰于道者被刑”[注]《史記·商君列傳》裴骃《集解》引《新序》。又《漢書(shū)·董仲舒?zhèn)鳌罚骸耙笕藞?zhí)五刑以督奸，傷肌膚以懲惡。成康不式，……囹圄空虛。秦國(guó)用之，死者甚眾?！闭乔胤āＩ眺彼鶠椴贿^(guò)是承傳光大、變本加厲，并完成了理論上的論證。“凡申、韓刻忍之論，胥導(dǎo)源于商君?！盵注]蒙文通，見(jiàn)前注〔4〕，頁(yè)627?！岸叹畤?yán)刑當(dāng)即濫觴于殷法也。”[注]蔣禮鴻曰：“商君者，蓋嘗學(xué)殷道，而變本加厲，以嚴(yán)罰壹其民者也。《書(shū)》稱殷罰有倫，罰蔽殷彝；荀卿言刑名從商。刑罰之起雖自遠(yuǎn)古，要其有倫有彝，則始殷時(shí)。李斯上二世書(shū)、劉向《說(shuō)苑》并云商君之法刑棄灰于道者，而韓非書(shū)以此為殷法。非說(shuō)為后人所不信，然觀《禮·表記》稱殷人先罰而后賞，其民之弊，蕩而不靜，勝而無(wú)恥，則殷罰固重，韓非之說(shuō)不盡為誣，而商君之嚴(yán)刑當(dāng)即濫觴于殷法也?！眳⒁?jiàn)蔣禮鴻：《商君書(shū)錐指·敘》，中華書(shū)局1986年版，頁(yè)1。但“古之為刑者，未嘗專以刑為治，而商君則一主于刑罰，此其所以為法家也?！盵注]李源澄：“法家思想之演變”，載《李源澄儒學(xué)論集》，四川大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)105。

(一)賞刑關(guān)系

刑與賞雖被法家稱為國(guó)之“二柄”，但二者重要性截然不同。在賞與罰的關(guān)系上，應(yīng)該是刑主賞輔，賞只能作為刑罰的補(bǔ)充，即《商君書(shū)·算地》篇所謂“夫刑所以禁邪也，而賞者所以助禁也?！薄堕_(kāi)塞》篇更謂：“故王者以賞禁，以刑勸，求過(guò)不求善，借刑以去刑?！痹凇懂?huà)策》篇甚至提出了“刑不善而不賞善”這種極端的口號(hào)。在數(shù)量上應(yīng)該刑多賞少，具體而言是“賞一而罰九”。(《商君書(shū)·開(kāi)塞》)《去強(qiáng)》篇曰：“王者刑九賞一；強(qiáng)國(guó)刑七賞三；削國(guó)刑五賞五?！薄堕_(kāi)塞》篇也曰：“治國(guó)刑多而賞少，故王者刑九而賞一，削國(guó)賞九而刑一。” “刑九賞一”自商鞅發(fā)明后，實(shí)際成為法家刑法觀的核心內(nèi)容。“法家之異于余家者，不在信賞必罰，而在賞一刑九。”[注]同上注。在順序上，則為“先刑而后賞”。(《商君書(shū)·壹言》)

與商鞅一樣，韓非也是賞、刑并提，主張“厚賞重罰”。他將法賞功罰罪的兩大功能稱為“二柄”，是不可示人的“邦之利器”：

明主之所導(dǎo)制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何謂刑、德？曰：殺戮之謂刑，慶賞之謂德。為人臣者畏誅罰而利慶賞，故人主自用其刑、德，則群臣畏其威，而歸其利矣(《韓非子·二柄》)。

賞罰者，邦之利器也。在君則制臣，在臣則勝君。君見(jiàn)賞，臣則損之以為德；君見(jiàn)罰，臣則益之以為威。人君見(jiàn)賞而人臣用其勢(shì)，人君見(jiàn)罰而人臣乘其威，故曰“邦之利器，不可示人?！?《韓非子·喻老》)

與商鞅的“賞一刑九”同出一轍的是，韓非也主張賞與刑在運(yùn)用時(shí)要突出重點(diǎn)，即賞要少，刑要多，“刑勝而民靜，賞繁而奸生，故治民者，刑勝，治之道也；賞繁，亂之本也?！?《韓非子·心度》) 在法家那里，“重刑與厚賞雖然每每對(duì)待而言，而事實(shí)上重刑是主體，厚賞是陪襯?！盵注]郭沫若：“十批判書(shū)·韓非子的批判”，郭沫若：《中國(guó)古代社會(huì)研究》(下)，河北教育出版社2000年版，頁(yè)959。

(二)“刑用于將過(guò)”

按正常邏輯，刑法處罰的對(duì)象是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，但商鞅卻認(rèn)為為時(shí)已晚，起不到禁奸止罪的作用。他說(shuō)：

刑加于罪所終，則奸不去；賞施于民所義，則過(guò)不止。刑不能去奸而 賞不能止過(guò)者，必亂。故王者刑用于將過(guò)，則大邪不生；賞施于告奸，則細(xì)過(guò)不失。 (《商君書(shū)·開(kāi)塞》)

商鞅認(rèn)為等到他人犯罪之后再施以刑罰，無(wú)論怎樣重罰，都不足以去奸邪，所以，刑罰要用在他人將要犯罪之時(shí)。怎樣才能肯定他人將要犯罪呢?只能是從思想上、主觀上去認(rèn)定，去強(qiáng)加?！靶逃糜趯⑦^(guò)”并不能達(dá)到商鞅所期待的“境內(nèi)之民無(wú)淫辟之心”(《商君書(shū)·弱民》)的效果，只會(huì)帶來(lái)刑罰的冤濫和司法任意，啟后世“以心論罪”之先聲。

韓非對(duì)“燔詩(shī)書(shū)而明法”(《韓非子·和氏》)的商鞅十分贊賞，且明確主張“境內(nèi)之民，其言談?wù)弑剀売诜ā！?《韓非子·五蠹》) “禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事?！?《韓非子·說(shuō)疑》)企圖禁絕一切學(xué)術(shù)思想，將所有思想、言論及行為，統(tǒng)統(tǒng)納入集權(quán)主義大一統(tǒng)的軌道。韓非還毫不掩飾地主張以言定罪，甚至死罪。他說(shuō)：

言無(wú)二貴，法不兩適，故言行而不軌于法令者必禁(《韓非子·問(wèn)辯》)。

為人臣不忠當(dāng)死，言而不當(dāng)，亦當(dāng)死(《韓非子·初見(jiàn)秦》)。

“不忠”及“言而不當(dāng)”在韓非看來(lái)都是死罪，實(shí)在駭人聽(tīng)聞。更有甚者，即便是不言而退隱者，韓非也主張以“不足以使之”，即不與當(dāng)局合作的理由殺之。[注]《韓非子·外儲(chǔ)說(shuō)右上》：“齊東海上有居士曰狂矞、華士昆弟二人者，立議曰：‘吾不臣天子，不友諸侯。耕作而食之，掘井而飲之。吾無(wú)求于人也?！療o(wú)上之名，無(wú)君之祿，不事仕而事力。太公望至于營(yíng)丘，使執(zhí)而殺之，以為首誅?！表n非就此評(píng)述道：“不仕則不治，不任則不忠。……自謂以為世之賢士，而不為主用，行極賢而不用于君，此非明主之所臣也，亦驥之不可左右矣，是以誅之?！蓖醭洹墩摵狻し琼n》謂：“空殺無(wú)辜之民，賞無(wú)功，殺無(wú)辜，韓子所非也。太公殺無(wú)辜，韓子是之，以韓子之術(shù)殺無(wú)辜也?！笨梢?jiàn)，“韓非講的法集中體現(xiàn)了專制君主的意志，把人們的精神生活統(tǒng)統(tǒng)限制在這樣的法令之內(nèi)，不準(zhǔn)有與這種法令相違背的精神生活和超出這種法令的新思想的產(chǎn)生，這是十足的文化專制主義?！盵注]劉澤華：《王權(quán)思想論》，天津人民出版社2006年版，頁(yè)77。韓非將思想文化專制理論推上了顛峰，極大完善了極端君主專制的理論體系。

(三)以刑去刑

商鞅的重刑觀的突出特點(diǎn)在于主張即便是輕罪，也要加重刑罰。對(duì)此，商鞅自有一套說(shuō)辭：

故行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無(wú)從至矣，此謂治之于其治也。行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無(wú)從止矣，此謂治之于其亂也。故重輕，則刑去事成，國(guó)強(qiáng)。重重而輕輕，則刑至而事生，國(guó)削(《商君書(shū)·說(shuō)民》)。

行罰：重其輕者，輕其重者，輕者不至，重者不來(lái)，此謂以刑去刑， 刑去事成(《商君書(shū)·靳令》)。

法家被稱為刑罰“威嚇論的代表”，[注](德)馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，張登泰、張恩富編譯，人民日?qǐng)?bào)出版社2007年版，頁(yè)132。商鞅重刑觀最殘酷的一點(diǎn)，就是輕罪重刑，將刑罰的威嚇功能發(fā)揮到極致。重罪重刑、輕罪輕刑，符合一般的常識(shí)和理性，商鞅偏偏要超出常理之外，不光主張重罪重刑，甚至輕罪也要重刑，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)其“以刑去刑”的目的。

根據(jù)這種邏輯，商鞅認(rèn)為治理國(guó)家，即便針對(duì)良民，也要以治奸民之法治之。“國(guó)以善民治奸民者，必亂至削；國(guó)以奸民治善民者，必治至強(qiáng)?！?《商君書(shū)·去強(qiáng)》)“以良民治，必亂至削。以奸民治，必治至強(qiáng)?！?《商君書(shū)·說(shuō)民》)

重法嚴(yán)刑，被韓非視為治理當(dāng)世的不二之選。他聲稱：“如欲以寬緩之政，治急世之民，猶無(wú)轡策而御駻馬?！?《韓非子·五蠹》)其嚴(yán)苛之政，尤其是赤裸裸的刑治主義，頗得商鞅的真?zhèn)?。他?jīng)常照搬照抄商鞅之語(yǔ)，拾人牙惠而不稍作修飾，反映出他對(duì)商鞅這方面學(xué)說(shuō)的絕對(duì)認(rèn)同?！肮珜O鞅曰：‘行刑重其輕者，輕者不至，重者不來(lái)?！侵^以刑去刑?！?《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說(shuō)上七術(shù)》)韓非認(rèn)為重刑是一種手段，目的在于利用人的惡害與畏懼心理來(lái)達(dá)到以刑去刑的目的?！胺驀?yán)刑者，民之所畏也；重罰者，民之所惡也。故圣人陳其所畏以禁其邪，論其所惡以防其奸，是以國(guó)安而暴亂不起?！瓏?yán)刑重罰之可以治國(guó)也。”( 《韓非子·奸劫?gòu)s臣》)“古之善守者，以其所重禁其所輕，以其所難止其所易?！?《韓非子·守道》)“行刑，重其輕者，輕者不至，重者不來(lái)，此謂以刑去刑。”(《韓非子·飭令》)

與商鞅單刀直入的風(fēng)格不同，韓非善于借用生活的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)，乃至特別的事例，巧妙運(yùn)用偷換概念、強(qiáng)作比附模擬的方法，為重刑說(shuō)尋找事實(shí)與邏輯依據(jù)：

董閼于為趙上地守，行石邑山中，見(jiàn)深澗，峭如墻，深百仞，因問(wèn)其旁鄉(xiāng)左右曰：“人嘗有入此者乎？”對(duì)曰：“無(wú)有。”曰：“嬰兒、盲聾、狂悖之人，嘗有入此者乎？”對(duì)曰：“無(wú)有?！薄芭ｑR犬彘，嘗有入此者乎？”對(duì)曰：“無(wú)有?！倍懹卩叭惶⒃唬骸拔崮苤我?。使吾法之無(wú)赦，猶入澗之必死也，則人莫之敢犯也，何為不治?！?/p>

《五蠹》篇也曰：

十仞之城，樓季弗能逾者，峭也；千仞之山，跛牂易牧者，夷也。故明王峭其法而嚴(yán)其刑也。

他甚至借孔子之口來(lái)為重刑論張目：

殷之法，刑棄灰于街者，子貢以為重，問(wèn)之仲尼。仲尼曰：“知治之道也。夫棄灰于街，必掩人。掩人，人必怒。怒必斗，斗必三族相殘也。此殘三族之道也，雖刑之可也。且夫重罰者，人之所惡也；而無(wú)棄灰，人之所易也。使人行之所易，而無(wú)離所惡，此治之道?！?《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說(shuō)上七術(shù)》)

同樣是論證重刑“非為罪人也，……重一奸之罪，而止境內(nèi)之邪”，以實(shí)現(xiàn)以刑止刑的目的這一命題，則韓非的手法較商鞅更為老到圓熟。不過(guò)相同的是，兩者的內(nèi)在邏輯依然是不能自圓，且惡性流淌，貽害無(wú)窮。正如清儒陳澧所言：“老子云：民不畏死，奈何以死懼之？惜乎韓非之未解此也。罪當(dāng)死者必死，則民畏。若不論罪之輕重而皆死，則民不犯輕罪，而犯重罪矣。此陳勝、吳廣所謂失期亦死，舉大計(jì)亦死也。”[注]陳澧：“諸子”，《東塾讀書(shū)記》卷十二。

(四)“重刑連其罪”

商鞅變法期間首創(chuàng)了連坐之法，“令民為什伍，而相收司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬首同賞，匿奸者與降敵同罰。”( 《史記·商君列傳》)連坐所涉及的范疇廣泛，尤其是運(yùn)用于戰(zhàn)爭(zhēng)場(chǎng)合，更是駭人聽(tīng)聞?！渡叹龝?shū)·畫(huà)策》：

強(qiáng)國(guó)之民，父遺其子，兄遺其弟，妻遺其夫，皆曰：“不得，無(wú)返！”又曰：“失法離令，若死，我死！”鄉(xiāng)治之。行間無(wú)所逃，遷徙無(wú)所入。

這是一副多么可怕的情景：所謂強(qiáng)國(guó)之民送親人上戰(zhàn)場(chǎng)，都要說(shuō)：得不到敵人首級(jí)，就不要回來(lái)！違反法令，你死，我們也要死。無(wú)處可逃，無(wú)地可徙。商鞅的連坐之制要求民眾互相舉報(bào)而不能隱瞞，“民人不能相為隱”(《商君書(shū)·禁使》)，與儒家的立場(chǎng)完全相反。

韓非不僅主張“連什伍，設(shè)告坐”，(《韓非子·和氏》)“設(shè)告相坐而責(zé)其實(shí)，連什伍而同其罪”，(《韓非子·定法》)而且在理論上予以了完善與發(fā)揮：

是故夫至治之國(guó)，善以止奸為務(wù)。是何也？其法通乎人情，關(guān)乎治理也。然則去微奸之奈何？其務(wù)令之相窺其情者也。則使相窺奈何？曰蓋里相坐而已。禁尚有連于己者，理不得(不)相窺，惟恐不得免。有奸心者不令得忘，窺者多也。如此，則慎己而窺彼，發(fā)奸之密。告過(guò)者免罪受賞，失奸者必誅連刑。如此，則奸類發(fā)矣。奸不容細(xì)，私告任坐使然也(《韓非子·制分》)。

是“則韓非之法，又酷于商鞅矣?！盵注]謝無(wú)量：《韓非》，《民國(guó)叢書(shū)》第四編(7)，中華書(shū)局1936年版，頁(yè)180。

四、 法家重刑主義的實(shí)踐及其歷史影響

法家的重刑主義理論自商鞅開(kāi)始便全面付諸秦國(guó)的實(shí)踐。在重刑主義理論的支配下，秦法之酷烈慘毒、名目繁多令人聞之色變?！稘h書(shū)·刑法志》：“秦用商鞅連坐之法，造參夷之誅；增加肉刑、大辟，有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑。”而據(jù)《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)》等文獻(xiàn)所載，秦之死刑有：戮、磔、定殺、囊撲、鑿顛、抽脅、鑊烹、車裂、射殺、剖腹、棄市、梟首、腰斬、絞、坑、族等；肉刑有黥、劓、刖、宮、斬左右趾、榜掠等。[注]參見(jiàn)楊師群：《東周秦漢社會(huì)轉(zhuǎn)型研究》，上海古籍出版社2003年版，頁(yè)119。盡管其中一些名目后來(lái)才出現(xiàn)，但無(wú)疑是商鞅重刑理論影響所致。漢劉歆曾對(duì)商鞅之酷虐有過(guò)如下描述：

今衛(wèi)鞅內(nèi)刻刀鋸之刑，外深鈇鉞之誅，步過(guò)六尺者有罰，棄灰于道者被刑，一日臨渭而論囚七百余人，渭水盡赤，號(hào)哭之聲動(dòng)于天地，畜怨積仇比于丘山，所逃莫之隱，所歸莫之容，身死車裂，滅族無(wú)姓，其去霸王之佐亦遠(yuǎn)矣。[注]《史記·商君列傳》裴骃《集解》引《新序》。

商鞅之政確曾令秦國(guó)富兵強(qiáng)，奠定了秦始皇一統(tǒng)天下之基，這是評(píng)價(jià)他千秋功過(guò)時(shí)最為某些人所津津樂(lè)道處。我們姑且忽略秦的強(qiáng)大是否有其它因素的影響，[注]如英國(guó)漢學(xué)家李約瑟“深信”此與秦武器先進(jìn)有關(guān)。“數(shù)百年來(lái)，文學(xué)性的史學(xué)者論及秦之勃興，輒視為‘奇跡’，但余深信，吾人應(yīng)一視秦之軍庫(kù)，尋出其具體的技術(shù)的發(fā)明，方能了解如此殘暴與專制之政體，何以能達(dá)成其目的至如此輝煌之地步?！眳⒁?jiàn)李約瑟：《中國(guó)古代科學(xué)思想史》，陳立夫等譯，江西人民出版社1999年版，頁(yè)258。承認(rèn)兩者之間的關(guān)聯(lián)性，但不能不認(rèn)清這一切都是以酷虐為手段，以民眾的被控制和奴役為代價(jià)。他個(gè)人的悲慘結(jié)局換來(lái)的是“秦人不憐”，也告訴世人在他治下秦人生活的苦難艱辛。對(duì)此，漢朝的董仲舒曾作過(guò)描述：

(秦)用商鞅之法，改帝王之制，……富者田連仟伯，貧者亡立錐之地。又顓川澤之利，管山林之饒，荒淫越制，逾侈以相高；邑有人君之尊，里有公侯之富，小民安得不困？又加月為更卒，已，復(fù)為正一歲，屯戍一歲，力役三十倍于古；賦，鹽鐵之利，二十倍于古。或耕豪民之田，見(jiàn)稅什五。故貧民常衣牛馬之衣，而食犬彘之食。重以貪暴之吏，刑戮妄加，民愁亡聊，亡逃山林，轉(zhuǎn)為盜賊，赭衣半道，斷獄歲以千萬(wàn)數(shù)。[注]《漢書(shū)·食貨志上》引董仲舒語(yǔ)。

《鹽鐵論·非鞅》也說(shuō)：

商鞅以重刑峭法為秦國(guó)基，故二世而奪。刑既嚴(yán)峻矣，又作為相坐之法，造誹謗，增肉刑，百姓齋栗，不知所措手足也。賦斂既煩數(shù)矣，又外禁山澤之原，內(nèi)設(shè)百倍之利民無(wú)所開(kāi)說(shuō)容言。崇利而簡(jiǎn)義，高力而尚功，非不廣攘進(jìn)地也，然猶人之病水，益水而疾深。知其為秦開(kāi)帝業(yè)，不知其為秦致亡道也。

《淮南子·覽冥訓(xùn)》則謂：

今若夫申韓商鞅之為治也，挬拔其根，蕪葉其本，而不窮究其所由生。何以至此也？鑿五刑，為刻削，乃背道德之本，而爭(zhēng)于錐刀之末。斬艾百姓，殫盡太半，而忻忻然常自以為治。是猶抱薪而救火，鑿竇而出水。

以民眾為敵的統(tǒng)治，不可能持久，強(qiáng)秦的短祚速亡，應(yīng)驗(yàn)了這個(gè)真理，同時(shí)也宣告了法家政治路線在實(shí)踐中的失敗。漢人的上述批評(píng)針針見(jiàn)血、鑿鑿有據(jù)，反思不可謂不深不切。然而，集權(quán)專制統(tǒng)治必須借助且倚重刑治主義，這決定了即便是漢人的深刻反省也不可能從思想與文化的高度徹底否定重刑主義。歷史上所謂“漢承秦制”的通說(shuō)，恰恰揭示了建構(gòu)于法家理論基礎(chǔ)上的“秦制”不僅沒(méi)有退出歷史舞臺(tái)，反而改頭換面得以承傳，影響中國(guó)歷史兩千余年。故譚嗣同謂“二千年之政，秦政也”，[注]譚嗣同：《仁學(xué)》卷上。毛澤東“文革”期間給郭沫若的詩(shī)中也說(shuō)“百代皆行秦政制”，呼應(yīng)了譚氏之說(shuō)。乃坐實(shí)之論。漢朝在特定的歷史背景條件下開(kāi)啟了儒、法合流的進(jìn)程，最終形成了一整套以儒表法里、陽(yáng)儒陰法為特征的完善的制度體系?！叭逯鞴芪慕獭L(fēng)俗、消費(fèi)等，法主管軍事、法律、生產(chǎn)等，儒法共管政治，同主君權(quán)等級(jí)，文武寬猛相濟(jì)?！盵注]蔡尚思：“儒墨斗爭(zhēng)史與儒法合作史”，《墨子研究論叢》1993年第2期。儒家做表面文章，法家管實(shí)際操控。法家思想路線全面滲入傳統(tǒng)政治思維的肌理之中，構(gòu)成了君主專制政治的精神內(nèi)核。在法律層面的反映之一就是重刑主義的陰魂不散，卷土重來(lái)，影響并決定著法律制度體系。中華法系的重要特征之一就是重刑主義，君主專制政治統(tǒng)治的黑暗與暴虐，刑事立法的一枝獨(dú)秀，司法審判的有罪推定，刑罰種類的繁雜與手段的濫用，尤其是以凌遲為代表的酷刑的長(zhǎng)期存在，以言論罪懲治思想犯，以及族誅連坐制度的廣泛使用等，都無(wú)可置辯地證實(shí)了這一點(diǎn)。面對(duì)數(shù)千年苦難的歷史，我們沒(méi)有理由低估乃至否認(rèn)重刑主義給民眾造成的傷害，給國(guó)家?guī)?lái)的禍患。而更應(yīng)該警覺(jué)的是，重刑主義作為一種精神毒素，其實(shí)已經(jīng)滲入中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的血脈之中，干擾、阻礙著我們這個(gè)民族法律理念的健康成長(zhǎng)。

我們有著悠久的歷史，也不乏優(yōu)秀的傳統(tǒng)。但遺憾的是，我們往往欠缺歷史是非的分辨能力，更欠缺對(duì)自身罪孽的批判和懺悔。時(shí)至今日，法家政治仍倍受許多人贊賞，其重刑主義思想也沒(méi)有被認(rèn)真檢討和清算，還有著深厚的社會(huì)基礎(chǔ)和孳生土壤?！皣?yán)打”的濫用、“重典”的鼓噪，以及每當(dāng)論及死刑問(wèn)題時(shí)反映出的洶洶輿情，都一再提醒世人：重刑主義陰魂不散，根基深厚，儼然成為我們走向文明與法治的攔路惡虎。因此，對(duì)法家的重刑主義理論及其“法勝民”的專制學(xué)說(shuō)予以全面清算和徹底批判，進(jìn)而除去這只惡虎，實(shí)乃時(shí)代賦予吾輩學(xué)人的歷史使命。