陳瑞華

引 言

傳統(tǒng)的刑事審判是以解決被告人刑事責(zé)任為目的的司法裁判活動(dòng)。在這種裁判活動(dòng)中，檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起公訴，法院對(duì)公訴方所指控的案件作出裁判，以確定被告人是否構(gòu)成犯罪，并對(duì)有罪的被告人科處一定的刑事處罰。過去，法院審判并沒有定罪與量刑程序的區(qū)分，法院通過一場(chǎng)連續(xù)的法庭審判，既要解決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，也會(huì)對(duì)有罪被告人的刑罰問題作出裁決。同時(shí)，對(duì)于控辯雙方提出的一些程序爭(zhēng)議，或者對(duì)訴訟中出現(xiàn)的程序問題，法院通常既不舉行專門的司法裁判活動(dòng)，也極少作出有針對(duì)性的裁判結(jié)論。

但是，隨著近年來刑事司法改革的逐步推進(jìn)，這一局面開始發(fā)生了變化?！傲啃桃?guī)范化”改革運(yùn)動(dòng)的展開，使得一種“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”出現(xiàn)在中國(guó)刑事審判制度之中。[注]2010 年10月1日，最高人民法院為規(guī)范刑罰裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)量刑均衡，正式發(fā)布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》)，確立了新的量刑方法，對(duì)一些常見的量刑情節(jié)確立了數(shù)量化的量刑調(diào)節(jié)比例。與此同時(shí)，最高人民法院還會(huì)同最高人民檢察院、公安部等部門聯(lián)合簽發(fā)了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《量刑程序意見》)，確立了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。對(duì)這兩個(gè)司法解釋的詳細(xì)分析，可參見熊選國(guó)主編：《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見〉與“兩高三部”〈關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，頁1以下。在這一程序中，檢察機(jī)關(guān)可以向法院提出量刑建議，被害方、被告方可以提出量刑意見；法庭調(diào)查要先后設(shè)置定罪調(diào)查和量刑調(diào)查程序，控辯雙方也要圍繞定罪和量刑問題分別提出辯論意見；法院的裁判文書要就定罪和量刑問題分別說明理由……結(jié)果，法院既要對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪的問題作出認(rèn)定，又要對(duì)有罪被告人的量刑問題作出裁決。由此，刑事審判開始被分離為定罪裁判與量刑裁判兩個(gè)程序。

立法部門2012年修訂后的《刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱為“2012年《刑事訴訟法》”)，將原有的適用于輕微案件的簡(jiǎn)易程序與“被告人認(rèn)罪案件的普通程序”予以合并，建立了一種統(tǒng)一的簡(jiǎn)易程序。在這一程序中，由于被告人自愿認(rèn)罪，對(duì)適用簡(jiǎn)易程序不持異議，案件事實(shí)清楚，控辯雙方對(duì)定罪問題沒有爭(zhēng)議，被告方通常也放棄了無罪辯護(hù)，因此，法庭對(duì)定罪問題的審理程序?qū)⒋蟠蠛?jiǎn)化。但是，被告人在這種程序中往往對(duì)獲得“寬大處罰”抱有較大的期待，控辯雙方對(duì)諸如量刑情節(jié)、量刑種類和量刑幅度等問題也仍然會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。因此，法庭將不得不對(duì)量刑問題作出裁決。在某種意義上，簡(jiǎn)易程序中的法庭審判將變成一種較為單純的量刑審判。而在普通程序中，由于被告人不認(rèn)罪，律師通常作出了無罪辯護(hù)，法院則需要在進(jìn)行定罪審判的同時(shí)，交叉進(jìn)行量刑審理。

在量刑裁判與定罪裁判發(fā)生程序分離的同時(shí)，另一種司法裁判活動(dòng)也開始從刑事審判中分離出來。傳統(tǒng)的刑事審判將被告人刑事責(zé)任問題作為裁決的對(duì)象，這其實(shí)是一種實(shí)體性裁判活動(dòng)。隨著中國(guó)法律制度的發(fā)展，刑事審判已經(jīng)逐漸突破原來固有的“實(shí)體性裁判”的范圍，而衍生出“程序性裁判”的程序機(jī)制。所謂“程序性裁判”，是指法院為解決控辯雙方存在的程序性爭(zhēng)議而舉行的司法裁判活動(dòng)。[注]對(duì)于“程序性裁判”的較早分析，可參見陳瑞華：《程序性制裁理論》(第二版)，中國(guó)法制出版社2010年版，頁233以下。例如，被告人對(duì)某一法官提出回避申請(qǐng)的，法院需要對(duì)該項(xiàng)申請(qǐng)是否成立作出決定；公訴方或者被告方申請(qǐng)法庭延期審理的，法院要作出是否批準(zhǔn)的裁決；控辯雙方圍繞著管轄問題發(fā)生爭(zhēng)議的，法院需要就此作出決定；被告方對(duì)某一控方鑒定意見提出異議，要求重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定的，法院也應(yīng)決定是否予以采納；對(duì)于被告方有關(guān)排除某一控方證據(jù)的申請(qǐng)，法院也需要作出是否同意的裁決……在以上情形下，法院都有可能舉行司法裁判活動(dòng)，并對(duì)有關(guān)程序性爭(zhēng)議作出裁判結(jié)論。這種裁判結(jié)論盡管并不涉及被告人的刑事責(zé)任問題，卻對(duì)刑事訴訟的進(jìn)程具有程度不同的影響。

2010年，最高人民法院、最高人民檢察院會(huì)同其他三個(gè)部門通過了兩個(gè)刑事證據(jù)規(guī)定，初步在中國(guó)刑事訴訟中確立了一些旨在排除偵查人員非法取得的證據(jù)的規(guī)則。[注]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。對(duì)這兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的權(quán)威解釋，可參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，頁1以下。2012年《刑事訴訟法》對(duì)這兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的部分內(nèi)容進(jìn)行了吸收和調(diào)整，正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。這部法律不僅界定了“非法證據(jù)”的內(nèi)涵和外延、排除非法證據(jù)的后果等規(guī)則，還建立了非法證據(jù)排除的程序，包括排除非法證據(jù)的申請(qǐng)、對(duì)非法證據(jù)的初步審查、非法證據(jù)排除程序的正式啟動(dòng)、證明責(zé)任分配、排除非法證據(jù)的裁判以及相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立足以表明，一種以解決程序爭(zhēng)議為目的的程序性裁判機(jī)制，開始在中國(guó)刑事訴訟中出現(xiàn)。

不僅如此，2012年《刑事訴訟法》還確立了庭前會(huì)議制度，法庭可以在開庭前召集控辯雙方，就回避、證人出庭名單、非法證據(jù)排除等程序問題發(fā)表意見，然后在聽取各方意見的基礎(chǔ)上作出相應(yīng)的決定。這種帶有“預(yù)備庭”性質(zhì)的庭前會(huì)議制度，給予控辯雙方就訴訟程序問題發(fā)表意見、提出申請(qǐng)的機(jī)會(huì)，也使得法庭在開庭前可以就控辯雙方的程序爭(zhēng)議問題作出決定。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院即將頒布實(shí)施的司法解釋，這些被納入庭前會(huì)議討論對(duì)象的程序爭(zhēng)議事項(xiàng)還可能包括管轄異議、申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)、案件是否適用簡(jiǎn)易程序的審查、延期審理等方面。[注]筆者先后參加了最高人民法院和最高人民檢察院召集的刑事訴訟法司法解釋座談會(huì)，發(fā)現(xiàn)無論是法官還是檢察官，對(duì)于發(fā)揮庭前會(huì)議在解決程序性爭(zhēng)議方面的作用以及擴(kuò)大庭前會(huì)議所要解決的程序事項(xiàng)，都持十分肯定的態(tài)度。當(dāng)然，經(jīng)過這種庭前會(huì)議，法庭就程序爭(zhēng)議問題所做的決定對(duì)于法庭審理是否具有約束力，控辯雙方究竟能否在庭審中重新或者繼續(xù)提出這些程序爭(zhēng)議問題，這些仍然屬于懸而未決的問題。不過，經(jīng)過聽取控辯雙方就程序問題發(fā)表的意見，法庭一旦作出相應(yīng)的決定，就意味著在庭前之前展開了一種特殊的司法裁判活動(dòng)，這種裁判活動(dòng)也具有“程序性裁判”的性質(zhì)。

由此看來，“量刑規(guī)范化改革”運(yùn)動(dòng)和2012年《刑事訴訟法》的頒布實(shí)施，促成了司法裁判形態(tài)的多元化。對(duì)于中國(guó)法院而言，在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之后，就有可能針對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪、如何量刑以及相關(guān)程序爭(zhēng)議問題舉行司法裁判活動(dòng)，并作出相應(yīng)的裁判結(jié)論。可以說，“量刑裁判”、“程序性裁判”從傳統(tǒng)的“實(shí)體性裁判”中脫離出來，并進(jìn)而推動(dòng)了“定罪裁判”走向獨(dú)立，這屬于我國(guó)刑事訴訟制度發(fā)生的重大變革。

本文擬對(duì)刑事訴訟中的三種司法裁判形態(tài)進(jìn)行初步的研究。筆者將對(duì)“定罪裁判”、“量刑裁判”和“程序性裁判”的性質(zhì)、形態(tài)和構(gòu)造分別加以分析，并指出這些裁判程序在制度設(shè)計(jì)上存在的問題。與此同時(shí)，對(duì)于上述三種裁判形態(tài)在交叉或并立運(yùn)行中出現(xiàn)的一些新問題，如不同裁判形態(tài)下的公訴方式、辯護(hù)方式、證據(jù)規(guī)則等問題，本文也將作出理論上的解答。當(dāng)然，上述三種司法裁判活動(dòng)不僅會(huì)發(fā)生在第一審程序之中，也會(huì)出現(xiàn)在第二審、死刑復(fù)核甚至再審程序之中。為了對(duì)這一問題做出較為集中的討論，本文主要是以第一審程序?yàn)榉独齺碚归_分析的。無論是定罪裁判、量刑裁判還是程序性裁判，在本文中都僅僅是指第一審程序中的司法裁判活動(dòng)。

一、 定罪裁判

“量刑規(guī)范化改革”運(yùn)動(dòng)的進(jìn)行，推動(dòng)了定罪與量刑程序的分離，也孕育出一種專門以解決被告人定罪問題為宗旨的司法裁判程序。當(dāng)然，由于定罪程序與量刑程序的分離只是相對(duì)的，同一法庭要在同一法庭調(diào)查程序中就犯罪事實(shí)和量刑事實(shí)展開調(diào)查，在同一法庭辯論程序中就定罪和量刑問題聽取雙方的意見，還要在同一裁判文書中確定定罪和量刑的問題。因此，那種純而又純的定罪裁判程序并不存在。與此同時(shí)，2012年《刑事訴訟法》對(duì)簡(jiǎn)易程序做出了重大改革，使得基層法院對(duì)于那些被告人自愿認(rèn)罪、同意適用簡(jiǎn)易程序的案件，可以適用較為簡(jiǎn)化的審判程序?；鶎臃ㄔ簩?duì)于適用簡(jiǎn)易程序的案件，不再對(duì)定罪問題進(jìn)行全面的法庭調(diào)查和法庭辯論，定罪裁判程序事實(shí)上將予以省略，簡(jiǎn)易程序?qū)⒆兂梢环N較為單純的量刑裁判程序。因此，定罪裁判程序?qū)⒅饕嬖谟谄胀ǔ绦蛑?。以下?duì)這種裁判程序的性質(zhì)、改革和訴訟構(gòu)造做一分析。

(一)定罪裁判的性質(zhì)

作為一種刑事審判程序，定罪裁判程序所要解決的主要是檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名是否成立的問題。根據(jù)不告不理的原則，檢察機(jī)關(guān)提起公訴是法院?jiǎn)?dòng)定罪裁判程序的前提，未經(jīng)起訴的案件則不屬于法院審判的對(duì)象。由此，檢察機(jī)關(guān)的起訴書作為“定罪申請(qǐng)書”，同時(shí)包含著被指控的人、起訴事實(shí)和法律評(píng)價(jià)等三個(gè)基本要素。起訴書既具有啟動(dòng)定罪裁判程序的功能，又確定了法院的審理對(duì)象和裁判范圍。作為司法裁判者，法院并不籠統(tǒng)地解決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，而主要是裁決檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名是否成立的問題。

在定罪裁判程序中，被告人處于被指控的地位，可以在辯護(hù)人的幫助下行使各項(xiàng)辯護(hù)權(quán)。在不同的普通程序中，被告人通常會(huì)選擇不同的訴訟角色：如果被告人拒絕認(rèn)罪的，那么，被告人在定罪程序中會(huì)選擇無罪辯護(hù)，提出與公訴方直接對(duì)立的訴訟主張；假如被告人自愿認(rèn)罪，但不同意適用簡(jiǎn)易程序的，那么，被告人就有可能完全放棄無罪辯護(hù)，或者僅僅選擇罪輕辯護(hù)，也就是那種旨在追求將重罪改為輕罪的辯護(hù)。但是，不論是否選擇無罪辯護(hù)，被告人在定罪裁判程序中都經(jīng)常會(huì)持有與公訴方不同的訴訟立場(chǎng)。

經(jīng)過定罪裁判程序，法院要對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪的問題做出權(quán)威的裁判結(jié)論。這種裁判結(jié)論與法院對(duì)案件量刑問題的裁決一起，都將被載入同一訴訟文書之中。從內(nèi)容上看，定罪裁判同時(shí)包含著事實(shí)認(rèn)定和法律評(píng)價(jià)兩個(gè)組成部分。在事實(shí)認(rèn)定部分，法院要通過審查控辯雙方提出的全部證據(jù)，來判定檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人犯罪事實(shí)的證明，是否達(dá)到了法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。而在法律評(píng)價(jià)部分，法院則要根據(jù)所認(rèn)定的犯罪事實(shí)，來確定所要適用的刑法條款，尤其是要認(rèn)定具體的犯罪構(gòu)成要件和罪名。

由于法院要解決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，其結(jié)論要么是有罪裁決，要么是無罪決定，因此，這種裁判活動(dòng)就存在著做出“錯(cuò)誤裁決”的風(fēng)險(xiǎn)。所謂的“冤假錯(cuò)案”，作為“刑事誤判”的一種表現(xiàn)方式，其實(shí)主要發(fā)生在定罪裁判領(lǐng)域。而為了避免出現(xiàn)這種誤判結(jié)果，立法部門往往會(huì)在刑事訴訟法中確立一系列程序保障機(jī)制。包括無罪推定、辯護(hù)制度、司法證明、直接和言詞審理等一系列程序規(guī)范的設(shè)置，在很大程度上都有著避免刑事誤判的機(jī)能。

(二)定罪裁判程序的改革

1996年《刑事訴訟法》對(duì)“刑事審判方式”所進(jìn)行的大規(guī)模改革，主要發(fā)生在定罪裁判領(lǐng)域之中。所謂的“審判方式改革”，其實(shí)也就是“定罪裁判方式”的改革。2010年由最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)的“量刑規(guī)范化改革”，使得定罪程序與量刑程序出現(xiàn)了相對(duì)分離。時(shí)隔兩年之后，立法部門在新頒布的《刑事訴訟法》中又對(duì)這種定罪裁判方式作出了新的改革。這主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面：一是恢復(fù)了庭前案卷移送制度；二是建立了庭前會(huì)議制度；三是在基層法院的審判程序中確立了統(tǒng)一的簡(jiǎn)易程序；四是建立了證人、鑒定人以及有專門知識(shí)的人出庭作證的制度；五是適度延長(zhǎng)了法院的審判期限。這些改革措施對(duì)于定罪裁判程序都產(chǎn)生了程度不同的影響。[注]對(duì)于這些改革的詳細(xì)分析，可參見郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，頁324以下。下面依次對(duì)此作出簡(jiǎn)要的分析。

其一，2012年《刑事訴訟法》恢復(fù)了庭前全面移送案卷制度，要求檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)將起訴書連同全部案卷材料移送法院?？紤]到1996年《刑事訴訟法》曾將檢察機(jī)關(guān)移送的材料限定為“主要證據(jù)的復(fù)印件或者照片”、“證人名單”和“證據(jù)目錄”，因此，2012年《刑事訴訟法》對(duì)庭前全案筆錄移送制度的恢復(fù)，意味著將1996年完成的“審判方式改革”的部分舉措予以廢除，從而部分恢復(fù)了1979年《刑事訴訟法》曾確立的庭前案卷移送制度。通過這一改革，主持案件審判的法官可以獲得庭前全面閱卷的機(jī)會(huì)，有助于法官在庭審前進(jìn)行充分的庭前準(zhǔn)備工作，保障了辯護(hù)律師的庭前閱卷權(quán)，使其可以獲得較為充分的進(jìn)行庭前防御準(zhǔn)備的機(jī)會(huì)。當(dāng)然，這種允許法官庭前全面閱卷的起訴方式，也很可能帶來法官通過閱卷對(duì)被告人“構(gòu)成犯罪”產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷的問題，這輕則會(huì)導(dǎo)致削弱被告方的無罪辯護(hù)效果，重則可能帶來法官先定罪再審判的問題。

其二，2012年《刑事訴訟法》建立的庭前會(huì)議制度，對(duì)于定罪裁判程序也產(chǎn)生了重大影響。通過在控辯雙方參與下解決諸如回避、管轄異議、簡(jiǎn)易程序的適用、申請(qǐng)非法證據(jù)排除等一系列程序問題，法庭可以減少休庭次數(shù)，不間斷地對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪的問題進(jìn)行審理。不僅如此，通過在庭前確定證人、鑒定人等出庭作證的名單，保障被告方調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，維護(hù)控辯雙方申請(qǐng)延期審理的權(quán)利，法庭可以為定罪裁判程序做好準(zhǔn)備工作，維護(hù)控辯雙方的平等抗辯，確保法庭對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審理。

其三，2012年《刑事訴訟法》對(duì)簡(jiǎn)易程序所進(jìn)行的改革，使得基層法院對(duì)那些被告人自愿認(rèn)罪的案件可以適用簡(jiǎn)易程序。而簡(jiǎn)易程序的適用將大大壓縮定罪裁判程序的適用范圍，使得定罪裁判程序的適用主要被限制在普通程序之中。由此，唯有在被告人不認(rèn)罪，或者不同意適用簡(jiǎn)易程序的案件中，定罪裁判程序才有適用的空間。定罪裁判程序適用范圍的適度縮小，可以保障這種程序的徹底化和實(shí)質(zhì)化，避免法院的定罪裁判過程流于形式，減少可能的事實(shí)誤判。

其四，在過去的法庭審判中，由于法庭一般不傳召證人、鑒定人出庭作證，而主要通過聽取公訴方宣讀的詢問筆錄來審查證人證言，對(duì)鑒定意見也采取書面和間接的審查方式，因此，這種法庭審理很容易流于形式，甚至淪為一種“定罪的儀式”，法庭主要是通過書面審查和行政審批的方式來完成定罪過程。[注]對(duì)這一問題的展開討論，可參見顧昂然：《新中國(guó)的訴訟、仲裁和國(guó)家賠償制度》，法律出版社1996年版，頁20以下；另參見王尚新：“刑事訴訟法修改的若干問題”，《法學(xué)研究》1994年第5期。為解決這一問題，2012年《刑事訴訟法》還建立了證人、鑒定人和“具有專門知識(shí)的人”出庭作證的制度。根據(jù)這一制度，控辯雙方對(duì)證言筆錄提出異議，該證言對(duì)定罪量刑具有重大影響，且法院認(rèn)為該證人有必要出庭作證的，法院應(yīng)當(dāng)通知該證人出庭作證。對(duì)于經(jīng)過依法通知拒不出庭的證人，法院還可以對(duì)其適用強(qiáng)制措施。與此同時(shí)，控辯雙方對(duì)鑒定意見提出異議，且法院認(rèn)為該鑒定人有必要出庭作證的，法院應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭作證。對(duì)于經(jīng)過依法通知拒不出庭的鑒定人，法院不得將其鑒定意見采納為定案的根據(jù)。不僅如此，控辯雙方為了對(duì)特定鑒定意見提出有針對(duì)性的質(zhì)證意見，還可以委托“有專門知識(shí)的人”出庭作證，對(duì)鑒定意見發(fā)表意見。這種證人、鑒定人和“有專門知識(shí)的人”出庭作證的制度，一旦得到有效的實(shí)施，那么，法庭對(duì)證人證言、鑒定意見的審查將擺脫過去的書面化和間接化，而逐步貫徹直接和言詞審理的原則。這樣，法庭可以通過聽取證人、鑒定人的口頭陳述，當(dāng)庭直接對(duì)證人、鑒定人察言觀色，從而獲得對(duì)案件事實(shí)的直觀印象。這種直接和言詞的審理方式，可促使法庭擺脫對(duì)證言筆錄和書面鑒定意見的過分依賴，提高法庭對(duì)證據(jù)材料的實(shí)質(zhì)審查能力，避免證據(jù)審查和事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤。

2012年《刑事訴訟法》還適度延長(zhǎng)了刑事審判的期限。尤其是對(duì)那些適用普通程序的案件，一審法院的審判期限可以延長(zhǎng)到3個(gè)月；對(duì)可能判處死刑、被害方提出附帶民事訴訟請(qǐng)求的特殊案件，一審審判期限還可以延長(zhǎng)到6個(gè)月?？梢哉f，審判期限的適度延長(zhǎng)，給了法院較為寬裕的庭前準(zhǔn)備時(shí)間和開庭審理時(shí)間，而不必再像過去那樣為節(jié)省時(shí)間而不得不組織快速而粗糙的法庭審判；審判期限的延長(zhǎng)，還可以為被告人及其辯護(hù)人進(jìn)行防御準(zhǔn)備提供了更多的機(jī)會(huì)，他們可以提出諸如排除非法證據(jù)、傳召證人出庭作證、調(diào)取本方證據(jù)等方面的訴訟請(qǐng)求，法院對(duì)這類訴訟請(qǐng)求也可以有更為充足的時(shí)間來進(jìn)行審查和加以支持。在某種程度上，公正審判的實(shí)現(xiàn)和刑事誤判的防止，是以較為充足的司法資源投入為前提的，而適度寬松的審判期限，則是司法資源的重要組成部分。

(三)定罪裁判程序的訴訟構(gòu)造

經(jīng)過1996年的“審判方式改革”，我國(guó)刑事審判程序逐漸注入了一些對(duì)抗制的因素。但是，傳統(tǒng)職權(quán)主義的程序框架依然存在，中國(guó)刑事審判并沒有走向?qū)怪?，而帶有一定的“混合制”色彩。按照法學(xué)界的主流看法，這種刑事審判方式具有“抗辯式”或“辯論式”的構(gòu)造特征。[注]參見張軍：“關(guān)于刑事案件審判方式的若干問題”，《中國(guó)法學(xué)》1996年第3期。那么，經(jīng)過2010年的“量刑規(guī)范化改革”和2012年《刑事訴訟法》的重大修訂，這種從傳統(tǒng)實(shí)體性裁判程序中分離出來的“定罪裁判程序”，究竟具有怎樣的構(gòu)造特征呢？

應(yīng)當(dāng)說，這種定罪裁判程序依然保持了原有的“混合制”的構(gòu)造模式，也就是在不同方面分別吸收了職權(quán)主義和對(duì)抗制的若干因素，從而形成了控辯雙方與法官分別控制訴訟程序的格局。當(dāng)然，經(jīng)過2012年《刑事訴訟法》的修訂，法官對(duì)審判程序的控制力有所增加，控辯雙方對(duì)法庭調(diào)查和法庭辯論的程序控制有所減弱，這在一定程度上加重了定罪裁判程序中職權(quán)主義的色彩。

1996年《刑事訴訟法》曾經(jīng)限制檢察機(jī)關(guān)移送的案卷材料范圍，禁止檢察機(jī)關(guān)將全部案卷材料移送法院。立法者試圖通過這種改革來解決法官“先定后審”問題，并促使法官在法庭審理中保持一定的“消極性”，不再主導(dǎo)證據(jù)調(diào)查活動(dòng)，而保障控辯雙方通過舉證、質(zhì)證和辯論來保持對(duì)庭審程序的控制力。[注]對(duì)于1996年“刑事審判方式改革”的評(píng)論，參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》(第二版)，法律出版社2010年版，頁159以下。但是，司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)表明，這種旨在推動(dòng)審判審理走向?qū)够母母锊]有取得成功。一方面，在法官對(duì)法庭調(diào)查保持消極態(tài)度的情況下，控辯雙方對(duì)庭審程序的控制力卻出現(xiàn)了不平衡的狀態(tài)，公訴方事實(shí)上主導(dǎo)了證據(jù)調(diào)查程序，辯護(hù)方對(duì)公訴方的證據(jù)無法進(jìn)行有效的質(zhì)證，而不得不被動(dòng)地參與一種形式化的證據(jù)審查活動(dòng)。所謂“抗辯式”的審判方式，實(shí)際成為公訴方主導(dǎo)和控制下的單方面證據(jù)調(diào)查活動(dòng)，法官和辯護(hù)方幾乎都失去了對(duì)庭審程序的控制力。

另一方面，1998年以后“庭后移送案卷制度”的形成，使得公訴方在法庭審理結(jié)束后可以將全部案卷筆錄移送法院，法官在作出判決之前獲得了閱卷的機(jī)會(huì)。這種發(fā)生在庭審結(jié)束后和判決形成前的法官閱卷活動(dòng)，對(duì)法官定罪裁判活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生較大的影響，甚至可能直接成為法官形成內(nèi)心確信的依據(jù)。在法庭審理較為快速和粗糙的情況下，法官要通過庭審來形成對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，這將是極為困難的。在庭審中所獲得的事實(shí)信息與案卷中所包含的更為豐富的事實(shí)信息之間，法官究竟會(huì)偏向哪一方面呢？至少，兩者都有可能成為法官作出定罪裁判的事實(shí)依據(jù)。結(jié)果，這種庭后移送案卷的制度連同公訴方主導(dǎo)的證據(jù)調(diào)查程序本身，就非常容易架空整個(gè)法庭審理程序，導(dǎo)致法庭審理流于形式。法官對(duì)定罪問題形成內(nèi)心確信的依據(jù)仍然是案卷，而不是庭審過程。只不過，原來這種先入為主的確信形成于庭審之前，而1998年以后則形成于庭審結(jié)束之后。

1996年《刑事訴訟法》對(duì)檢察機(jī)關(guān)移送案卷筆錄的限制，不僅沒有達(dá)到立法者的預(yù)期改革目標(biāo)，反而帶來了一些新的問題。在2012年《刑事訴訟法》頒行之前，越來越多的法院與同級(jí)檢察機(jī)關(guān)形成了默契，恢復(fù)了原有的庭前案卷移送制度。這種明顯違反1996年《刑事訴訟法》的做法，由于有利于法院進(jìn)行庭前審判準(zhǔn)備工作，也給予辯護(hù)律師庭前全面閱卷的機(jī)會(huì)，加之對(duì)檢察機(jī)關(guān)的起訴也未造成明顯妨礙，因此并沒有受到任何抵制和挑戰(zhàn)?？梢哉f，2012年《刑事訴訟法》對(duì)庭前案卷移送制度的恢復(fù)，實(shí)際是法官、檢察官和律師普遍支持的改革方案。

但是，這種對(duì)庭前案卷移送制度的恢復(fù)，對(duì)于定罪裁判程序的職權(quán)主義化肯定會(huì)起到推波助瀾的作用，并會(huì)影響1996年以來“抗辯式”審判方式改革的發(fā)展方向。一般而言，案卷移送制度是職權(quán)主義訴訟構(gòu)造的顯著標(biāo)志，正如“起訴書一本主義”的起訴方式屬于對(duì)抗制的基本要素一樣。[注]對(duì)于“案卷移送主義”和“起訴書一本主義”的比較分析，可參見李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，頁238以下。在案卷移送制度的影響下，法官在開庭前可以全面查閱公訴方的案卷材料，了解偵查和審查起訴的全部過程，熟悉公訴方掌握的全部起訴證據(jù)。通過閱卷，法官通常會(huì)對(duì)公訴方的證據(jù)情況和事實(shí)認(rèn)定形成預(yù)先的認(rèn)識(shí)，從而在心理上傾向于接受“被告人構(gòu)成犯罪”的結(jié)論。不僅如此，一個(gè)庭前全面閱卷的法官較之庭前不了解任何證據(jù)的法官而言，更有可能左右整個(gè)法庭審理的過程，而對(duì)控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論作出限制。通過閱卷，法官不僅了解了公訴方的證據(jù)情況，而且對(duì)公訴方證據(jù)體系的缺陷和不足有了清晰的認(rèn)識(shí)。為了有針對(duì)性地調(diào)查證據(jù)，法官可以實(shí)現(xiàn)確定法庭調(diào)查的范圍、順序和方式，甚至制定庭審提綱，使得整個(gè)定罪裁判過程按照預(yù)定的庭審方案來展開。通過閱卷和庭前準(zhǔn)備，法官可以牢牢控制法庭審理的節(jié)奏，對(duì)控辯雙方的舉證、質(zhì)證活動(dòng)進(jìn)行引導(dǎo)，對(duì)那些“無關(guān)”的提問、“多余”的舉證或者“不恰當(dāng)”的質(zhì)證予以制止。

在庭前移送案卷制度的影響下，控辯雙方對(duì)證據(jù)調(diào)查的程序控制力有所減弱，這會(huì)帶來定罪程序的職權(quán)主義化。但這種職權(quán)主義化的進(jìn)程也不會(huì)無休止地發(fā)展，而是會(huì)受到一定的限制。2012年《刑事訴訟法》確立了庭前會(huì)議制度，給予控辯雙方在庭前就程序爭(zhēng)議問題發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，這促使法庭對(duì)被告方的辯護(hù)權(quán)給予較為充分的保障；證人、鑒定人和“有專門知識(shí)的人”出庭作證制度的實(shí)施，可以保障被告人及其辯護(hù)人對(duì)證人、鑒定人的有效質(zhì)證，使得擬議中的“交叉詢問”機(jī)制更有可能得到制度上的落實(shí)；公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任制度的明確設(shè)立，以及“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，使得無罪推定的理念得到進(jìn)一步的貫徹，公訴方的“敗訴風(fēng)險(xiǎn)”得到確立。這些制度設(shè)計(jì)可以加強(qiáng)被告人辯護(hù)權(quán)的有效保障，促使定罪裁判程序更富有實(shí)質(zhì)化，避免這種程序流于形式，因而可以發(fā)揮控辯雙方平等對(duì)抗的訴訟效果。[注]對(duì)于2012年《刑事訴訟法》有關(guān)審判制度改革方案的評(píng)價(jià)，筆者近期在兩篇文章中對(duì)此進(jìn)行了分析和評(píng)價(jià)。可參見陳瑞華：“評(píng)刑事訴訟法修正案(草案)對(duì)審判程序的改革方案”，《法學(xué)》2011年第11期；另參見陳瑞華：“案卷移送制度的演變與反思”，《政法論壇》2012年第5期。

二、 量刑裁判

量刑裁判從傳統(tǒng)的刑事審判中分離出來，這是“量刑規(guī)范化改革”運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，并為2012年《刑事訴訟法》所確立。[注]對(duì)相對(duì)獨(dú)立量刑程序的評(píng)析，可參見陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學(xué)出版社2011年版，頁1以下。盡管定罪裁判程序與量刑裁判程序的獨(dú)立只是相對(duì)的，法院并不會(huì)就量刑問題舉行專門的裁判活動(dòng)，但是，量刑問題畢竟已經(jīng)被納入法庭審理的范圍，量刑裁判程序也具有一定的對(duì)抗性、公開性和透明性。尤其是在簡(jiǎn)易程序中，法院對(duì)被告人定罪問題的裁判一般不存在懸念，法庭審判幾乎成為量刑裁判的代名詞?？梢哉f，量刑裁判在簡(jiǎn)易程序中具有較為完整的訴訟形態(tài)。因此，我們有必要將量刑裁判作為一種專門的司法裁判形態(tài)加以看待，并對(duì)其性質(zhì)、形態(tài)和訴訟構(gòu)造作出理論上的解釋。

(一)量刑裁判的性質(zhì)

量刑裁判是以確定有罪被告人的量刑問題為目的的司法裁判活動(dòng)。從邏輯上看，量刑裁判是以定罪裁判已經(jīng)形成定論為前提的。所謂“量刑裁判”，客觀上已經(jīng)包含著被告人已經(jīng)構(gòu)成犯罪的意思。不僅如此，作為量刑裁判的邏輯前提，法院還必須對(duì)被告人確定了具體的罪名。否則，法院既無法確定被告人的量刑情節(jié)，也難以確定具體的量刑種類和幅度。

檢察機(jī)關(guān)提出的起訴書同時(shí)具有啟動(dòng)法院定罪裁判和量刑裁判程序的功能。盡管檢察機(jī)關(guān)可以向法院提出量刑建議，而且這種量刑建議既要記載公訴方認(rèn)定的量刑情節(jié)，也要提出所要建議的量刑種類和量刑幅度，但是，這種量刑建議并不具有啟動(dòng)量刑裁判程序的作用，而最多不過屬于公訴方提交的量刑意見而已。即便公訴方不提出量刑建議，或者只是非常簡(jiǎn)單地提出口頭上的量刑建議，法院也仍然會(huì)啟動(dòng)對(duì)量刑問題的法庭調(diào)查和法庭辯論程序。不僅如此，公訴方的量刑建議并不能限定法院在量刑裁判中的審理范圍。法院既要關(guān)注公訴方提出的量刑情節(jié)，也要審查被害方提出的量刑情節(jié)，更會(huì)考慮被告方提出的新的量刑情節(jié)；法院在確定刑事處罰時(shí)既要重視檢察機(jī)關(guān)所建議的量刑方案，也要適度考慮被害方和被告方所提出的量刑意見。最終，法院可以根據(jù)公訴方、被害方和被告方提出的量刑意見，確定一種相對(duì)獨(dú)立的量刑裁決。

近期“量刑規(guī)范化改革”運(yùn)動(dòng)的興起，催生出了一種“數(shù)量化的量刑方法”。法院在確定被告人構(gòu)成某一罪名之后，根據(jù)該罪行的既遂狀態(tài)確定“量刑基準(zhǔn)”，然后在逐一對(duì)每個(gè)量刑情節(jié)對(duì)量刑結(jié)果的影響確定適度的比例調(diào)節(jié)幅度。在此基礎(chǔ)上，法院根據(jù)“同向相加”、“逆向相減”的原則，確定計(jì)算出來的量刑幅度，然后再根據(jù)案件的情況作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，最終確定案件的“宣告刑”。[注]有關(guān)“數(shù)量化量刑方法”的分析，可參見“嚴(yán)格程序，規(guī)范量刑，確保公正——最高人民法院刑三庭負(fù)責(zé)人答記者問”，載《人民法院報(bào)》2009年6月1日。迄今為止，這種“數(shù)量化的量刑方法”主要影響法院對(duì)量刑結(jié)果的確定過程，而對(duì)控辯雙方就量刑問題的舉證、質(zhì)證和辯論并沒有發(fā)生明顯的影響。在量刑裁判過程中，控辯雙方仍然圍繞著量刑情節(jié)提出各自的量刑意見。即便公訴方提出了具有一定幅度的量刑建議，被告方也提出了較為具體的量刑意見，法庭也不會(huì)組織雙方就每個(gè)量刑情節(jié)對(duì)量刑結(jié)果的影響做數(shù)量化的評(píng)估?？梢哉f，控辯雙方主要是從兩個(gè)方面來參與量刑裁判的過程：一是論證某一量刑情節(jié)是否成立；二是提出具體的量刑種類和幅度。至于每個(gè)量刑情節(jié)對(duì)量刑結(jié)果的數(shù)量化影響，以及量刑方案的數(shù)量化結(jié)果的產(chǎn)生，仍然屬于法官自由裁量的范圍。當(dāng)然，對(duì)于最終的量刑結(jié)果，法庭在判決書中也需要說明理由。

如果說定罪裁判的最大風(fēng)險(xiǎn)是對(duì)被告人構(gòu)成犯罪問題做出誤判的話，那么，量刑裁判的主要風(fēng)險(xiǎn)則來自于法官在量刑方面自由裁量權(quán)的濫用。這種濫用一旦發(fā)生，就會(huì)導(dǎo)致法官隨意地采納某一量刑情節(jié)，而摒棄另一量刑情節(jié)，無根據(jù)地確定刑罰的種類和幅度，或者在同樣情況下確定不均衡的量刑結(jié)果，從而造成“同案不同判”的后果。正是為了避免這種情況的發(fā)生，最高司法機(jī)關(guān)才啟動(dòng)了“量刑規(guī)范化改革”，推動(dòng)地方法院將量刑納入法庭審理的范圍，并確立了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，以便有效地“規(guī)范法官在量刑方面的自由裁量權(quán)”。其實(shí)，包括檢察機(jī)關(guān)的量刑建議、被告方的量刑意見、法庭調(diào)查分為定罪調(diào)查和量刑調(diào)查、法庭辯論分為定罪辯論和量刑辯論、法院在裁判文書中說明理由等在內(nèi)的一系列良性程序改革措施，都與限制和規(guī)范法官的自由裁量權(quán)有著密切的聯(lián)系。

(二)普通程序中的量刑裁判

在普通程序中，法院要對(duì)定罪問題和量刑問題進(jìn)行同步審判活動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)向法院提交起訴書以后，法院的定罪裁判程序正式啟動(dòng)，同時(shí)量刑裁判程序也正式開始。公訴方的量刑建議既可以連同起訴書一并提交給法院，也可以在當(dāng)庭宣讀起訴書以后再提交給法庭。當(dāng)然，司法實(shí)踐中最常見的還是公訴方在法庭辯論階段當(dāng)庭口頭宣讀量刑建議。

法院在普通程序中既要解決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，也要對(duì)有罪被告人的量刑問題作出裁判。這樣，對(duì)兩個(gè)問題的裁判活動(dòng)是由同一審判組織按照同一審判程序完成的，而不存在所謂“定罪裁判程序”和“量刑裁判程序”的獨(dú)立設(shè)置。但為了將量刑問題納入法庭審理的范圍，法院通常會(huì)在法庭調(diào)查程序中分別設(shè)置定罪調(diào)查和量刑調(diào)查兩個(gè)環(huán)節(jié)，以便對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)和量刑情節(jié)先后進(jìn)行調(diào)查；法院也會(huì)在法庭辯論程序中分別設(shè)置定罪辯論和量刑辯論兩個(gè)階段，從而對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪問題和如何確定量刑問題分別聽取控辯雙方的辯論。然后，在經(jīng)過同一最后陳述程序之后，法院對(duì)定罪問題和量刑問題一并進(jìn)行評(píng)議，并在同一裁判文書中進(jìn)行判決。當(dāng)然，法院的裁判文書需要對(duì)定罪問題和量刑問題的裁判理由分別加以說明。[注]參見李玉萍：“我國(guó)相對(duì)獨(dú)立量刑程序的設(shè)計(jì)與構(gòu)建”，《法律適用》2008年第4期。

在普通程序中設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑裁判程序，經(jīng)常面臨一個(gè)較大的爭(zhēng)議問題，那就是如何保障定罪裁判和量刑裁判程序的公正性問題。由于法院在定罪裁判和量刑裁判中要解決不同的問題，所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也不相同，因此，將這兩種司法裁判活動(dòng)混雜在同一審判程序中，經(jīng)常會(huì)帶來“顧此失彼”、“此消彼長(zhǎng)”的問題。[注]對(duì)于這一問題的分析，可參見陳衛(wèi)東主編：《量刑程序改革理論研究》，中國(guó)法制出版社2011年版，頁335以下；陳瑞華，見前注〔11〕，頁100以下。例如，在被告人不認(rèn)罪或者作無罪辯護(hù)的情況下，被告方更為注重?zé)o罪辯護(hù)，法院也更為重視定罪裁判。在此情形下，對(duì)量刑問題的調(diào)查和辯論勢(shì)必會(huì)受到削弱。尤其是在被告方堅(jiān)持無罪辯護(hù)意見的情況下，有時(shí)會(huì)放棄量刑辯護(hù)，這使得法庭的量刑調(diào)查和量刑辯論將變成完全倒向公訴方的情況，根本難以保障量刑裁判的公正性。又如，被告人在無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)之間進(jìn)行選擇時(shí)，經(jīng)常面臨一種困難的抉擇，擔(dān)心因?yàn)樽鰺o罪辯護(hù)而激怒法庭，促使后者以此為根據(jù)認(rèn)定被告人“認(rèn)罪悔罪態(tài)度不好”，從而選擇較重的刑事處罰。結(jié)果，被告人為了避免這一結(jié)果，經(jīng)常不得不被迫放棄無罪辯護(hù)，使得定罪裁判程序被省略。再如，被告人在法院尚未作出有罪判決的情況下，動(dòng)輒要求法院采納一系列量刑情節(jié)，這無疑會(huì)導(dǎo)致量刑辯護(hù)與無罪辯護(hù)發(fā)生矛盾，以至于削弱了無罪辯護(hù)的效果。

(三)簡(jiǎn)易程序中的量刑裁判

根據(jù)2012年《刑事訴訟法》，法院適用簡(jiǎn)易程序的前提條件是被告人自愿認(rèn)罪，對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序不持異議，并且案件“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。這就意味著被告人在這種程序中放棄了無罪辯護(hù)，法院僅僅通過閱卷就對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)形成了內(nèi)心確信，而不再持有合理的懷疑。因此，法院基本上就不再組織定罪裁判程序，簡(jiǎn)易程序所要解決的核心問題就是被告人的量刑問題。

既然簡(jiǎn)易程序基本上屬于一種單純的量刑裁判程序，那么，這種裁判程序究竟有何特征呢？首先可以確定的是，公訴方需要提交書面的量刑建議，或者當(dāng)庭宣讀量刑建議，法庭然后要聽取被告方的量刑辯護(hù)意見。這一環(huán)節(jié)是不可省略的?？紤]到那些選擇簡(jiǎn)易程序的被告人對(duì)于獲得寬大的刑事處罰都會(huì)有一定的期待，因此，控辯雙方一般會(huì)圍繞著公訴方的量刑建議進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論。其次，量刑裁判主要圍繞著控辯雙方提出異議的證據(jù)和事實(shí)來展開。原則上，對(duì)于雙方?jīng)]有異議的證據(jù)，法庭不再要求雙方予以出示和質(zhì)證，法庭也不再進(jìn)行當(dāng)庭調(diào)查核實(shí)；控辯雙方對(duì)于量刑事實(shí)和量刑情節(jié)不持任何異議的，法庭可以直接圍繞量刑建議組織雙方提出意見。當(dāng)然，對(duì)于控辯雙方提出異議的證據(jù)，或者雙方對(duì)于量刑事實(shí)和量刑情節(jié)提出異議的，法庭仍然要組織量刑調(diào)查和量刑辯論。再次，量刑裁判還會(huì)受到辯護(hù)律師參與的影響。對(duì)于那些有辯護(hù)律師參與的案件，法院往往會(huì)針對(duì)雙方提出異議的量刑證據(jù)組織專門的量刑調(diào)查，并聽取雙方的量刑辯論。而在那些沒有辯護(hù)律師參與的案件中，被告人通常不具備基本的辯護(hù)能力，既提不出新的量刑情節(jié)，也難以提出較為具體的量刑辯護(hù)意見。法庭的量刑裁判活動(dòng)一般也會(huì)傾向于公訴方的量刑建議。[注]參見李玉萍：“健全和完善量刑程序，實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化”，《中國(guó)審判》2009年第8期。

三、 程序性裁判

迄今為止，我國(guó)刑事第一審程序中同時(shí)存在著兩種程序性裁判機(jī)制：一是針對(duì)被告方申請(qǐng)排除非法證據(jù)問題所進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)；二是以解決雙方程序爭(zhēng)議問題而舉行的庭前會(huì)議活動(dòng)。在前一種裁判活動(dòng)中，被告方對(duì)偵查行為的合法性提出異議，法院則要對(duì)此進(jìn)行法庭審理。這種裁判活動(dòng)既可以發(fā)生在庭前會(huì)議階段，也可以出現(xiàn)在法庭審理過程之中。而在后一種裁判活動(dòng)中，法庭所要裁決的事項(xiàng)除了偵查程序的合法性問題以外，還有可能包括回避、管轄異議、申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)、辯護(hù)方提供無罪證據(jù)、申請(qǐng)證人、鑒定人等出庭作證、申請(qǐng)延期審理等一系列程序性爭(zhēng)議問題。相對(duì)于定罪裁判和量刑裁判而言，程序性裁判盡管要經(jīng)歷較為簡(jiǎn)易的程序，甚至經(jīng)常為法院所忽略，卻仍然具有司法裁判的基本屬性。研究這類司法裁判的性質(zhì)和訴訟構(gòu)造，對(duì)于我們?nèi)媪私馑痉ú门械母鞣N類型，將是非常有益的。

(一)程序性裁判的性質(zhì)

程序性裁判是以解決案件中的程序爭(zhēng)議為目的的司法裁判活動(dòng)。本來，刑事訴訟活動(dòng)的目的在于解決被告人的刑事責(zé)任問題，也就是確定被告人是否構(gòu)成檢察機(jī)關(guān)指控的罪名，并在罪名確定后科處刑事處罰。但是，刑事訴訟法確立了一系列訴訟程序和制度，也為嫌疑人、被告人、辯護(hù)人設(shè)置了諸多方面的訴訟權(quán)利。為了保證這些訴訟程序具有可訴性，并為這些訴訟權(quán)利設(shè)立基本的救濟(jì)途徑，刑事訴訟法逐步建立了一種新型的司法裁判機(jī)制，以便控辯雙方將所發(fā)生的程序爭(zhēng)議訴諸司法裁判程序，法院就此程序問題做出權(quán)威的裁決。

與定罪裁判和量刑裁判不同的是，程序性裁判的啟動(dòng)者既可以是公訴方，也可能是被告方。例如，公訴方和被告方都有可能申請(qǐng)延期審理，申請(qǐng)法庭通知證人、鑒定人出庭作證，申請(qǐng)查閱對(duì)方所掌握的證據(jù)材料。這與前述兩種裁判程序只能通過檢察機(jī)關(guān)提起公訴來啟動(dòng)形成了鮮明對(duì)比。當(dāng)然，根據(jù)程序性裁判的性質(zhì)和宗旨，這種裁判程序在多數(shù)情況下還是由被告方申請(qǐng)?zhí)崞鸬?。無論是在庭前會(huì)議上還是在法庭審理過程中，法院的程序性裁判活動(dòng)主要是根據(jù)被告方的申請(qǐng)而啟動(dòng)的。例如，申請(qǐng)法官、檢察官回避，申請(qǐng)變更審判管轄，申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)材料等，這幾乎都屬于被告方專屬的訴訟權(quán)利。至于申請(qǐng)排除非法證據(jù)，則更是被告方挑戰(zhàn)偵查行為合法性的一種法定救濟(jì)途徑，而公訴方幾乎不可能提出這類程序性申請(qǐng)。至于申請(qǐng)證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭作證，申請(qǐng)法庭不公開審理，以及建議法庭延期審理等，在司法實(shí)踐中也大多為被告方所提出，公訴方就此類問題申請(qǐng)法庭裁判的情況極為少見。

既然程序性裁判主要是由被告方申請(qǐng)啟動(dòng)的，那么，公訴方一般就成為這類程序的“應(yīng)訴者”或者“答辯方”。例如，在被告方申請(qǐng)回避、提出管轄異議的場(chǎng)合下，公訴方面對(duì)被告方對(duì)檢察官出庭公訴資格、法官裁判資格、法院審判資格的挑戰(zhàn)，通常都會(huì)持有與被告方不一致的訴訟立場(chǎng)。又如，在被告方申請(qǐng)公訴方的證人、鑒定人出庭作證，或者申請(qǐng)“有專門知識(shí)的人”出庭挑戰(zhàn)公訴方鑒定意見的情況下，公訴方也會(huì)提出不同的意見，以維護(hù)本方提交的證人證言和鑒定意見。再如，在被告方申請(qǐng)排除非法證據(jù)的情況下，被告人處于“程序原告”的地位，偵查人員成為“程序被告”，公訴方則往往會(huì)維護(hù)偵查程序的合法性，論證被告方所提出的排除非法證據(jù)的申請(qǐng)不能成立。[注]陳瑞華，見前注〔2〕，頁177以下。

面對(duì)控辯雙方提出的程序性爭(zhēng)議，法院需要組織專門的法庭審理活動(dòng)，并作出專門的裁判結(jié)論。這種裁判活動(dòng)發(fā)生在正式的法庭審理之前，或者出現(xiàn)在法庭審理的過程之中。根據(jù)“程序性裁判優(yōu)先原則”，法院在就被告人刑事責(zé)任問題形成裁判結(jié)論之前，需要優(yōu)先審查程序性爭(zhēng)議問題。[注]關(guān)于“程序?qū)彶閮?yōu)先原則”，張軍，見前注〔3〕，頁320以下。另參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，頁294以下，不僅如此，法院對(duì)有關(guān)程序問題所作的裁決，對(duì)于后面進(jìn)行的定罪裁判和量刑裁判活動(dòng)，還具有法律約束力。法院對(duì)被告人刑事責(zé)任問題的審理和裁判活動(dòng)必須以程序性裁決結(jié)論為法律前提。當(dāng)然，我國(guó)刑事訴訟法并沒有確立“中間裁判”制度，法院所做的程序性裁決一般并沒有專門的訴訟文書，而需要與將來的實(shí)體性裁判在同一訴訟文書中加以記載，并接受控辯雙方統(tǒng)一的上訴或者抗訴。盡管如此，這類程序性裁判也被包含于實(shí)體性裁判過程之中，帶有“訴中訴”、“案中案”或者“審判之中的審判”的性質(zhì)。[注]關(guān)于“訴中訴”、“案中案”以及“審判之中的審判”的說法，來自于英國(guó)刑事訴訟方面的一些著述?？蓞⒁奙ichael Zander, The Police and Criminal Evidence Act 1984, revised second edition, Sweet &Maxwell,1990, p. 196.另參見John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, eighth edition, Blackstone Press Limited, 1997, pp. 150-151,280-282.

(二)非法證據(jù)排除程序

法院為解決非法證據(jù)排除問題所舉行的法庭審判活動(dòng)，屬于一種最為典型的程序性裁判活動(dòng)。通常情況下，這種裁判活動(dòng)由被告方申請(qǐng)啟動(dòng)，公訴方屬于答辯方，負(fù)有出庭應(yīng)訴的責(zé)任。在這種裁判過程中，法庭要解決的核心問題是有關(guān)偵查活動(dòng)是否存在違反訴訟程序的情形，以及法院是否需要作出排除某一控方證據(jù)的決定。經(jīng)過法庭審理，法院一旦作出排除非法證據(jù)的決定，該證據(jù)在隨后的實(shí)體性裁判中就將被排除證據(jù)能力，不得出現(xiàn)在法庭審理程序之中。當(dāng)然，假如法庭拒絕了被告方的訴訟申請(qǐng)，確認(rèn)了有關(guān)證據(jù)的合法性，那么，法庭隨后仍然可以允許該證據(jù)出現(xiàn)在法庭審理程序之中。

非法證據(jù)排除程序大體上可以分初步審查和正式聽證兩個(gè)程序。[注]有關(guān)中國(guó)新確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，可參見陳瑞華：“非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。在初步審查程序中，法院要審查被告方提出的排除非法證據(jù)的申請(qǐng)書，審查被告方是否提出了相關(guān)證據(jù)材料或者證據(jù)線索。經(jīng)過審查，法院對(duì)偵查程序的合法性存有疑問的，就可以啟動(dòng)正式的聽證程序，否則，就可以直接拒絕被告方的訴訟請(qǐng)求。而在正式聽證程序中，公訴方承擔(dān)證明責(zé)任，要證明偵查活動(dòng)不存在違反法律程序的情形，偵查人員所獲取的證據(jù)不屬于“非法證據(jù)”，或者有關(guān)“非法證據(jù)”不屬于法院排除的對(duì)象。被告人及其辯護(hù)人也可以通過舉證來證明偵查行為的非法性，以及排除非法證據(jù)的必要性。但是，無論被告方是否提出了相關(guān)證據(jù)，證明偵查行為合法性的責(zé)任始終要由公訴方承擔(dān)，公訴方無法證明偵查行為的合法性，或者無法排除非法取證的可能性的，該方都要承擔(dān)相應(yīng)的“敗訴風(fēng)險(xiǎn)”。

法院的審理活動(dòng)可以包括兩個(gè)部分：一是法庭上的聽審活動(dòng)，也就是聽取控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論；二是法庭外的調(diào)查核實(shí)活動(dòng)，也就是通過親自收集證據(jù)、核實(shí)相關(guān)證據(jù)材料，法官對(duì)偵查行為的合法性進(jìn)行主動(dòng)的審查。在前一活動(dòng)中，法官可以審查相關(guān)證據(jù)筆錄，審查偵查人員制作的同步錄像資料，還可以責(zé)令偵查人員說明相關(guān)偵查活動(dòng)的情況，或者傳召偵查人員出庭作證，接受各方的詢問。而在后一活動(dòng)中，法官可以前往看守所調(diào)查收集證據(jù)材料，向偵查人員、看守人員或者同一監(jiān)所的在押犯核實(shí)情況，必要時(shí)還可以進(jìn)行一些補(bǔ)充鑒定等活動(dòng)。

經(jīng)過法庭上的聽審和庭外調(diào)查核實(shí)活動(dòng)，法院認(rèn)為公訴方無法證明偵查行為的合法性，或者無法從根本上排除偵查人員非法取證可能性的，就可以直接認(rèn)定偵查行為違反法律程序，偵查人員獲取的相關(guān)證據(jù)屬于“非法證據(jù)”。法院據(jù)此可以作出排除非法證據(jù)的決定，并不再將此證據(jù)納入法庭調(diào)查的對(duì)象。對(duì)于這一程序性裁判結(jié)論，法院會(huì)記載于最后的判決書之中。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為這一裁判結(jié)論有錯(cuò)誤的，可以向第二審法院提出抗訴。當(dāng)事人對(duì)法院所作的拒絕排除非法證據(jù)的裁決不服的，也可以向二審法院提出上訴。

在理論上，法院發(fā)現(xiàn)偵查人員存在違法取證情形的，也可以自行啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。但從司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)來看，這種由法院依據(jù)職權(quán)自行發(fā)動(dòng)的排除程序極少發(fā)生。幾乎所有排除程序都是經(jīng)過被告方申請(qǐng)而啟動(dòng)的。正因?yàn)槿绱?，非法證據(jù)排除程序具有典型的訴訟形態(tài)，遵循著不告不理的原則。不過，這種訴訟在構(gòu)造上更接近于行政訴訟程序，因?yàn)樽鳛榇疝q方的公訴方要承擔(dān)證明責(zé)任，而被告方一旦啟動(dòng)這一程序，也就不再承擔(dān)證明責(zé)任。公訴方能否證明偵查行為的合法性，并論證被告方所主張的排除非法證據(jù)的申請(qǐng)不能成立，這才是法庭所要裁決的核心問題。

(三)庭前會(huì)議中的程序性裁判

在過去的法庭審理中，被告方經(jīng)常當(dāng)庭提出各種程序性爭(zhēng)議，如申請(qǐng)法官回避，申請(qǐng)管轄異議，申請(qǐng)證人、鑒定人出庭作證，申請(qǐng)調(diào)取新的證據(jù)，申請(qǐng)查閱、摘抄、復(fù)制某一控方證據(jù)，甚至申請(qǐng)將某一公訴方證據(jù)排除于法庭之外。遇到此類申請(qǐng)，法院要么予以當(dāng)庭拒絕，要么不得不休庭，在庭外進(jìn)行調(diào)查核實(shí)后再恢復(fù)法庭審理活動(dòng)。在法院當(dāng)庭拒絕的情況下，被告人的辯護(hù)權(quán)無法得到保障。而法院即便對(duì)被告方的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行了審查，也往往因?yàn)閬聿患白龊猛デ皽?zhǔn)備工作，而難以對(duì)那些程序性爭(zhēng)議問題作出公正的裁決。不僅如此，法官在正式開始法庭審理之后，面對(duì)被告方的程序異議，往往會(huì)產(chǎn)生內(nèi)心的抵觸，甚至引發(fā)法官與被告方的訴訟沖突問題。

2012年《刑事訴訟法》確立了庭前會(huì)議制度，允許法官在開庭前召集控辯雙方同時(shí)到場(chǎng)，就各種程序爭(zhēng)議問題了解情況，聽取意見，從而做好開庭準(zhǔn)備工作。其中，被告方申請(qǐng)排除非法證據(jù)的，就需要在庭前會(huì)議程序中提出。被告人需要提交書面申請(qǐng)書，法院則將此申請(qǐng)書副本送達(dá)公訴方，以給予該方準(zhǔn)備答辯的機(jī)會(huì)。同時(shí)，被告方還需要向法院提交有關(guān)的證據(jù)材料或證據(jù)線索。經(jīng)過庭前審查，法院認(rèn)為偵查人員非法取證的證據(jù)確實(shí)、充分，或者公訴方認(rèn)可了被告方排除非法證據(jù)之申請(qǐng)的，法院可以在庭前直接作出排除非法證據(jù)的決定。相反，法院在庭前無法確定是否存在非法取證情形，或者公訴方認(rèn)為排除非法證據(jù)的申請(qǐng)不能成立的，法院則要在法庭審理中組織專門的非法證據(jù)排除程序，對(duì)此事項(xiàng)作出裁決。

在排除非法證據(jù)的申請(qǐng)之外，被告方還有可能提出其他方面的訴訟請(qǐng)求，控辯雙方也有可能對(duì)其他一系列問題發(fā)生程序爭(zhēng)議，如申請(qǐng)回避，申請(qǐng)變更管轄，申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)，申請(qǐng)通知證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭作證，申請(qǐng)不公開審理案件，確定是否適用簡(jiǎn)易程序，申請(qǐng)法庭延期審理等。對(duì)于這些程序性爭(zhēng)議問題，控辯雙方都可以發(fā)表意見，提出支持本方訴訟請(qǐng)求的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，并論證對(duì)方訴訟主張不成立。對(duì)于上述程序性爭(zhēng)議問題，法庭在聽取雙方意見和辯論的基礎(chǔ)上，也要作出相應(yīng)的決定。這種決定既可能是支持申請(qǐng)方的決定，也可能是駁回相關(guān)訴訟申請(qǐng)的決定。但不論作出哪一種決定，法庭在正式庭審中都要承認(rèn)這類決定的法律效力。

法院在庭前會(huì)議中固然要作出相應(yīng)的決定，但除了排除非法證據(jù)問題以外，其他各種程序性爭(zhēng)議事項(xiàng)都不會(huì)在判決書中予以記錄，法院更不會(huì)對(duì)此作出專門的裁判文書。對(duì)于大多數(shù)程序性爭(zhēng)議事項(xiàng)，法院一般都是當(dāng)庭作出口頭決定。對(duì)此決定，法院一般會(huì)記錄于庭審記錄之中，使之成為法院處理訴訟程序問題的過程性證據(jù)材料。自然，這類當(dāng)庭口頭決定，既無法成為檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的依據(jù)，更無法成為當(dāng)事人提出上訴的對(duì)象，而大都成為不可救濟(jì)的程序性決定。

很顯然，庭前會(huì)議制度的建立，為協(xié)調(diào)程序性裁判與實(shí)體性裁判的關(guān)系確立了一條新的思路。根據(jù)這一制度，法庭在庭前會(huì)議中重在解決控辯雙方的程序爭(zhēng)議問題，從而進(jìn)行程序性裁判活動(dòng)。而在正式審理開始之后，法庭則在接受庭前會(huì)議的程序安排的前提下，集中審理被告人的刑事責(zé)任問題。當(dāng)然，開庭審理開始后，法庭也并不排斥程序問題，對(duì)于有爭(zhēng)議的非法證據(jù)排除問題，一些在開庭前難以解決的程序性爭(zhēng)議問題，法庭仍然有必要當(dāng)庭舉行程序性裁判活動(dòng)。只不過，控辯雙方對(duì)于所有程序性爭(zhēng)議問題，都需要在庭前會(huì)議中向法院提出申請(qǐng)，以便給予法院進(jìn)行庭前準(zhǔn)備的時(shí)間和機(jī)會(huì)。如無正當(dāng)理由，控辯雙方在庭前會(huì)議中拒絕提出程序性爭(zhēng)議問題，而故意在庭審開始后提交此類程序問題，法院有權(quán)拒絕受理。

與正式的非法證據(jù)排除程序相比，庭前會(huì)議中的程序性裁判活動(dòng)顯得更為簡(jiǎn)易。在這一裁判活動(dòng)中，法庭不僅只是作出當(dāng)庭口頭決定，剝奪了控辯雙方獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)，而且也不存在事實(shí)調(diào)查和法庭辯論的程序區(qū)分，而最多給予控辯雙方簡(jiǎn)要發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。這種針對(duì)各類程序爭(zhēng)議問題展開的司法裁判活動(dòng)，盡管具有基本的訴訟形態(tài)，卻帶有“微型裁判”的性質(zhì)，屬于針對(duì)程序問題的非正式裁判活動(dòng)。

四、三大裁判形態(tài)的制度影響

“定罪裁判”、“量刑裁判”和“程序性裁判”的相對(duì)分離，屬于我國(guó)刑事審判制度的重大改革。這三種司法裁判形態(tài)的出現(xiàn)，在很大程度上改變了原有的訴訟格局，大大拓展了公訴制度的內(nèi)涵和外延，豐富了刑事辯護(hù)的基本形態(tài)，對(duì)于刑事證據(jù)規(guī)則的多元化也起到重要的推動(dòng)作用。有鑒于此，我們?cè)谟懻摿巳N裁判形態(tài)的性質(zhì)和構(gòu)造的基礎(chǔ)上，還有必要繼續(xù)分析這些裁判形態(tài)對(duì)于訴訟制度的輻射作用，特別是對(duì)公訴、辯護(hù)和證據(jù)制度的深遠(yuǎn)影響。

(一)定罪公訴、量刑公訴和程序公訴

傳統(tǒng)的公訴制度建立在國(guó)家追訴原則的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)通過提起公訴，來申請(qǐng)法院作出有罪裁決，并對(duì)有罪的被告人科處刑事處罰。檢察機(jī)關(guān)的起訴書既是定罪申請(qǐng)書，又是量刑建議書，法院在收到起訴書之后，圍繞著被告人的定罪量刑問題進(jìn)行一場(chǎng)連續(xù)的司法裁判活動(dòng)。但隨著三種司法裁判形態(tài)的相對(duì)獨(dú)立，公訴也被分解成與之相對(duì)應(yīng)的三種形態(tài)，我們依次將其稱為“定罪公訴”、“量刑公訴”和“程序公訴”。

定罪公訴是以說服法院作出有罪判決為目的的公訴活動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)提交的起訴書具有“定罪申請(qǐng)書”的性質(zhì)，屬于該機(jī)關(guān)提起定罪公訴的標(biāo)志性訴訟文書。要完成定罪公訴的使命，檢察官需要提出證據(jù)，證明起訴書所載明的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)。根據(jù)無罪推定原則，檢察官負(fù)有證明被告人有罪的責(zé)任，并在無法承擔(dān)這種證明責(zé)任時(shí)承受指控不能成立的“敗訴風(fēng)險(xiǎn)”。遇有犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，法官對(duì)于被告人構(gòu)成犯罪產(chǎn)生合理懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出無罪的判定。作為一種較為理想的訴訟目標(biāo)，檢察機(jī)關(guān)既要說服法院接受本方提出的犯罪事實(shí)，也要說服法院接受本方所提出的罪名。當(dāng)然，在我國(guó)刑事訴訟中，法院有時(shí)也會(huì)接受公訴方所提出的犯罪事實(shí)，卻判處與起訴書不一致的罪名。

量刑公訴是以說服法院接受本方量刑建議為目的的公訴活動(dòng)。檢察官提交的“量刑建議書”或者所發(fā)表的口頭“量刑建議”，屬于代表檢察機(jī)關(guān)量刑公訴觀點(diǎn)的訴訟文書。通常情況下，量刑建議包含著兩個(gè)基本要素：一是申請(qǐng)法院所要采納的量刑事實(shí)和量刑情節(jié)；二是建議法院所要適用的量刑種類和量刑幅度?；跈z察官的“客觀義務(wù)”，檢察官既要提出不利于被告人的量刑情節(jié)，也被要求關(guān)注有利于被告人的量刑情節(jié)。同時(shí)，為有效地約束法官在量刑方面的自由裁量權(quán)，檢察官要提出盡可能具體的量刑種類和幅度。[注]參見陳國(guó)慶：“關(guān)于設(shè)立量刑建議制度的探討”，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年10月28日。當(dāng)然，考慮到檢察官僅僅是量刑的建議者，而不是裁判者，檢察官所了解的量刑情節(jié)也不一定是全面、客觀的，被告方有可能當(dāng)庭提出一些新的量刑情節(jié)和有價(jià)值的量刑辯護(hù)意見，因此，檢察官的量刑建議是可以改變的。在量刑裁判過程中，檢察官遇有量刑事實(shí)發(fā)生變化，或者發(fā)現(xiàn)原來的量刑建議不合時(shí)宜的，完全可以向法庭提出新的量刑建議。

無論是定罪公訴還是量刑公訴，都是一種帶有“進(jìn)攻性”的公訴活動(dòng)。但相對(duì)而言，程序公訴卻屬于一種帶有“防御性”的公訴活動(dòng)。在被告方啟動(dòng)程序性裁判活動(dòng)的案件中，被告人既是程序性爭(zhēng)議的提出者，又是程序?qū)彶橹V的發(fā)動(dòng)者。尤其是在被告方申請(qǐng)排除非法證據(jù)的案件中，被告人成為一種“程序原告”，偵查人員則成為“程序被告”，出庭支持公訴的檢察官成為程序問題的“答辯者”或者“應(yīng)訴方”。這里的程序公訴還帶有“出庭應(yīng)訴”的意味。在這種非法證據(jù)排除程序中，檢察官不僅要承擔(dān)證明偵查活動(dòng)合法性的責(zé)任，而且還要在無法完成這種證明的情況下承擔(dān)“敗訴風(fēng)險(xiǎn)”。而在非法證據(jù)排除程序之外，檢察官對(duì)于被告方提出的其他程序申請(qǐng)，也往往會(huì)提出否定的意見，并為此提出證據(jù)和法律依據(jù)。

從理論上說，檢察官在同一案件中有可能同時(shí)提出上述三種公訴意見，承擔(dān)三種公訴角色。但在現(xiàn)實(shí)的刑事訴訟中，檢察官對(duì)于同一案件則往往只能從事其中一種或者兩種公訴活動(dòng)。例如，在被告方不提出程序性爭(zhēng)議的案件中，法庭一般不會(huì)啟動(dòng)程序性裁判活動(dòng)，檢察官的程序公訴也就不會(huì)啟動(dòng)。又如，在簡(jiǎn)易程序中，被告人自愿選擇認(rèn)罪，放棄了無罪辯護(hù)，而案件的犯罪事實(shí)本身又是證據(jù)確實(shí)而充分的，法院對(duì)于定罪問題的審理就將大大簡(jiǎn)化。在此類案件中，檢察官的定罪公訴職責(zé)將大為減弱，取而代之的將是對(duì)量刑公訴責(zé)任的集中承擔(dān)。

(二)無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)與程序辯護(hù)

傳統(tǒng)的刑事辯護(hù)主要圍繞著實(shí)體法律問題而展開。其中，那種旨在推翻公訴方指控罪名的無罪辯護(hù)又處于核心地位，為大多數(shù)辯護(hù)律師所青睞。但是，量刑裁判程序的相對(duì)獨(dú)立，為律師從事量刑辯護(hù)提供了程序保障。律師在這種程序中可以提出專門的量刑辯護(hù)意見。而程序性裁判活動(dòng)的啟動(dòng)，又為辯護(hù)律師從事程序辯護(hù)提供了訴訟空間。[注]有關(guān)刑事辯護(hù)三種形態(tài)的討論，陳瑞華，見前注〔11〕，頁188以下。

無罪辯護(hù)是以完全推翻公訴方指控的罪名為目標(biāo)的辯護(hù)活動(dòng)。從辯護(hù)思路選擇的角度來看，無罪辯護(hù)又可以被細(xì)分為兩類：一是通過推翻指控犯罪事實(shí)而展開的無罪辯護(hù)；二是通過論證被告人在實(shí)體法上不構(gòu)成指控罪名的無罪辯護(hù)。在前一種無罪辯護(hù)中，被告方一般要論證公訴方的犯罪指控“事實(shí)不清”、“證據(jù)不足”，公訴方對(duì)被告人犯罪事實(shí)的證明沒有達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)。而在后一種無罪辯護(hù)中，被告方則通常會(huì)論證被告人的行為缺乏法定犯罪構(gòu)成要件，或者具備法定的無罪抗辯事由。被告方一旦選擇無罪辯護(hù)，就意味著持有與公訴方完全對(duì)立的訴訟立場(chǎng)。法庭面對(duì)著直接對(duì)立的定罪公訴和無罪辯護(hù)，需要在聽取雙方舉證、質(zhì)證和辯論的基礎(chǔ)上，對(duì)被告人是否構(gòu)成指控的罪名作出權(quán)威的裁決。

量刑辯護(hù)則屬于一種旨在削弱公訴方量刑建議的辯護(hù)活動(dòng)。被告方一旦提出這類辯護(hù)意見，就與公訴方的觀點(diǎn)產(chǎn)生了部分重合。從邏輯上看，量刑辯護(hù)是以承認(rèn)被告人構(gòu)成犯罪為前提的，屬于對(duì)那些已經(jīng)構(gòu)成犯罪的被告人所提出的辯護(hù)意見。在被告人已經(jīng)構(gòu)成犯罪這一點(diǎn)上，選擇量刑辯護(hù)的被告方是不持異議的。當(dāng)然，與量刑建議一樣，被告方提出的量刑辯護(hù)意見也包含這兩個(gè)要素：一是新的量刑情節(jié)，包括酌定從輕情節(jié)和法定從輕、減輕或免除處罰情節(jié)；二是所主張的量刑種類和量刑幅度。在“量刑規(guī)范化改革”的背景下，辯護(hù)律師一般不再簡(jiǎn)單地提出“建議從輕、減輕處罰”的辯護(hù)請(qǐng)求，而是將其辯護(hù)意見細(xì)化為較為具體的量刑種類和幅度。在很多情況下，相對(duì)于公訴方量刑建議中具有一定幅度的量刑主張而言，律師的量刑意見往往會(huì)提出更為細(xì)化甚至非常具體的量刑方案。面對(duì)控辯雙方所提出的帶有數(shù)量化的量刑主張，法庭往往會(huì)受到來自兩方面的壓力和約束，將兩種量刑觀點(diǎn)都考慮在內(nèi)。

與無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)所具有的“防御性”形成鮮明對(duì)比的是，被告方在程序辯護(hù)中所要采取的是一種“進(jìn)攻性辯護(hù)策略”。[注]關(guān)于將程序性辯護(hù)視為“進(jìn)攻性辯護(hù)”的說法，陳瑞華，見前注〔2〕，頁294以下。被告方要么提出某一具體的程序性申請(qǐng)來維護(hù)本方的訴訟權(quán)利，改善本方的訴訟地位和處境；要么直接挑戰(zhàn)法官或法院的審判資格，甚至挑戰(zhàn)偵查程序的合法性，否定公訴方某一證據(jù)的法律資格。尤其是在涉及非法證據(jù)排除問題的程序辯護(hù)中，辯護(hù)律師協(xié)助被告人充當(dāng)“程序原告”的角色，將偵查程序的合法性以及公訴方證據(jù)的法律資格一起訴諸司法程序，使其成為法庭程序?qū)彶榈膶?duì)象。為取得程序辯護(hù)的成功，被告方需要說服法院將本方的程序性申請(qǐng)納入裁判對(duì)象，從而啟動(dòng)正式的程序性裁判活動(dòng)。而在正式的程序性裁判活動(dòng)中，被告方則要通過舉證、質(zhì)證和辯論活動(dòng)來說服法官接受本方的申請(qǐng)。[注]近期發(fā)生的兩個(gè)案件顯示出律師在從事程序性辯護(hù)方面出現(xiàn)的最新動(dòng)向，參見趙麗：“排除非法證據(jù)后被告人獲無罪判決”，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年10月14日；陳宵等：“程序正義催生排除非法證據(jù)第一案”，載《法治周末》2011年8月31日。

當(dāng)然，上述三種辯護(hù)形態(tài)僅屬于一種理論上的分類。在每一個(gè)具體案件的裁判過程中，律師有可能根據(jù)法院所要舉行的裁判形態(tài)，來選擇其中一種或者兩種辯護(hù)方式。例如，在普通程序中，被告人要么不認(rèn)罪，要么拒絕選擇簡(jiǎn)易程序，被告方具有做出無罪辯護(hù)的訴訟空間。其實(shí)，未來的無罪辯護(hù)可能主要發(fā)生在普通程序之中。又如，在簡(jiǎn)易程序中，被告人自愿認(rèn)罪，法庭不再對(duì)定罪問題進(jìn)行全面審理，被告方做無罪辯護(hù)的空間大大縮小，而只能主要從事量刑辯護(hù)活動(dòng)。再如，在法官主持的庭前會(huì)議中，被告方有提出程序辯護(hù)的空間，并借此啟動(dòng)程序性裁判程序。而在普通程序中的定罪裁判環(huán)節(jié)，被告方有可能繼續(xù)展開程序辯護(hù)活動(dòng)。

(三)三種證明對(duì)象

傳統(tǒng)的證明對(duì)象主要是檢察機(jī)關(guān)所提出的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)和量刑事實(shí)。法庭在同一審判程序中組織控辯雙方參與司法證明活動(dòng)。但隨著三種司法裁判形態(tài)的出現(xiàn)，犯罪事實(shí)、量刑事實(shí)和程序事實(shí)分別稱為相對(duì)獨(dú)立的證明對(duì)象，由此影響著三種裁判程序中的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。

在定罪裁判程序中，檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)屬于證明對(duì)象。對(duì)于這些待證事實(shí)，刑事訴訟法確立了專門的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。原則上，檢察機(jī)關(guān)需要對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的成立承擔(dān)證明責(zé)任，并需要達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度。對(duì)于公訴方無法證明或者沒有證明到法定標(biāo)準(zhǔn)的，法庭可以作出指控犯罪不能成立的無罪判決。當(dāng)然，在刑法確立推定規(guī)范的場(chǎng)合下，公訴方對(duì)那些法定的推定事實(shí)可以免除證明責(zé)任，而否定這些推定事實(shí)成立的責(zé)任則被轉(zhuǎn)移給被告方。這種證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方的情形，受到刑法的嚴(yán)格限制，屬于證明責(zé)任分配上的例外。

而在量刑裁判程序中，控辯雙方所提出的量刑事實(shí)都屬于證明對(duì)象。受無罪推定原則的影響，公訴方提出的不利于被告人的量刑情節(jié)，包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)，都屬于該方所要證明的待證事實(shí)。對(duì)于這些量刑情節(jié)，公訴方需要承擔(dān)證明責(zé)任，并要達(dá)到與定罪相同的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度。公訴方無法證明或者證明沒有達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的，法庭可以作出所主張的從重量刑情節(jié)不能成立的后果。而對(duì)于那些有利于被告人的量刑情節(jié)，無論是公訴方提出的還是被告方提出的，也不論是法定情節(jié)還是酌定情節(jié)，承擔(dān)證明責(zé)任的一方對(duì)其所作的罪名都不需要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，而最多證明到具有高度可信性就可以了。當(dāng)然，被告方對(duì)本方所提出的量刑情節(jié)，也需要承擔(dān)證明責(zé)任。對(duì)于無法證明或者沒有達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的量刑情節(jié)，被告方也需要承擔(dān)相應(yīng)的“敗訴風(fēng)險(xiǎn)”。[注]對(duì)于量刑事實(shí)的司法證明問題的分析，陳瑞華，見前注〔17〕，頁371以下。

在程序性裁判程序中，對(duì)于控辯雙方發(fā)生爭(zhēng)議的程序事實(shí)，原則上要由提出積極主張的一方承擔(dān)證明責(zé)任。尤其是在庭前會(huì)議中，控辯雙方對(duì)各自提出的程序申請(qǐng)，都負(fù)有證明有關(guān)程序事實(shí)成立的責(zé)任。當(dāng)然，這種證明并不需要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，而只需要達(dá)到高度可信性就可以了。這一標(biāo)準(zhǔn)大體上與被告方對(duì)量刑情節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)是一致的。不過，在非法證據(jù)排除程序中，對(duì)于偵查人員是否存在違反法律程序的事實(shí)的證明，并不適用上述“誰主張，誰舉證”的原則。被告方只要提供偵查人員違反法律程序的證據(jù)材料或者線索，說服法官對(duì)于偵查行為的合法性產(chǎn)生疑問的，法院就可以啟動(dòng)正式的非法證據(jù)排除程序。而在這種非法證據(jù)排除程序中，公訴方承擔(dān)證明偵查行為合法性的責(zé)任，并且要將這一點(diǎn)證明到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。公訴方無法證明偵查行為的合法性或者無法排除偵查人員非法取證可能性的，法院都可以將有關(guān)證據(jù)視為非法證據(jù)，并將其排除于法庭之外。

(四)偵查人員的三種證人地位

三種司法裁判形態(tài)的相對(duì)獨(dú)立，還衍生出一個(gè)附帶的證據(jù)問題，那就是偵查人員的不同證人地位問題。本來，偵查人員在刑事訴訟中負(fù)有調(diào)查犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人的職責(zé)。為保障偵查人員的超然地位，避免其在訴訟中產(chǎn)生先入為主的認(rèn)識(shí)，刑事訴訟法對(duì)于那些與案件有利害關(guān)系或者事先熟悉案情的偵查人員，都列為當(dāng)事人申請(qǐng)回避的對(duì)象。這就從根本上排除了偵查人員充當(dāng)證人等訴訟角色的可能性。但是，隨著刑事司法改革的逐步深入，上述觀念開始發(fā)生根本的變化。在刑事訴訟中，偵查人員不僅有可能了解案件事實(shí)，而且還有可能了解一些獨(dú)特的事實(shí)。他們?nèi)绻荒芴峁┳C言，那么，案件的事實(shí)真相就將難以查明，司法公正的目標(biāo)也就難以實(shí)現(xiàn)。不僅如此，偵查人員的專門調(diào)查職責(zé)一般發(fā)生在審判程序之前，而他們充當(dāng)證人角色則發(fā)生在法庭審判階段。在這一階段，他們的偵查職責(zé)已經(jīng)結(jié)束，他們即使提供證人證言，也不足以影響其在偵查程序中的公正性。更何況，偵查人員的有些證人角色恰恰就要求其就偵查行為的合法性提供證言。因此，偵查人員的證人地位逐步為中國(guó)刑事訴訟法所確立。[注]對(duì)于這一問題，筆者在以前的研究中曾經(jīng)提到過，但沒有展開論述。陳瑞華，見前注〔17〕，頁186以下。

那么，偵查人員究竟在刑事訴訟中充當(dāng)怎樣的證人地位呢？其實(shí)，這種證人地位在不同司法裁判程序中有不同的表現(xiàn)。在定罪裁判程序中，法院所要解決的主要是犯罪構(gòu)成要件事實(shí)是否成立的問題。偵查人員就其所了解的犯罪事實(shí)可以提供證言。特別是那些在犯罪發(fā)生時(shí)當(dāng)場(chǎng)抓獲嫌疑人的偵查人員，更是有可能充當(dāng)“目擊證人”。而在量刑裁判程序中，偵查人員有可能就某些量刑事實(shí)和量刑情節(jié)提供證言，從而充當(dāng)“量刑證人”。這主要發(fā)生在偵查人員所提供的一些說明材料遇到質(zhì)疑的情況下，法庭單靠審查諸如“抓捕經(jīng)過”、“破案經(jīng)過”、“情況說明”、“檢舉材料”等書面材料，根本無法驗(yàn)證被告人是否存在自首、坦白、立功、退贓等量刑情節(jié)。在此情況下，法庭就有可能責(zé)令偵查人員充當(dāng)證人，要么給出進(jìn)一步的書面情況說明，要么在法庭上出庭作證。

不僅如此，面對(duì)被告方提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法庭一旦啟動(dòng)正式的程序性裁判程序，就需要對(duì)偵查行為的合法性進(jìn)行全面審查。而對(duì)這類程序事實(shí)進(jìn)行審查的最好方法莫過于傳召偵查人員出庭作證，對(duì)其偵查過程進(jìn)行說明，并回答控辯雙方的發(fā)問。這樣，偵查人員就可以就偵查活動(dòng)的合法性提供證言，從而充當(dāng)“程序證人”。當(dāng)然，偵查人員出庭作證并不僅僅是為了充當(dāng)證人，也是出庭應(yīng)訴的需要。這是因?yàn)?，被告方既然訴稱偵查人員在偵查過程中違反法律程序，那么，偵查人員就處于“程序被告”的地位，有義務(wù)出庭回應(yīng)這方面的指責(zé)，并就偵查活動(dòng)的合法性提供證言。這既有利于法庭查明程序事實(shí)的真相，也有利于維護(hù)偵查機(jī)關(guān)的形象和尊嚴(yán)。