該如何評價現(xiàn)行《刑事訴訟法》？
　　今年2月，因浙江樂清錢云會案（參見《財經(jīng)》2011年第2期“樂清車輪”），中國政法大學兩位副教授——蕭瀚和吳丹紅，就此在微博上展開了一場辯論。
　　在蕭瀚看來，整部刑事訴訟法（下稱刑訴法）違反程序正義原則，理由之一是該法并未規(guī)定“不得自證其罪”原則以及嫌疑人的沉默權，未達《聯(lián)合國公民權利與政治權利公約》水準，故而達不到善法的“及格線”。
　　吳丹紅則認為，刑訴法雖存在很多問題，但不能因為沒有上述規(guī)定就一無是處，且“不要借口惡法非法就去違背”。
　　這場公共辯論背后，凸顯的是修改刑訴法的急迫性。
　　據(jù)《財經(jīng)》記者了解，“不得自證其罪原則”將有望進入刑訴法。在全國人大法工委刑法室小范圍征求意見的一份初稿中，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規(guī)定，被“不得采取強迫的手段，強迫任何人證明自己有罪”取代。
　　確立“不得自證其罪”原則只是此次重修刑訴法的一項內容。在死刑復核、律師權利、減少羈押、證據(jù)規(guī)定、量刑規(guī)則等眾多程序方面，刑訴法都將進行修改。
　　“如果條文較少，可能將以修正案形式，在今年8月份交（人大）常委會討論；如果條文較多，那么就有可能交2012年（全國人民代表）大會審議修訂案?！币晃唤咏舜蠓üの娜耸客嘎?。
　　重修刑訴法啟動之際，《財經(jīng)》雜志約訪三位國內刑訴法學者：中國政法大學教授樊崇義、中國人民大學教授陳衛(wèi)東和北京大學教授陳瑞華，研討刑訴法修改的核心問題。
　　
　　律師權利突圍
　　現(xiàn)行刑事司法制度下，律師的權利受到限制：律師會見需要經(jīng)過偵查機關批準；律師在偵查階段無法以辯護人身份介入；律師閱卷權并未得到明確保障；《刑法》第306條規(guī)定的“律師偽證罪”則成為懸在律師頭上的達摩克利斯之劍。
　　這些缺陷，導致中國律師長期面臨“會見難、閱卷難、調查取證難”的困境。
　　2007年12月通過、2008年6月1日正式實施的《律師法》明確保障了律師的四大權利：會見權、閱卷權、調查取證權及言論豁免權，由此與刑訴法發(fā)生沖突。由于實務部門的抵制，使得《律師法》“有法無依”。
　　據(jù)《財經(jīng)》記者了解，此次修改刑訴法，將著重考慮與《律師法》的銜接問題。除了納入《律師法》相關規(guī)定，可能在介入階段等問題上有所突破。
　　
　　陳衛(wèi)東：與《律師法》的銜接，應該很容易得到解決?！堵蓭煼ā返膬热?，必然會體現(xiàn)在刑訴法的修改中，我還期待能有所突破。
　　除了律師會見權、會見犯罪嫌疑人或被告人時不被監(jiān)聽等應該落實外，這次最有可能出現(xiàn)的突破是律師在偵查階段就可以辯護人的身份介入。此外，明確律師在場權，也是將來的方向。
　　陳瑞華：《律師法》不被實施，一個原因是法律位階問題。刑訴法1996年修改，《律師法》是2007年10月28日頒布，根據(jù)后法優(yōu)于前法的原理，應該是律師法有優(yōu)先的適用性，但爭論的焦點是，《律師法》是全國人大常委會通過的，而刑訴法是全國人民代表大會通過的。從法律位階上來看，刑訴法是《憲法》之下的法，是第二位階的法。
　　《律師法》不能實施還在于根本未經(jīng)公檢法實驗。法律通過了，公檢法不執(zhí)行，《律師法》陷入了前所未有的危機中，個別條文被擱置被架空，理由冠冕堂皇：“我們寧愿執(zhí)行刑訴法，也不執(zhí)行《律師法》?！彼赃@次刑訴法肯定要改。
　　樊崇義：就《律師法》對刑辯律師規(guī)定的四大權利：閱卷權、會見權、調查權和律師在法庭上的言論豁免權，我認為都會在刑訴法中體現(xiàn)。把律師介入的時間提前到偵查階段，學界是沒有分歧的，但實務部門的意見可能有分歧。
　　律師在場權，人們的看法不統(tǒng)一，這就很難。我搞的三項改革實驗：錄音、錄像、律師在場。錄音錄像沒問題；律師在場權仍在試點和實驗中，范圍在擴大。這是時間問題，遲早會確認。
　　要保障律師權利，最重要的是建立相應的制裁措施。要是侵犯了這幾個權利，就要有制裁措施。你剝奪了會見權，訴訟就不能進行；該閱卷不叫人家閱卷，就會構成上訴的理由，可以發(fā)回重審。
　　
　　死刑復核程序改造
　　2007年，作為近年來司法改革最重要的成果，最高法院正式收回了下放27年的死刑復核權。為保障其運行，需要建立一系列配套措施，最為重要的兩件是：最高法院的機構人員配置，以及死刑復核程序。
　　其中后者的制度意義更為重大，雖幾經(jīng)研討，但爭議重重，迄今未能解決。目前實際運作的死刑復核不是一個訴訟程序，不開庭，不會見，律師無法參與，僅憑法官閱卷，高度行政化運作。
　　如何定性死刑復核權？目前的死刑復核程序存在哪些問題？對之進行訴訟化改造是否可行？如何應對這些問題，將決定死刑復核程序的未來。
　　
　　陳瑞華：最高法院收回死刑復核權，是一個巨大的進步，死刑案件的審判質量得到改善。但是，社會不滿意。這是因為死刑復核程序存在問題，首先是黑箱操作。書面審、間接審、不開庭。不僅不開庭，也不聽取雙方意見，沒有辯論的機會。程序不公開不透明，一個案件想去調查核實就去調查核實，派人去審核，然后合議庭討論，完全法院一家說了算。
　　這是高度的行政化的運作方式，內部審批現(xiàn)象尤為嚴重。
　　第二是質量堪憂。調查閱卷看的都是一審二審適用的材料，你怎么能夠發(fā)現(xiàn)問題呢？
　　第三是私下閱卷、私下提審被告、私下調查案件?，F(xiàn)在有一定妥協(xié)，最高檢察院可以介入，律師可以提交辯護意見。但離律師參與還有一定距離。
　　關鍵是，最高法院始終不承認這是一個審判程序，認為是一個內部的行政程序。但既然不是審判程序，憑什么否定前面的判決？此外，這還會令人擔心權力濫用。
　　死刑復核怎么改？將之徹底改變成一個審判程序，并非簡單的三審，不用上訴就可以啟動。最高法院一定要開庭，同時給律師們一個真正能發(fā)表意見的機會。
　　與其是一種非正常的會見，為什么不在一個公開的法庭上進行辯論呢？
　　樊崇義：死刑復核程序，打破了兩審終審制，這個程序應該如何定位？究竟是搞訴訟化改造，還是定位成一個特別審查程序？這是一個難題。
　　對其進行訴訟化改造，搞三審終審，首先要對審判制度進行改革。三審終審并不適合，國家這么大，死刑犯到北京來，誰來押送？證人證物到北京，誰來送？光看守所問題都解決不了。這太脫離中國實際了。
　　我把它定位為一個救濟審查程序，帶有一定的行政色彩?，F(xiàn)有的基礎上，能不能進一步擴大民主？律師能不能參與？到最高法院了，如何聽取律師的意見？刑訴法這次應該體現(xiàn)。會見被告問題，最近發(fā)明了視頻會見，這些都是很好的辦法。再有，能不能做到死刑案件二審都開庭，從一審到二審，也有一定的難度。犯人的押送，證據(jù)的運送等困難，能不能進一步克服，把好二審這一關。
　　死刑案件要不要規(guī)定期限？我不主張。因為人命關天，長久羈押也比錯殺強。要減少死刑，關鍵在程序上解決。
　　《刑法》規(guī)定，死刑只適用于極其嚴重的犯罪。刑訴法就得把這個“極其嚴重”規(guī)范化，我認為，未成年人犯罪、家庭糾紛犯罪、被害人有過錯的犯罪、義憤殺人，甚至包括經(jīng)濟犯罪，都不應適用死刑，因為人的生命價值與經(jīng)濟價值很難等同對待。
　　
　　著力減少羈押
　　超期羈押被稱為中國刑事司法三大頑癥之一。所謂超期羈押，指的是羈押時間超過了法定的羈押期限。與之相伴生的是高羈押率。來自最高檢察院的數(shù)據(jù)顯示，近十年來全國羈押率保持在85％左右。
　　超期羈押和高羈押率問題，與中國刑事司法實踐中強制措施結構失衡有關。逮捕被濫用，而取保候審卻極少被使用，導致“一捕到底”“一押到底”。究其根源，則與目前以人證為中心的偵查模式分不開。
　　
　　故而，此次刑訴法修改，將明確逮捕、取保候審等強制措施的條件，同時亦將規(guī)定多種技術偵查手段，以改變目前過度依賴口供的偵查模式。與之相伴，羈押期限、辦案期限或將被延長。
　　
　　樊崇義：這次解決超期羈押的一個思路，有人認為是延長辦案期限，一審二審程序的期限都要延長。但世界的潮流都在縮短，盡量做到及時、迅速，我的意見，除了涉黑、反恐等少數(shù)案件例外，辦案期限即使不縮短，也不能延長。
　　設定一個辦案期限，也不是一刀切。在有限的時間，要盡快解決。不是說我們所有的案件拘留的期限都是37天，到時候不行就超期羈押。本來只有特殊案件才延長30天，現(xiàn)在是絕大部分案件都延長30天。
　　比如傳喚時間12個小時，都說不夠。但1996年修改刑訴法時，12個小時就是世界之最。這回還延長，那就是車輪戰(zhàn)了。12個小時不夠，可以變更強制措施。有人說沒證據(jù)談何變更，你沒有證據(jù)，憑什么抓人？憑什么無休止地關押下去，還有沒有公平正義？
　　解決超期羈押，有兩個方案，一個是辦案期限和羈押期限分開。羈押期限不能延長，辦案期限可以延長。必要的時候，兩個期限單列，解決超期羈押問題。
　　第二個方案，是偵查和收集證據(jù)的模式，從口供為主轉向物證為主。功夫不能老下在拿口供上，要深入到經(jīng)濟活動的每一個環(huán)節(jié)、流程，去收集證據(jù)，拿到證據(jù)再控制人。我們提了一個口號，從口供為本，轉向物證為本。
　　我們的偵查手段，過去是以人證為本，詢問被告、詢問被害人、詢問證人、通緝，都是以人證為主，拿人證?，F(xiàn)在要增加科學技術手段、秘密偵查手段，其中包括監(jiān)聽、手機定位、DNA鑒定、測謊器、臥底偵查、用技術手段搜集真憑實據(jù)等等。
　　陳瑞華：一個現(xiàn)實是逮捕現(xiàn)在已經(jīng)異化成定罪的前奏，刑罰的預演，它的功能和定位已經(jīng)完全異化了，一旦批準逮捕，馬上定罪。取保候審則異化為緩刑的預演，相當于只要取保候審就是要搞緩刑。
　　1996年修改的刑訴法中，廢除了收容審查制度，這是個重大的進步，但逮捕功能的異化，90％的高羈押率，卻沒有根本的解決。
　　為什么看守所里面老出現(xiàn)恐怖、暴力，甚至刑訊逼供、超期羈押等各種各樣的違法現(xiàn)象，歸根結底是看守所的歸屬問題，是由偵查機關直接掌控看守所帶來的?？词厮@個體制讓公安機關、檢察機關的關系出現(xiàn)了一些異化，超期羈押問題難以解決。
　　陳衛(wèi)東：刑訴法并不存在獨立的羈押制度。羈押成為采取強制措施后的當然結果，并不具有任何獨立性。而且，刑訴法對于羈押權未規(guī)定有效的控制機制，實際的司法工作機制則鼓勵羈押，而不是減少羈押。由于把人羈押起來并無風險，久而久之，就出現(xiàn)寧愿錯捕錯拘、超期羈押。
　　2005年，我們起草了一部《模范刑事訴訟法典》。在羈押的條件、審批程序上，我們將之明確為有再犯、妨害作證或者逃跑的可能性的。對取保候審的條件，也規(guī)范為未成年人、老年人、罪行較輕的犯罪嫌疑人等。在世界上發(fā)達的法治國家，都貫穿著一個理念，就是犯罪嫌疑人以保釋為常態(tài)，以羈押為例外。因此，要減少羈押，就應該加強取保候審的作用。
　　
　　銜接司法改革
　　如同去年上會審議的刑法修正案八，此次重修刑訴法，與司法改革息息相關。
　　近年來，多項司法改革措施已突破了刑訴法：《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對證據(jù)制度的革新、量刑規(guī)范化對量刑程序的改革、刑事和解制度對起訴制度的突破等等，都使得刑訴法面臨不得不改的局面。
　　但中央司法體制改革領導小組所規(guī)劃實施的司法改革，如何與全國人大的立法相銜接，是一個難題。在這里，法律和政治之間的關系、立法機關與行政機關的關系，仍需厘清。
　　
　　陳瑞華：司法體制改革已經(jīng)大大地加快了中國變革的速度。比如量刑程序改革，定罪和量刑相對分離，檢察官可以提出量刑意見，構建出控辯式的、辯論式的，公開透明的量刑程序，突破了刑訴法。還有刑事和解制度等。
　　近十年來，自生自發(fā)的、自下而上的一系列改革，突破了刑訴法的規(guī)定。刑訴法再不修改的話，就會被架空，出現(xiàn)嚴重的法律規(guī)避現(xiàn)象，刑訴法不被遵守了，實務部門遵守的是那些司法解釋、行政文件。
　　樊崇義：近兩年來司法改革的成果應當法典化?，F(xiàn)在一個主要的問題是，怎么寫？改革的成果很多，你不能都寫上；要把改革中深入人心的、又是對民主和法治進程有利的重大成果，寫進刑訴法典。如偵查過程中的錄音錄像問題、解決刑訊逼供問題的原則與措施、律師幾大權利問題。這需要深化總結研討，仔細甄別。
　　其中，很重要的一點是總結我們30年“嚴打”的經(jīng)驗，把寬嚴相濟的刑事政策在程序上體現(xiàn)出來。30年來，我們一直保持著高壓態(tài)勢，現(xiàn)在要社會和諧，化解社會矛盾，不能把對立面搞得太寬。如何化解矛盾，不僅僅是實體問題，更重要的是程序問題，要叫老百姓看見過程是公平正義的。
　　因此，這次要擴大簡易程序的范圍，規(guī)定刑事和解制度、附條件不起訴制度，細化被告人認罪程序、未成年人程序、精神病強制性醫(yī)療程序等等。
　　總體來說，不要全部按照司法改革的框架來搞，刑訴法也有一個體系，要在不違背訴訟規(guī)律的情況下吸收司法改革成果。
　　陳衛(wèi)東：司法改革不是立法，是中央親自推動的一項政治任務，二者的對象、目標很吻合。從目前的形勢來看，司法改革是刑訴法的前奏和準備。
　　司法改革的成果，并不一定要反映在刑訴法的修訂中。其中一部分要吸收，比如死刑復核權的收回，兩個證據(jù)規(guī)定的出臺等等，但是立法有其自身的規(guī)律，不應當把司法改革的所有內容都放到立法中，這樣會破壞立法的獨立性。
　　司法改革是改革、探索，要經(jīng)過實踐驗證，正確的要吸收，不正確的不能吸收。
　　現(xiàn)在司法改革的模式，是實務部門提出和其有關的意見和建議，然后由中央司法體制改革領導小組認可的。由實務部門主導起草相關的內容，一直是我們的傳統(tǒng)。這種情況下，部門利益的驅動往往會影響改革的方向。因此，刑訴法的修改要超脫一些，不能完全照搬司法改革的成果。