左衛(wèi)民

隨著2012年新《刑事訴訟法》的頒布，敏銳的觀察者不難注意到此次修法中存在的某些法律移植(包括照搬、借鑒、吸收、融合等)現(xiàn)象。[注]關(guān)于法律移植與法律借鑒、吸收等概念的關(guān)系，學(xué)界存在不同爭(zhēng)論。持“相同論”者認(rèn)為，法律移植就是指引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系有機(jī)組成部分的現(xiàn)象；法律移植的詞義與我們通常講的法律借鑒與吸收是相當(dāng)?shù)?，有時(shí)也可能有更多的涵義，但也不會(huì)有太大的區(qū)別?？蓞⒁姾吻谌A等：《法律移植論》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁221及以下；沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，頁668、678。持“區(qū)別論”者則認(rèn)為，法律的移植與借鑒、吸收等屬于法律文化交往的不同形式，不可相提并論、更不可混用，否則，我們永遠(yuǎn)討論不清法律移植問題。可參見米?。骸胺晌幕煌c文化主體意識(shí)”，《中國法學(xué)》2012年第2期；倪正茂：《比較法學(xué)探析》，中國法制出版社2006年版，頁288-293。筆者以為，問題的關(guān)鍵在于如何界定法律移植概念，廣義上來講，將法律借鑒、吸收等納入法律移植范疇似無不妥；而且，縱觀中外學(xué)者關(guān)于法律移植的著述，大多持此立場(chǎng)，本文也將延續(xù)這一思路展開論述。諸如排除非法證據(jù)、排除合理懷疑、不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪等立法條文的確立乃至某些話語表述的調(diào)整，都可對(duì)之印證。在后發(fā)國家的法制建設(shè)中，法律移植的狀況包括是否移植、移植什么、如何移植以及成功與否，它一直是中外學(xué)界思考與研究的重要問題。不過，目前的大多數(shù)討論主要集中于抽象的比較法、法律文化層面。〔2〕如何勤華，見前注〔1〕；黃金蘭：《法律移植研究》，山東人民出版社2010年版，(意)D.奈爾肯、J.菲斯特編：《法律移植與法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2006年版；(意)簡(jiǎn)瑪利亞·阿雅尼編著：《轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律變革與法律文化：后蘇聯(lián)國家法律移植的審視》，彭小龍等譯，清華大學(xué)出版社2011年版等。對(duì)于部門法尤其是刑事訴訟法領(lǐng)域而言，既有的研究則大多僅針對(duì)某一具體制度，缺乏整體性、系統(tǒng)性的觀瞻；而少有的整體討論要么過于抽象，要么缺乏一種基于歷史變遷經(jīng)驗(yàn)的大視角?！?〕針對(duì)刑事訴訟具體制度移植、借鑒西方尤其是英美經(jīng)驗(yàn)的討論，在當(dāng)下的研究中俯拾即是；少有的整體、抽象討論如汪海燕：“除魅與重構(gòu)：刑事訴訟法律移植與本土化”，《政法論壇》2007年第2期；汪海燕：《我國刑事訴訟模式的選擇》，北京大學(xué)出版社2006年版；艾佳慧：“刑事訴訟的制度變遷與理論發(fā)展——從《刑事訴訟的中國模式》切入”，《法律科學(xué)》2011年第5期等。有鑒于此，筆者試圖通過考察包括2012年《刑事訴訟法》在內(nèi)的我國刑事訴訟法三十余年的發(fā)展與變遷，思考中國刑事訴訟中法律移植的相關(guān)命題，通過自己的探究以求教于同仁。

一、 刑事訴訟法律移植的達(dá)瑪斯卡命題：一個(gè)有待檢驗(yàn)的課題

對(duì)于法律是否可以移植，國外理論界聚訟不已，未有定見。典型如以蘇格蘭人艾倫·沃森為代表的法律移植樂觀論者和以法國皮埃爾·羅格朗、美國賽德曼夫婦為代表的法律移植悲觀論者，雙方觀點(diǎn)鮮明、針鋒相對(duì)?！?〕沃森認(rèn)為，系統(tǒng)的法律知識(shí)以及具體的社會(huì)文化、政治制度背景等對(duì)于法律移植來說都是無關(guān)緊要的，因?yàn)閺姆梢浦驳臍v史經(jīng)驗(yàn)來看，“即使在對(duì)外國法律的政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境一無所知的情況下，也能實(shí)現(xiàn)成功的法律借用”。See Alan Watson, “Legal Transplant and Law Reform”, Law Quarterly Review, 1976, vol.92, p.79. 與此針鋒相對(duì)，賽德曼夫婦則認(rèn)為，移植之法很少能夠在兩個(gè)國家導(dǎo)致相同的行為和獲得相同的效果，因?yàn)椴煌瑖谊P(guān)于法律與非法律的界限不同，人們?cè)诨貞?yīng)法律時(shí)往往要考慮非法律因素，相同的法律在不同的社會(huì)環(huán)境下，對(duì)人們行為的影響也有所不同。有鑒于此，他們明確提出了“法律不可移植的規(guī)律”。參見(美)安·賽德曼、羅伯特·賽德曼：《發(fā)展進(jìn)程中的國家與法律：第三世界問題的解決和制度變革》，馮玉軍、俞飛譯，法律出版社2006年版，頁52。事實(shí)上，賽德曼夫婦也是較早反對(duì)中國法律移植的學(xué)者，他們批評(píng)在改革開放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中國的國情不同于西方國家。參見(美)安·賽德曼、羅伯特·賽德曼：“評(píng)深圳移植香港法律的建議”，趙慶培譯，《比較法研究》1989年第3-4期合刊。同樣，刑事訴訟領(lǐng)域不同法系、不同國家、不同社會(huì)背景下誕生的制度可否相互成功借鑒也是一個(gè)有爭(zhēng)論的問題。對(duì)此，美國著名比較刑事訴訟法學(xué)者達(dá)瑪斯卡教授曾嘗試作出自己的解讀。在他看來，移植他國的程序制度，其成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。由于不同法系、不同國家之間的文化和制度背景等差異相當(dāng)大，因此其間的法律移植總是問題多多，難以成功。他形象地比喻，策劃一場(chǎng)程序改革(移植他國程序制度)就像是策劃一場(chǎng)音樂會(huì)。法律規(guī)則就好像是一個(gè)個(gè)音符，盡管它們當(dāng)中的每一個(gè)都可能具有內(nèi)在的藝術(shù)價(jià)值，但這并不能保證一場(chǎng)音樂會(huì)的成功。完備的樂器、嫻熟的演奏者以及音樂類型對(duì)聽眾的吸引力也是同等重要的必備條件。[注](美)米爾吉安·R.達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較法視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，“致中國讀者的引言”，頁2。以兩大法系刑事訴訟領(lǐng)域事實(shí)認(rèn)定制度的移植為例，達(dá)瑪斯卡認(rèn)為，法律的模仿——無論在大陸法系還是英美法系，與其原有的純粹本土化制度相比，這些事實(shí)認(rèn)定制度的實(shí)踐效果總是不盡如人意。[注]對(duì)此，達(dá)瑪斯卡以大陸法系移植英國陪審團(tuán)的后果以及意大利借鑒英美國家的制度改革刑事訴訟法典所引發(fā)的不利后果這兩個(gè)例子來予以論證。參見(美)米爾吉安·R.達(dá)瑪斯卡：《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，頁232，注3?？梢哉f，如果樂器和演奏者變了，奏出的法律樂曲也會(huì)隨之改變。[注]達(dá)瑪斯卡，見前注〔6〕，頁232。法律移植的學(xué)者總想在外國程序法律“店鋪”中隨意挑揀“商品”，“但如果認(rèn)為在這個(gè)商店中可以隨意購買這些‘商品’而不要那些‘商品’，無疑是一種不切實(shí)際的幻想”。[注]達(dá)瑪斯卡，見前注〔6〕，頁246。當(dāng)然，必須注意，達(dá)瑪斯卡對(duì)于法律移植的看法雖然較為謹(jǐn)慎，但也遠(yuǎn)非如19世紀(jì)德國的法學(xué)家薩維尼那樣持一種極端的法律不可移植論觀點(diǎn)。[注]薩維尼認(rèn)為，法律是一個(gè)國家民族精神的產(chǎn)物，也是民族精神的集中體現(xiàn)，從本質(zhì)上說，它是不可移植的。他認(rèn)為，如果我們進(jìn)一步探究實(shí)在法依賴于什么而獲得其存在，則會(huì)發(fā)現(xiàn)正是那個(gè)民族。實(shí)在法根植于民族的共同意識(shí)，因此我們也將它稱之為民族的法律。既然法律源自民族精神，而不同的民族有不同的民族精神，因此法律對(duì)于一個(gè)民族而言是獨(dú)特的，屬于一個(gè)民族的法律當(dāng)然不能適用于另一個(gè)民族。參見(德)弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，頁7-12?；诟鲊诔绦蛑贫乳g相互借鑒呈現(xiàn)出前所未有的密集程度，達(dá)氏馬上作出補(bǔ)充，他并未完全否定移植程序性條款的可能性。他的研究旨在提醒人們?cè)谶M(jìn)行移植的時(shí)候保持高度審慎。具體而言，在考慮移植某一外國程序規(guī)則時(shí)，必須首先仔細(xì)考察本國制度背景中是否存在使此項(xiàng)外國規(guī)則有可能發(fā)揮實(shí)際效用的先決條件；本國制度能否接納新擬議的創(chuàng)新；或者，本國制度在經(jīng)過適當(dāng)調(diào)整后能否接納擬議中的創(chuàng)新？[注]達(dá)瑪什卡，見前注〔5〕，“致中國讀者的引言”，頁3。

達(dá)瑪斯卡的深刻在于，他敏銳地察覺到程序法尤其是刑事訴訟法的移植具有區(qū)別于其他法律移植的特殊性。他指出，與私法領(lǐng)域相比，程序法的意義和效果更加依賴于外部環(huán)境——尤其是直接依賴于所在國家司法制度運(yùn)行的制度背景。[注]對(duì)此，達(dá)瑪斯卡還專門提醒讀者注意，他無意貶低整個(gè)文化生態(tài)在確定規(guī)則含義方面的影響。只是，與專門為司法運(yùn)作而設(shè)計(jì)的制度所產(chǎn)生的影響相比，這一影響并不明顯。達(dá)瑪斯卡書，見前注〔6〕，頁232，注2。因此，在移植程序規(guī)則時(shí)，必須特別注意那些外部的制度背景。其中，達(dá)瑪斯卡又將政府結(jié)構(gòu)和政府功能兩種政治因素置于關(guān)鍵位置。在他看來，法律程序是一個(gè)從社會(huì)生活的政治層面中汲取信息的過程，程序制度的基本設(shè)計(jì)很大程度上受制于權(quán)力結(jié)構(gòu)、政府功能。基于權(quán)力結(jié)構(gòu)和政府功能的差異，達(dá)氏認(rèn)為，匆忙地將具有不同政治傳統(tǒng)的他國程序制度納入本國法律體系之中的做法可能很容易導(dǎo)致不盡如人意的結(jié)果。[注]達(dá)瑪什卡，見前注〔5〕，“致中國讀者的引言”，頁1。比如，具有協(xié)作性權(quán)力結(jié)構(gòu)和回應(yīng)型特征的國家的刑事程序理念與制度移植到呈現(xiàn)出科層式權(quán)力結(jié)構(gòu)和能動(dòng)型特征的國家，就可能難以成功。中國移植英美刑事程序理念、制度的嘗試就屬于這種類型。[注]達(dá)瑪什卡，見前注〔5〕，“致中國讀者的引言”，頁2。換言之，達(dá)氏意在提醒人們注意：“如果激發(fā)國內(nèi)改革的源泉是一種外來的理念，而且這種理念所來自的國家具有一套不同的程序制度，這種程序制度根植于人們對(duì)待國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的不同態(tài)度以及不同的政府職能觀念，那么，改革者們必須對(duì)此保持高度的謹(jǐn)慎?！盵注]達(dá)瑪什卡，見前注〔5〕，“致中國讀者的引言”，頁2。

通過上述梳理，可以總結(jié)出達(dá)瑪斯卡關(guān)于刑事訴訟法律移植的三個(gè)基本命題：其一，移植并非絕對(duì)不可能，但移植成功與否，并不如法學(xué)家們?cè)O(shè)想的那樣，僅僅取決于優(yōu)良的域外法條，[注]達(dá)瑪斯卡，見前注〔6〕，頁231。而更取決于影響新制度有效運(yùn)作的本國各種社會(huì)條件是否與國外相同。這實(shí)際上是指出：不同法系間的移植，必須是制度整體性的移植而非部分移植；同時(shí)，移植不僅包括刑事訴訟制度本身，而且還需要移植、借鑒該制度賴以生存的文化、政治等背景條件。其二，在眾多制度性背景或先決條件中，政治因素又是決定性的，因此，移植成功的關(guān)鍵在于政治傳統(tǒng)移植、調(diào)整或改造的成功，比如科層式權(quán)力結(jié)構(gòu)能否改造成協(xié)作式，政治意識(shí)形態(tài)上的能動(dòng)國家能否向回應(yīng)型轉(zhuǎn)變。其三，政治傳統(tǒng)、文化環(huán)境等背景性因素如果說不是無法改變的話，至少是改革起來非常艱難的，由此，不同法系尤其是制度背景不同國家間的程序制度法律移植難以成功。毋庸置疑，達(dá)瑪斯卡關(guān)于程序制度移植較為謹(jǐn)慎的觀點(diǎn)一直受到其對(duì)于制度背景難以成功改變的悲觀情緒的深刻影響。也正是基于這一隱含的判斷，達(dá)瑪斯卡預(yù)測(cè)，在典型的普通法事實(shí)認(rèn)定方法黯然退場(chǎng)的同時(shí)，大陸法系的訴訟傳統(tǒng)不大可能大舉登臺(tái)。[注](美)米爾建·R.達(dá)瑪斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁208。普通法證據(jù)法正在崩塌的支柱，最有可能經(jīng)由本土泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復(fù)或取代。[注]同上注，頁212。

與此有異的是耶魯大學(xué)法學(xué)院蘭博約教授的觀點(diǎn)。蘭博約在對(duì)英美法系中最“引人注目”的對(duì)抗式刑事審判制度進(jìn)行“法律史考古”之后認(rèn)為，對(duì)抗式審判制度忽略了對(duì)真相的追求和對(duì)弱者的保護(hù)，而現(xiàn)代歐陸的刑事訴訟制度成功混合了英格蘭刑事訴訟制度和歐陸傳統(tǒng)，成為更加可靠的刑事訴訟體系。[注]參見(美)蘭博約：《對(duì)抗式刑事審判的起源》，王志強(qiáng)譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，頁319。他的基本觀點(diǎn)是制度可以成功借鑒。當(dāng)然，對(duì)于大陸法系刑事訴訟制度的欽羨畢竟屬于少數(shù)，更多的學(xué)者還是主張大陸法系學(xué)習(xí)英美法系。[注]參見(德)克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，頁615以下?！橙缛毡?、意大利、中國臺(tái)灣等法治后起地區(qū)在其刑事訴訟法制建設(shè)中大量吸收借鑒了英美法系的基本制度和經(jīng)驗(yàn)，一些移植似乎有所成功。這些事實(shí)似乎暗示，刑事訴訟中的法律移植是可欲且可行的，這既包括整體移植，也包括部分移植，盡管這其中并未全面移植制度背后的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等支撐性因素。

顯然，上述兩種觀點(diǎn)與實(shí)踐似乎反映了一個(gè)由達(dá)瑪斯卡相關(guān)論述推演出來、有待驗(yàn)證的命題：由于制度背景改變的艱難性，刑事訴訟的法律移植難以成功。然而，在信息社會(huì)興起與發(fā)展、法律不斷實(shí)現(xiàn)全球化的背景下，面對(duì)刑事訴訟制度“外來資源”沖擊、影響“本土制度”的既有現(xiàn)實(shí)，達(dá)氏的命題能否繼續(xù)成立，是否需要修正，這無疑更值得思考。作為正在經(jīng)歷法律移植過程的國家而言，中國顯然具有相當(dāng)適合的回答資格。自晚清以來百余年間，中國刑事訴訟制度從無到有，從學(xué)習(xí)歐陸到效仿蘇俄再到借鑒英美。盡管有學(xué)者認(rèn)為中國刑事訴訟文化具有巨大歷史慣性，不容易因刑事訴訟制度的更替而變化，[注]參見汪建成：“刑事訴訟文化研討”，《政法論壇》1999年第6期。但刑事訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐一直試圖調(diào)和引進(jìn)制度與內(nèi)生環(huán)境間的張力，并嘗試摸索出一條適合中國的獨(dú)特道路。中國的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)似乎有助于證成或證偽達(dá)瑪斯卡命題。

二、 當(dāng)代中國刑事訴訟立法中的法律移植：一個(gè)初步的觀察

當(dāng)代中國刑事訴訟立法中存在法律移植幾乎不言而喻。正如筆者所言：“刑事訴訟制度變遷的三十年是面向國際、借鑒域外的三十年。中國自近代以來就不再是‘中國之中國’、‘亞洲之中國’，而是‘世界之中國’，中國刑事訴訟制度的建設(shè)正是在這種背景之下展開?！盵注]參見左衛(wèi)民：“中國道路與全球價(jià)值：刑事訴訟制度三十年”，《法學(xué)》2009年第4期。從1979年新中國第一部刑事訴訟法典頒布從而開啟當(dāng)代中國刑事訴訟法治化進(jìn)程的“閘門”，經(jīng)1996年意在推進(jìn)法治文明并接軌國際的“大改”，再到2012年立足反思刑事訴訟實(shí)踐，回應(yīng)國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活形勢(shì)變化的部分回歸和適度改革，移植、借鑒或吸收域外刑事訴訟立法包括理念、制度與技術(shù)無疑是貫穿其間的一條主線?；仡櫺淌略V訟立法、修法的三十年變遷史，可初步勾勒出以下方面的法律移植圖景。

1979年《刑事訴訟法》在一定程度上無疑是移植前蘇聯(lián)體制的產(chǎn)物。一方面，此次法律制定在整體上呈現(xiàn)出大幅借鑒、多面學(xué)習(xí)特點(diǎn)，從立法理念、訴訟原則到具體的制度架構(gòu)、技術(shù)規(guī)范、法律術(shù)語等，無一不鐫刻著《蘇俄刑事訴訟法典》的印記。1979年《刑事訴訟法》是在1963年《中華人民共和國刑事訴訟法(草案)》基礎(chǔ)上形成的，而1963年《草案》則大幅度移植借鑒了前蘇聯(lián)立法。[注]參見劉玫：“中國刑事訴訟法立法和修法的歷程”，載中國網(wǎng)(http://news.china.com.cn/2012lianghui/2012-03/07/content_24831142.htm，最后訪問日期：2012年7月20日)。另一方面，1979年《刑事訴訟法》雖大量移植，但并非照單全收，而是結(jié)合國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等多方面國情和形勢(shì)發(fā)展，吸收了建國以來主要是“文革”前各高中級(jí)法院的審判經(jīng)驗(yàn)，并總結(jié)“文革”時(shí)期“無法司法”的慘痛教訓(xùn)，經(jīng)歷了一個(gè)本土化過程。如1961年《蘇俄刑事訴訟法典》中專門規(guī)定了未成年人案件的訴訟程序、采用醫(yī)療性強(qiáng)制方法的訴訟程序，對(duì)此，1979年《刑事訴訟法》并未照搬。在所移植的具體內(nèi)容上，1979年《刑事訴訟法》也非亦步亦趨，而是體現(xiàn)了自己的特點(diǎn)，如規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的原則，將提起公訴單獨(dú)列為一章進(jìn)行規(guī)范等。總之，1979年《刑事訴訟法》對(duì)前蘇聯(lián)立法的移植具有相當(dāng)深遠(yuǎn)的歷史意義。時(shí)至今日，在某種程度上甚至還可以說，參考了前蘇聯(lián)的整套制度已成為當(dāng)下以英美為模仿對(duì)象的法律移植的一種“本土資源”，成為影響甚至決定刑事訴訟實(shí)踐運(yùn)行效果的“傳統(tǒng)”與“文化”。

1996年《刑事訴訟法》呈現(xiàn)出部分向英美對(duì)抗制模式靠攏的特征，由于受推進(jìn)刑事法治文明、與國際規(guī)則接軌的壓力影響，更多表現(xiàn)為一種“被動(dòng)性壓力驅(qū)動(dòng)下的修法”，[注]參見左衛(wèi)民：“進(jìn)步抑或倒退：刑事訴訟法修改草案述評(píng)”，《清華法學(xué)》2012年第1期。因此，其移植內(nèi)容中面向未來的理想成分稍多一些。這首先體現(xiàn)在刑事訴訟理念的轉(zhuǎn)變受域外法治發(fā)達(dá)國家的影響。此次修法，權(quán)利話語有所張揚(yáng)，對(duì)抗制的訴訟理念開始移植入刑事訴訟法，甚至一些詞語的變遷也間接反映了其中的移植痕跡，如“人犯”向“犯罪嫌疑人”的轉(zhuǎn)變。[注]詞語使用的變化反應(yīng)了法律移植的印記，詞語的直觀性和可實(shí)證性使人們可以從譜系學(xué)角度把握法學(xué)的發(fā)展演變。參見俞江：《近代中國的法律與學(xué)術(shù)》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁24。與此相應(yīng)，刑事訴訟法的制度與技術(shù)層面也移植了不少屬于英美刑事訴訟法的制度。例如，針對(duì)當(dāng)時(shí)學(xué)界改革呼聲高昂的庭前閱卷制度，1996年《刑事訴訟法》取消了1979年《刑事訴訟法》中關(guān)于全案卷宗移送的規(guī)定，改為只移送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件或照片，一定程度上吸收、借鑒了英美的“起訴書一本主義”。相對(duì)于容易形成審前預(yù)斷的全案移送來說，顯然有了一定改觀。又如在法庭審理程序中，1979年《刑事訴訟法》中賦予了審判人員“審問被告人”的權(quán)力；公訴人相較于辯護(hù)人來說也有更大的權(quán)力；在控辯審三方中，辯護(hù)力量萎縮而控審力量超強(qiáng)化。1996年《刑事訴訟法》部分借鑒了英美法系對(duì)抗制訴訟模式，弱化了法官主導(dǎo)作用尤其是訊問被告人等調(diào)查性權(quán)力，目的在于強(qiáng)化控、辯雙方在事實(shí)調(diào)查中的地位及作用。盡管此次修法后距離英美法系的對(duì)抗制審判模式仍有較大距離，[注]參見左衛(wèi)民：“權(quán)利話語/實(shí)踐的艱難展開：1996年刑事訴訟法典修改的反思”，《中外法學(xué)》2002年第4期。但不可否認(rèn)，其中反映了立法者進(jìn)行法律移植從而變革、發(fā)展中國刑事訴訟制度的良好意圖，一定程度上體現(xiàn)出一些參與起草者基于理想主義追求對(duì)中國未來應(yīng)當(dāng)建立什么樣的刑事訴訟制度這一問題的想象和努力。

2012年《刑事訴訟法》修法雖然總體上保持一種介于左右之間、中間可能略顯保守的立場(chǎng)，但其繼續(xù)強(qiáng)化拓展對(duì)抗制刑事訴訟模式的傾向依然有所顯露，推進(jìn)正當(dāng)程序方面的法律移植仍為數(shù)不少。同時(shí)，由于是“內(nèi)在需求驅(qū)動(dòng)下的修法”，[注]左衛(wèi)民，見前注〔23〕。在法律移植、借鑒或?qū)W習(xí)過程中的主體性考量更為凸顯。首先，移植內(nèi)容呈現(xiàn)多點(diǎn)開花樣態(tài)。具有較強(qiáng)法律移植色彩的重點(diǎn)內(nèi)容包括詳細(xì)規(guī)定了非法證據(jù)排除制度，確立“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的原則與“綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。此外，2012年《刑事訴訟法》規(guī)定的庭審作證、庭前會(huì)議、附條件不起訴、刑事和解程序、財(cái)產(chǎn)沒收程序等制度，也帶有一定域外影響因素。其次，移植過程中主體中國的本土考量更為凸顯，反思既往實(shí)踐、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要是基本立足點(diǎn)。此次修法既有對(duì)過去這些年來刑事訴訟法實(shí)踐的反思，也有對(duì)國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活形勢(shì)變化的回應(yīng)，其邏輯并不是因?yàn)椤拔鞣饺绾巍保晕覀円惨绾涡薹?，而是直指主體中國的內(nèi)在需要：我們自己想要什么樣的一部刑事訴訟法？在此基礎(chǔ)上再考慮借鑒、學(xué)習(xí)國外立法經(jīng)驗(yàn)。因此，本次修法中法律移植的主體能動(dòng)性較強(qiáng)，部分制度修改確定前的先行試錯(cuò)性改革舉措也更為頻繁。以非法證據(jù)排除制度的移植為例，此前，學(xué)界反對(duì)刑訊逼供，并反對(duì)采納刑訊逼供所得證言的意見已成主流；律師界也提出了“程序辯護(hù)”的理念，開始有針對(duì)性地進(jìn)行非法證據(jù)排除的辯護(hù)；[注]參見陳瑞華、田文昌：《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)》，北京大學(xué)出版社2012年版，頁74以下。立法者從理念上也已經(jīng)意識(shí)到“從制度上進(jìn)一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護(hù)司法公正和訴訟參與人的權(quán)利”的作用，[注]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《〈關(guān)于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年版，頁52。不再一味強(qiáng)調(diào)真實(shí)，開始強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序。同時(shí)，修法之前，“兩高三部”聯(lián)合頒布并開始普遍推行《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。在上述舉措的基礎(chǔ)上，2012年《刑事訴訟法》總結(jié)吸收了先期改革的經(jīng)驗(yàn)，確立相對(duì)完善的非法證據(jù)排除規(guī)則。一方面，2012年《刑事訴訟法》對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的借鑒、引進(jìn)無疑相對(duì)較多；但另一方面，考慮到偵查機(jī)關(guān)的現(xiàn)實(shí)需要，此次修法并未規(guī)定絕對(duì)的非法物證排除，更沒有引進(jìn)“毒樹之果” 這一域外往往視為非法證據(jù)排除規(guī)則重要內(nèi)容的理念和制度。[注]“毒樹之果”制度與非法證據(jù)排除密切相關(guān)，尤其在中國語境下，非法證據(jù)漂白、轉(zhuǎn)化后使用從而規(guī)避非法證據(jù)排除的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，“毒樹之果”的移植更具現(xiàn)實(shí)意義。參見(美)約翰·W.斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁341-343。毫無疑問，強(qiáng)烈的主體性考量是移植非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)的重要因素。附條件不起訴制度、刑事和解等制度的確立也遵循了上訴類似的移植邏輯。不過，需指出的是，2012年《刑事訴訟法》的部分移植也存在未經(jīng)深思熟慮就直接照搬的情況，其借鑒的理想成分略多一些，效果也不好判斷。如修改后的《刑事訴訟法》對(duì)“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)重新進(jìn)行了界定，明確了“綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”的條件。[注]2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》第53條第2款規(guī)定：“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：……(三)綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”這某種程度上可視為是在證明標(biāo)準(zhǔn)中直接移植甚至生搬域外“排除合理懷疑”原則的具體表征。但由于過去實(shí)務(wù)中幾乎未出現(xiàn)“排除合理懷疑”的提法與實(shí)踐，學(xué)界對(duì)于“排除合理懷疑”也并未普遍認(rèn)同并且理解也不盡相同，[注]參見宋英輝主編：《刑事訴訟法學(xué)研究述評(píng)(1978—2008)》，北京師范大學(xué)出版社2009年版，頁698以下。因此，這一改革在實(shí)踐中的實(shí)際作用和影響尚不好判斷。

由上可見，從動(dòng)態(tài)視角來看，三十年來中國刑事訴訟領(lǐng)域的法律移植在移植背景、移植內(nèi)容、移植方式和移植邏輯上明顯呈現(xiàn)出變化發(fā)展樣態(tài)。進(jìn)一步而言，我們可以從以下方面深入把握中國式刑事訴訟法律移植的特征。

其一，移植制度與制度背景的“彌合—斷裂—再彌合”。移植的制度與影響其有效運(yùn)作的制度背景在三十年的刑事訴訟法律移植過程中呈現(xiàn)出從基本彌合，到產(chǎn)生斷裂，再到有所彌合的變化，但總體而言，制度與背景的斷裂仍是其主要面向。1979年《刑事訴訟法》移植前蘇聯(lián)立法時(shí)，中國與前蘇聯(lián)的政治體制、社會(huì)環(huán)境等背景是基本彌合的，由此，大幅移植前蘇聯(lián)體制形成了當(dāng)下中國刑事訴訟的“本土資源”。1996年《刑事訴訟法》修法中的法律移植則出現(xiàn)了制度與背景的斷裂，這主要是由于轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)英美法系的原因。此次《刑事訴訟法》移植僅僅是對(duì)運(yùn)作機(jī)制本身的移植、借鑒，基本不涉及影響其有效運(yùn)作的司法制度和背景性因素的調(diào)整。比如，雖然引入了若干證據(jù)與審判規(guī)則，但在作為制度背景的權(quán)力組織結(jié)構(gòu)上，并未引進(jìn)專業(yè)法官與非專業(yè)陪審團(tuán)分離的二分式審判法庭；而事實(shí)上，正如達(dá)瑪斯卡所指出的，這種二分式審判法庭與不少刑事訴訟的制度存在著強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，如眾多被廣泛采用的證據(jù)規(guī)則只有放置于二分式法庭背景下才能獲得顯在的普通法意味。[注]達(dá)瑪斯卡，見前注〔16〕，頁35。2012年《刑事訴訟法》修法時(shí)，移植制度與背景的斷裂則有所愈合，這主要是指隨著中國政治與社會(huì)的深度變遷與轉(zhuǎn)型，立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)、學(xué)者和社會(huì)公眾開始趨于達(dá)成對(duì)法治、正當(dāng)程序、人權(quán)保障的共識(shí)，訴訟文化已經(jīng)開始發(fā)生變化，能夠在一定程度上支撐或者接受移植的外來制度。也正是從這一層面上來講，此次修法中的法律移植是主動(dòng)接受式的。當(dāng)然，必須承認(rèn)的是，由于政治意識(shí)形態(tài)的原因，以及訴訟文化變遷的艱難性、反復(fù)性和難以捉摸性，斷裂性仍然是并將長(zhǎng)期是中國刑事訴訟法律移植中的重要特征。

其二，移植內(nèi)容的“整體—碎片化”過程。刑事訴訟立法內(nèi)容的移植上呈現(xiàn)出從整體、系統(tǒng)、大幅移植到“碎片化”、局部性、有限移植的特征，且這種“碎片化”的局部移植成為當(dāng)代中國《刑事訴訟法》法律移植的主要內(nèi)容。從無到有的1979年《刑事訴訟法》注定是大幅度移植的結(jié)果。1996年《刑事訴訟法》修法則是一種“碎片化”移植，在移植某一刑事訴訟制度時(shí)，并非對(duì)其整體內(nèi)容完全復(fù)制，而是片段選擇，局部移植，取我能接受者用之。此次修法主要集中于審判制度的移植、借鑒，而對(duì)更為重要的偵查制度的改革、移植涉及甚少。2012年《刑事訴訟法》修法則更加凸顯了移植內(nèi)容的“碎片化”，整體移植某一理念或制度少有出現(xiàn)，許多移植僅是局部的、有限的，甚至欠缺考慮地?cái)X取某些片面話語。如引入“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”和“排除合理懷疑”等，但卻未同時(shí)引入與之配套的具體機(jī)制、制度；又如，一方面設(shè)立庭前會(huì)議，但另一方面又未賦予其決定相關(guān)事宜、限定庭審的功能。由此，移植后的庭前會(huì)議制度在邏輯體系上呈現(xiàn)出斷裂狀況。同時(shí)，由于移植的“碎片化”、有限性，移植后的制度與既有制度之間也未能形成有效協(xié)調(diào)，制度整體的系統(tǒng)化不足。其最終結(jié)果，正如筆者曾指出的，中國現(xiàn)有刑事訴訟制度成為一種類似于“四不像”的復(fù)雜組合，互動(dòng)且不斷變化。[注]左衛(wèi)民：“中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建”，《法學(xué)研究》2009年第2期。

其三，改造式移植與照搬式移植并用。改造式乃是現(xiàn)今移植的主要方式，實(shí)用主義色彩濃厚，尤其是2012修法表現(xiàn)得尤為明顯。換言之，改造式移值更多強(qiáng)調(diào)在立足自身需要的前提下借鑒、吸收或融合域外經(jīng)驗(yàn)，而非直接照搬復(fù)制。這種改造式移植是名實(shí)相對(duì)分離的移植，其適用和理解相對(duì)中國化，往往通過改變制度的沿襲原意，但有所選取，保留原名稱、提法甚至有時(shí)變化名稱(如2012年《刑事訴訟法》第192條規(guī)定有專門知識(shí)的人可出庭就鑒定意見提出意見)的方式對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行改造，正所謂“西方話語、東方理解”。實(shí)際上，在三十年刑事訴訟法律移植的歷史中，從來就未奉行一種完全“拿來主義”的方式，即便是1979年大幅度移植前蘇聯(lián)立法時(shí)也未如此。1996年與2012年《刑事訴訟法》的兩次修法更是體現(xiàn)了這種改造式移植的特征，尤其是2012年《刑事訴訟法》修法，移植、借鑒的制度中本土因素仍然眾多，比較典型的就是中國式的庭審制度。雖然保留了控辯平等的提法，但卻賦予公訴機(jī)關(guān)較強(qiáng)的控訴權(quán)力和法律監(jiān)督職能；雖然積極引進(jìn)英美法系對(duì)抗式審判模式，但法官卻依然可以有條件地主動(dòng)調(diào)取證據(jù)；雖然部分強(qiáng)調(diào)證人、鑒定人在爭(zhēng)議案件中出庭，可是卻并未排斥檢察官的案卷提出主義與法官“案卷中心主義”的審理模式。同時(shí)，庭前會(huì)議重在了解相關(guān)情況，且其范圍有限，這表明該程序的構(gòu)建是為了適應(yīng)當(dāng)下某些庭審在爭(zhēng)議性案件中經(jīng)常出現(xiàn)的尷尬局面，而非像德日等國那樣意在整理爭(zhēng)點(diǎn)，明確庭審爭(zhēng)議。此外，2012年《刑事訴訟法》規(guī)定證據(jù)排除可在訴訟各階段、由各機(jī)關(guān)分別實(shí)施，也體現(xiàn)了平分秋色的中國式刑事訴訟運(yùn)作機(jī)制的特點(diǎn)，而實(shí)踐中允許偵查機(jī)關(guān)以“情況說明”來闡釋自己取證行為的合法性也是偏向偵查的中國國情所在。

其四，呈現(xiàn)移植周期相對(duì)較長(zhǎng)的階段性現(xiàn)象。仔細(xì)觀察，這似乎體現(xiàn)為大約15年為一個(gè)運(yùn)行周期。1996、2012年的兩次“大改”之前均經(jīng)歷一個(gè)相對(duì)較長(zhǎng)周期的醞釀過程。其間，包括立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)、學(xué)者、公眾等在內(nèi)的主體不斷博弈、討論以謀求共識(shí)。同時(shí)，各地也在進(jìn)行有限的試點(diǎn)、試驗(yàn)，允許實(shí)踐中的一些非制度化做法。由于周期相對(duì)較長(zhǎng)，因此就有充分的時(shí)間討論與試驗(yàn)有關(guān)準(zhǔn)備移植的制度，從而在下一輪立法時(shí)加以吸收。這一方面體現(xiàn)了中國刑事訴訟法律移植的艱難性，另一方面也體現(xiàn)了立法者在移植時(shí)的相對(duì)理性和謹(jǐn)慎態(tài)度。

三、 中國式移植的原因分析與利弊評(píng)析

不同法律體系之間的移植、學(xué)習(xí)、交流和融合無疑已成為當(dāng)下的世界性趨勢(shì)，中國刑事訴訟法律制度的發(fā)展也必然伴隨著法律移植、借鑒。改革開放以來，中國融入世界、接軌國際的進(jìn)程加快，學(xué)習(xí)域外先進(jìn)法律制度和理念成為中國的“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”。盡管官方認(rèn)為我國刑事訴訟法“堅(jiān)持從我國基本國情出發(fā)，循序漸進(jìn)地推進(jìn)我國刑事訴訟制度的完善”，[注]王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》，2012年3月8日在第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上。立法和實(shí)踐中依然采取了有所取舍的移植策略，但在我國傳統(tǒng)刑事訴訟法律本土資源時(shí)常“遍尋而不可得”的背景下，主動(dòng)移植域外法制及其經(jīng)驗(yàn)成為我國刑事訴訟制度發(fā)展的原動(dòng)力之一。

對(duì)于中國式移植原因的分析，首先需要追問的是，在明知移植制度與制度背景會(huì)出現(xiàn)斷裂的情形下，為何仍向域外尤其是英美移植制度與理念？筆者認(rèn)為原因主要有三：一是以英美為代表的法治發(fā)達(dá)國家硬實(shí)力發(fā)達(dá)，尤其美國的綜合國力空前強(qiáng)盛。這種硬實(shí)力上的優(yōu)勢(shì)地位使得美英等國相較于其他國家而言有更多資源投入到軟實(shí)力的發(fā)展中來，從而決定了美英等國的文化、教育、科技、法治等軟實(shí)力也相當(dāng)雄厚。正如百年前清末修憲立法時(shí)借鑒當(dāng)時(shí)英國、法國、德國等歐陸強(qiáng)國一樣，如今我國刑事訴訟法向美英學(xué)習(xí)也是“以強(qiáng)者為師”邏輯的自然發(fā)展；二是美英等國采取文化輸出主義的國家戰(zhàn)略，并積極配合輸出行為。近年來，美英諸多法學(xué)教育較為先進(jìn)的學(xué)校、研究機(jī)構(gòu)紛紛來華進(jìn)行講學(xué)、研討、模擬審判；很多反映英美法系刑事訴訟制度的電影、文學(xué)作品和學(xué)術(shù)文獻(xiàn)被翻譯引進(jìn)。而中國學(xué)生、學(xué)者也大量走出國門進(jìn)行留學(xué)、訪問，而英美法系國家?guī)缀醭蔀榱说谝贿x擇。這種文化輸出戰(zhàn)略在一定程度上使中國法律人自然而然地將英美諸國作為最佳模板而進(jìn)行法律移植；[注]有學(xué)者認(rèn)為，目前美國法有大舉向拉美、歐盟國家和世界上正處于轉(zhuǎn)型階段國家進(jìn)攻的態(tài)勢(shì)，美國法出現(xiàn)全球化趨勢(shì)。參見高鴻鈞：“美國法與全球化：典型例證與法理反思”，《中國法學(xué)》2011年第1期。三是域外尤其美英的正當(dāng)程序理念更能在話語上滿足當(dāng)代中國立法者與公眾的需求。隨著國家發(fā)展和時(shí)代變遷，在刑事訴訟領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新問題、新困境，但在現(xiàn)有體制內(nèi)難以有效化解、處理這些新矛盾，“所謂的中國道路，似乎并未充分地顯示出其獨(dú)特性和全球價(jià)值”。[注]左衛(wèi)民：《刑事訴訟的中國圖景》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，頁220。域外經(jīng)驗(yàn)和法制資源成為解決這些新難題的智識(shí)庫藏，可以借鑒使用，盡管這種借鑒有著追求功利速效和“治標(biāo)不治本”的問題。其中，由于美英國家的對(duì)抗制刑事訴訟制度對(duì)于保障人權(quán)的側(cè)重觀照，在制度正當(dāng)性上具有比較優(yōu)勢(shì)，因此，對(duì)于正當(dāng)性不足的中國刑事訴訟制度而言，無疑具有吸引力。

其次，當(dāng)代中國移植為何會(huì)呈現(xiàn)有限性特征也值得追問。這主要是指，為何1996年與2012年的兩次修法不像1979年大幅度、整體性移植前蘇聯(lián)法律那樣移植英美制度？筆者以為，形成中國刑事訴訟法律移植片段化、“碎片式”特點(diǎn)的原因也是多重的。1979年《刑事訴訟法》制定時(shí)大幅度移植、借鑒前蘇聯(lián)制度具有其時(shí)代特殊性。由于與前蘇聯(lián)的政治、社會(huì)體制存在相當(dāng)程度的同構(gòu)性，這種整體移植既能為立法者接受，也能得到社會(huì)認(rèn)同。而1996年、2012年兩次修法時(shí)，移植制度與制度背景則是基本斷裂的。一方面，正如達(dá)瑪斯卡教授所言，整體學(xué)習(xí)、照搬不同背景的域外法律制度存在諸多困難，移植制度而無法移植制度的生存環(huán)境和文化背景，難以得到立法者的認(rèn)可，其成效也很可能有限；況且中國的法律制度也有其自我發(fā)展的歷史背景，[注]蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，頁11。這是無法替代和改變的既成事實(shí)。另一方面，中國法學(xué)界對(duì)于美英法制的“舶來品”缺乏深入了解。雖然近年來譯著和比較法專著甚多，但真正建立在充分了解域外法治實(shí)踐基礎(chǔ)上并能保持時(shí)效性的研究還很缺乏。[注]筆者認(rèn)為，單純的制度引進(jìn)和介紹，甚至更為深入的制度評(píng)析并不能完全起到中西法學(xué)接軌的作用。限于中國主流學(xué)者的語言、知識(shí)背景、生活環(huán)境的限制，對(duì)于域外的了解更多是“偶然”的，而不是“日常”的。特別是這些譯介性的學(xué)術(shù)研究很難跟上域外法治實(shí)踐的發(fā)展，大多滯后。同時(shí)，這種潛藏著“形式主義”的“比較法學(xué)范式”也難以為中國刑事訴訟制度的變革提供足夠的理論資源與想象空間，對(duì)中國刑事訴訟制度的真實(shí)塑造力也必然有限。參見左衛(wèi)民：“范式轉(zhuǎn)型與中國刑事訴訟制度改革”，《中國法學(xué)》2009年第2期。因此，建立在比較粗淺、缺乏時(shí)效性基礎(chǔ)上的一手甚至二手域外材料并不能有效漢化應(yīng)用。而英美專家雖然對(duì)本國法律制度爛熟于心，對(duì)制度細(xì)節(jié)與法治理念胸有成竹，但卻無法深諳中國的法治現(xiàn)實(shí)和政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景，因此也難以提出有針對(duì)性的建議。即便有，也往往脫離現(xiàn)實(shí)。當(dāng)然，需要指出的是，就刑事訴訟的法律移植而言，政治上的考慮無疑具有重要甚至決定性的作用，決策層包括立法者在內(nèi)，大都強(qiáng)調(diào)謹(jǐn)慎對(duì)待域外法治文明及其先驗(yàn)性的價(jià)值判斷，反對(duì)盲目引入或照搬西方理念包括刑事程序法治理念。這當(dāng)然構(gòu)成大幅度法律移植的困難與阻力。[注]全國人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王兆國在2012年《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》中明確指出，全國人大法工委在起草修正案草案和修改工作中，堅(jiān)持從我國基本國情出發(fā)，循序漸進(jìn)地推進(jìn)我國刑事訴訟制度的完善。完善刑事訴訟程序和相關(guān)制度，應(yīng)當(dāng)立足于我國仍處于并將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段的基本國情和階段性特征，既要與時(shí)俱進(jìn)，又不超越現(xiàn)階段的實(shí)際，不盲目照搬外國的司法制度和訴訟制度。

毫無疑義，刑事訴訟各項(xiàng)法律制度間絲絲入扣、相互關(guān)聯(lián)，實(shí)有“牽一發(fā)而動(dòng)全身”之意。只不過，立法者、實(shí)踐部門乃至學(xué)者都只能完成中國刑事訴訟拼圖的一部分，無法將這閃閃發(fā)光的魔鏡拼成完整的版圖；而現(xiàn)實(shí)問題又需要快捷、立竿見影的“對(duì)癥治療”，這就注定了中國刑事訴訟的法律移植只能是“碎片式”的。即便學(xué)者可以提供全面法律移植的智識(shí)資源，但由于法治背景無法跟隨移植，因此，這種“碎片式”移植似乎成為了唯一可能。

再次，改造式移植愈發(fā)受主體中國意識(shí)覺醒的影響。這體現(xiàn)在立法者尤其是參與立法的一些學(xué)者法律觀的變化，尤其是“重新找回國家的法律觀”的出現(xiàn)。中國刑事訴訟法律移植過程中，指導(dǎo)性的法律觀念經(jīng)歷了“國家中心主義的法律觀——沒有國家的法律觀——重新找回國家的法律觀”的轉(zhuǎn)變。1979年《刑事訴訟法》制定時(shí)，中國全能主義的特征明顯，法律工具主義論甚囂塵上，刑事訴訟法律制度受蘇聯(lián)影響頗為強(qiáng)烈。1990年代中后期開始，一種“沒有國家的法律觀”在學(xué)界流行，這種觀念和“國家與社會(huì)”理論盡管在范式上大不相同，但在理論假設(shè)的政治價(jià)值上形成默契。出于對(duì)國家暴力侵害公民權(quán)利的恐懼，“沒有國家的法律觀”試圖把國家從法律的視野中排除出去，或者把國家擺到“惡”的位置，對(duì)其進(jìn)行各種限制。受這種觀念影響，刑事訴訟移植借鑒司法獨(dú)立、司法審查、對(duì)抗主義等理念與制度成為主要呼聲。[注]強(qiáng)世功：“邁向立法者的法理學(xué)——法律移植背景下對(duì)當(dāng)代法理學(xué)的反思”，《中國社會(huì)科學(xué)》2005年第1期。1996年《刑事訴訟法》的修改正是在這一法律觀的影響下進(jìn)行了一些法律移植，學(xué)者的參與使得理想化的當(dāng)事人主義制度得以引入，雖然其也有結(jié)合中國國情的一定改造，但略顯不足。進(jìn)入21世紀(jì)后，伴隨著“中國模式”的提出，以及學(xué)界自我意識(shí)的覺醒，在法律觀和法律移植的學(xué)術(shù)探討中開始要求“重新找回國家”。[注]事實(shí)上，這也與近十年來在比較社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域突然興起的一股“找回國家”的風(fēng)潮遙相呼應(yīng)。對(duì)此，可參見(美)彼得·埃文斯、迪特里?！斒┻~耶、西達(dá)·斯考克波編著：《找回國家》，方力維等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，頁2-38。換言之，立法者更加意識(shí)到，刑事訴訟法的修法即便需要移植、借鑒域外制度與經(jīng)驗(yàn)，也要體現(xiàn)出中國的主體考慮。由此，我們不難發(fā)現(xiàn)，2012年《刑事訴訟法》修改中的理想化移植已不多見，根據(jù)中國自身的需要和可接受性進(jìn)行的改造式移植成為主要形式。

最后，相對(duì)較長(zhǎng)的周期性移植的原因在于各主體間共識(shí)達(dá)成的艱難性，同時(shí)也是由于移植的制度背景的變化需要較長(zhǎng)時(shí)間才能較為清晰顯現(xiàn)。在中國，影響法律移植的主體是多元的。立法機(jī)構(gòu)當(dāng)然是決定移植某一法律制度的重要主體，但隨著民主立法的不斷推進(jìn)，司法機(jī)構(gòu)、訴訟參加人、知識(shí)精英以及代表民間力量的各類主體也都越來越能影響到立法機(jī)構(gòu)決定選擇移植某一刑事訴訟程序規(guī)則。筆者曾指出，當(dāng)下中國的刑事訴訟制度正在發(fā)生深刻的變化，這些變化不僅來自于多種主體的實(shí)踐參與，更源于這些主體復(fù)合、交叉的作用與共同推進(jìn)。正因?yàn)橛辛藖碜圆煌黧w所提供的動(dòng)力，一種初具中國式現(xiàn)代性氣質(zhì)的刑事訴訟制度正在通過不同主體的實(shí)踐被塑造。[注]左衛(wèi)民：“刑事訴訟制度變遷的實(shí)踐闡釋”，《中國法學(xué)》2011年第2期。中國刑事訴訟制度變遷中的法律移植一直受到學(xué)者、立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)、民間力量等多元主體不同觀念之間博弈的影響。然而，各利益主體的訴求存在一定程度的沖突，且在短期內(nèi)難以達(dá)成共識(shí)，因此，是否移植、移植什么以及如何移植都需要主體間相對(duì)較長(zhǎng)時(shí)間的探討和妥協(xié)。此外，進(jìn)行移植也必須考慮文化環(huán)境等背景的變化以及由此引發(fā)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)訴求，而這些變化的顯現(xiàn)需要相對(duì)較長(zhǎng)的時(shí)間才能清晰把握。

筆者認(rèn)為，目前中國刑事訴訟領(lǐng)域的法律移植利弊互現(xiàn)。從消極的一面看，刑事訴訟法律移植的效果相當(dāng)有限。法律移植后的各制度間往往存在沖突，并不協(xié)調(diào)。法律條文和制度間存在立法和實(shí)踐兩個(gè)層面的矛盾。比較典型的是1996年《刑事訴訟法》中雖然引進(jìn)了對(duì)抗式庭審的某些要素，并意圖建立局部的交叉詢問制度，可是證人不出庭、法官職權(quán)過大和控辯雙方詢問證人技巧欠缺、案卷支配主義等制度、技術(shù)問題又制約了對(duì)抗式庭審的真正落實(shí)。[注]筆者曾對(duì)證人出庭制度做了實(shí)證研究，參見左衛(wèi)民等：《中國刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制實(shí)證研究》，法律出版社2007年版，頁301-354。又如2012年《刑事訴訟法》中非法證據(jù)排除雖然在法律條文中予以規(guī)定，但如何證明、如何調(diào)查，具體的救濟(jì)方式究竟是無罪判決、起訴無效還是民事賠償?shù)日Z焉不詳，無從規(guī)定與操作，由此導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則很難得到有效運(yùn)轉(zhuǎn)。2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”頒布后，也確實(shí)出現(xiàn)了一些提出非法證據(jù)排除的辯護(hù)意見并就此審理的案件。[注]如2011年浙江省寧波市鄞州區(qū)法院在一起涉嫌受賄案中啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，免予被告人刑罰，引起國內(nèi)法學(xué)界高度關(guān)注。參見孔令泉：“國內(nèi)非法證據(jù)排除第一案”，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2012年3月26日?？墒?，事實(shí)上這項(xiàng)制度在實(shí)踐中并未得到很好的貫徹落實(shí)。[注]參見陳衛(wèi)東、程雷、孫皓、陳巖：“‘兩個(gè)證據(jù)規(guī)定’實(shí)施情況調(diào)研報(bào)告——側(cè)重于三項(xiàng)規(guī)定的研究”，《證據(jù)科學(xué)》2012年第1期。實(shí)際操作中對(duì)于非法取得的證據(jù)還多有“漂白”后使用的情形。而且，即便是在法律文本中確定了非法證據(jù)排除，其出發(fā)點(diǎn)往往也是害怕“判錯(cuò)案”而不是主要考慮保障人權(quán)和震懾不法偵查。

近年來，雖然刑事訴訟法學(xué)界在理論研究和實(shí)踐中注意到法律移植與本土資源間的協(xié)調(diào)，但是這種調(diào)和式移植也很難說是成功的。例如此前學(xué)界呼聲很高的量刑程序改革，雖然理論界對(duì)此進(jìn)行了諸多討論研究，量刑制度改革的主要目標(biāo)也被定位為“規(guī)范法官自由裁量權(quán)”方面，[注]參見陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學(xué)出版社2011年版，頁9。但筆者的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，量刑程序改革的實(shí)際效果不盡如意，不僅量刑事實(shí)、證據(jù)未有明顯增加，量刑裁判結(jié)果也未見顯著變化，司法效率也有相當(dāng)程度的下降。這意味著，改革后的量刑程序不僅未達(dá)到有限的預(yù)期目標(biāo)，對(duì)于科學(xué)量刑、統(tǒng)一量刑助益不大，[注]左衛(wèi)民：“中國量刑程序改革：誤區(qū)與正道”，《法學(xué)研究》2010年第4期。該項(xiàng)制度改革并沒有完全起到改革者預(yù)期的效果。就其原因，除了刑事實(shí)體法方面的原因之外，[注]筆者認(rèn)為當(dāng)前我國量刑程序改革最主要的問題是學(xué)界對(duì)英美法系關(guān)于對(duì)抗式審判模式與量刑程序獨(dú)立性在中國語境下的誤讀。我國量刑制度的問題根源在于量刑僵化和量刑不均衡等實(shí)體法問題。這也印證了筆者上文關(guān)于當(dāng)下中國《刑事訴訟法》學(xué)界容易在對(duì)域外制度“片段式”了解基礎(chǔ)上進(jìn)行“片段式”改革的判斷。參見左衛(wèi)民，見前注〔47〕。在程序方面雖然引進(jìn)了來源于英美法系的相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，可是在司法制度上卻依然沿襲了定罪與量刑審判組織同一、定罪與量刑審判程序交叉、證據(jù)規(guī)則單一和法庭裁判信息來源統(tǒng)一等大陸法系傳統(tǒng)，[注]陳瑞華，見前注〔46〕，頁34-35。引進(jìn)制度與本土背景間存在著張力，自然也就制約了這項(xiàng)制度真正生根發(fā)芽。

需要指出，雖然在實(shí)踐中類似量刑制度改革這樣效果有限的法律移植還多有存在，但仍不能完全否定法律移植的作用和價(jià)值，更不能忽視近三十年來刑事訴訟法律移植的重要成就。盡管效果有限、移植制度與本土環(huán)境間存在張力、移植不系統(tǒng)全面，但是這種移植制度所蘊(yùn)含的刑事法理念和價(jià)值取向卻在潛移默化中影響著中國刑事司法和刑事法研究。人權(quán)保障、正當(dāng)程序等基本原則已經(jīng)成為了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。[注]最有代表性的就是在2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)，在第2條中明確了我國刑事訴訟法的任務(wù)包含了“尊重和保障人權(quán)”。片面追求所謂的實(shí)體真實(shí)而忽略程序價(jià)值進(jìn)而侵犯人權(quán)的危害也為世人熟知。尤其是此前杜培武案、佘祥林案、趙作海案等典型錯(cuò)案的發(fā)現(xiàn)與糾錯(cuò)，也使學(xué)界和實(shí)務(wù)界更加認(rèn)識(shí)到我國偵查和證據(jù)制度中存在的諸多弊病，從而催生了“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”，并從刑事訴訟法文本層面確立了非法證據(jù)排除制度。公允地說，盡管這些理念和制度在實(shí)踐中難免走樣，在理論中難免誤讀，可“有”總比“無”好。我們不能期待一蹴而就的改革，而應(yīng)當(dāng)有耐心等待文本上的制度轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐中的制度。我們將看到這些改變我國立法和實(shí)踐的法律移植涓涓細(xì)流終將匯聚成河。

四、 結(jié)語：達(dá)瑪斯卡命題的中國驗(yàn)證與發(fā)展

通過對(duì)我國刑事訴訟法律移植的粗略觀察與思考，筆者嘗試驗(yàn)證本文開頭部分達(dá)瑪斯卡關(guān)于法律移植的命題。筆者認(rèn)為，達(dá)瑪斯卡的命題是部分成立的。成功的法律移植確實(shí)不僅僅是單純的制度移植，其包含的文化、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、政治等背景因素也必須適合移植來的制度發(fā)展。片段式的法律移植雖然可以起到有限的效果，但是畢竟只是“治標(biāo)不治本”的功利選擇。1996年刑事訴訟法引進(jìn)對(duì)抗制的改革、2012年修法之前借鑒域外經(jīng)驗(yàn)所進(jìn)行的某些試驗(yàn)、試錯(cuò)性改革某種程度上均可對(duì)此加以印證——正是由于移植的制度與其運(yùn)作背景之間存在斷裂，導(dǎo)致這些制度的實(shí)踐效果不佳。刑事訴訟法律制度的整體性也注定僅僅“碎片式”、局部性和不涉及制度背景改革、調(diào)整的移植難以從根本上改變一國的刑事法實(shí)踐樣態(tài)。

但是，中國刑事訴訟法律移植的現(xiàn)實(shí)卻也在一定程度上對(duì)達(dá)瑪斯卡命題提出了修正意見，甚至進(jìn)一步發(fā)展了該命題。首先，縱然諸如非法證據(jù)排除制度、控辯制度改革、量刑程序改革等法律移植、借鑒工作并沒有徹底改變中國刑事司法實(shí)踐樣態(tài)，也沒有完全達(dá)到理想主義者預(yù)期的效果?？墒?，這些成效有限、與既有制度可能有所沖突的部分移植卻能小規(guī)模地促進(jìn)法治進(jìn)步。尤其是中短期內(nèi)的沖突可能有助于推進(jìn)司法機(jī)構(gòu)行為合法性的提升，改變其工作態(tài)度和機(jī)制樣態(tài)。長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，這些小規(guī)模的進(jìn)步可以和我國體制、社會(huì)的發(fā)展改革相契合，從而產(chǎn)生根本性變革。

從另一個(gè)方面看，雖然移植制度與既存制度背景間存在矛盾、沖突，但正是這種沖突引發(fā)了實(shí)踐與理論的思考。例如，由于此前實(shí)務(wù)界青睞于實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，對(duì)于違法偵查、非法取證也就有意無意間予以縱容，以致1979、1996年《刑事訴訟法》中關(guān)于禁止刑訊逼供的規(guī)定成為具文。趙作海、佘祥林等錯(cuò)案使輿論有了較大轉(zhuǎn)向，非法證據(jù)排除制度也就應(yīng)運(yùn)而生。可見，雖然達(dá)瑪斯卡認(rèn)為法律移植的先決條件在于制度背景的移植，可是法律移植受體國的制度背景并非一成不變或難以改變。同時(shí)，雖然部分法律移植當(dāng)時(shí)不成功，但卻可以促進(jìn)社會(huì)觀念的發(fā)展變化，從而可能推動(dòng)日后的變革，不能簡(jiǎn)單否定。

尤其需要指出，對(duì)于法律移植問題，相對(duì)悲觀、保守的達(dá)瑪斯卡沒有預(yù)測(cè)到信息社會(huì)的興起、全球化趨勢(shì)所帶來的巨大變化，由此導(dǎo)致其命題的基本判斷在當(dāng)下受到了嚴(yán)重沖擊。與達(dá)瑪斯卡所處時(shí)代不同，當(dāng)今世界由于信息社會(huì)的興起與發(fā)展，各國之間法律文化、制度的交流已經(jīng)司空見慣，甚至常態(tài)化，特別是網(wǎng)絡(luò)博客、微博等新媒體的出現(xiàn)與迅猛發(fā)展，進(jìn)一步打破了信息的封鎖與交流的障礙，普通民眾均可以較為方便地直接接觸到域外尤其是美英的政治、法律和社會(huì)理念、制度等，這就使得作為制度背景的文化、社會(huì)環(huán)境的熏染與改變不再總是特別艱難的事情，中國最近若干年來的變化即可對(duì)此加以印證。正因?yàn)槿绱耍?012年《刑事訴訟法》修改引起了媒體、公眾的高度關(guān)注，要求程序正當(dāng)性、保障人權(quán)的呼聲此起彼伏。這無疑是對(duì)達(dá)瑪斯卡命題的一種修正與發(fā)展。也正是基于上述判斷，我們可以對(duì)2012年《刑事訴訟法》修改中的移植、借鑒結(jié)果持一種更為樂觀的態(tài)度。

其次，改造式的部分移植具有現(xiàn)實(shí)生命力。達(dá)瑪斯卡認(rèn)為的全面、系統(tǒng)、“原汁原味”的法律移植事實(shí)上很有可能過分理想化，而與法律移植受體國的政治、文化、經(jīng)濟(jì)等社會(huì)現(xiàn)實(shí)抵觸，從而喪失效用。中國的刑事訴訟法律移植證實(shí)，當(dāng)全面、系統(tǒng)地照搬英美刑事訴訟制度不可行時(shí)，對(duì)移植來的制度適當(dāng)改造利用依然可以發(fā)揮功用。盡管1996年《刑事訴訟法》修改后，法官保有遠(yuǎn)強(qiáng)于英美法系對(duì)抗制審判模式下法官的庭審調(diào)查、控制權(quán)力，可是通過加強(qiáng)被告人、辯護(hù)人的地位與訴訟權(quán)利保障，仍然使原來糾問式的刑事審判逐步向?qū)故窖葑?，并且在?shí)踐中也能得到一定程度的貫徹。經(jīng)過十多年發(fā)展，辯護(hù)律師地位提高和被告人權(quán)利保障也已成為進(jìn)一步修法的方向。中國刑事訴訟領(lǐng)域務(wù)實(shí)的、改造式的法律移植正契合了中國的“實(shí)用道德主義”：[注](美)黃宗智：《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2009年版，頁8以下。并不從西方抽象的、大寫的真理出發(fā)，而寓抽象概念和原則于具體之中，以“具體問題，具體分析”的實(shí)用主義態(tài)度“具體引進(jìn)”法律制度。長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，法律移植的生命力取決于有多少制度能在本國生效，而非究竟有多少制度被移植到法律文本中來。中國刑事訴訟法律移植實(shí)踐的實(shí)用主義或許正好能夠提供有益的探索經(jīng)驗(yàn)。