張振芝

（東北大學，遼寧 沈陽 110081）

論乞討行為的法律權利與義務

張振芝

（東北大學，遼寧 沈陽 110081）

乞討行為可分為生存乞討、職業(yè)乞討兩類；生存乞討行為是乞討者的權利與自由，職業(yè)乞討行為則是乞討之法定義務的放棄。治理乞討現(xiàn)象的構想：從精神層面上，尊重乞討人員的主體地位，用相互主體性的視覺去理解乞討人員，樹立權利義務觀念，提升自己的人格意識；從管理層面上對乞討要區(qū)別對待，分類救助，人性化管理的同時加大法律的震懾力。

乞討行為；法律定性；治理結構

乞討一直伴隨著人類文明的整個進程,乞討是無論哪個國家、哪種社會制度都無法杜絕的行為。是懲罰還是憐憫？眾說紛紜，莫衷一是。中國社科院哲學研究所研究員徐友漁先生在《乞討權利無須法律來證明》一文中指出，“最基本、最重要，值得作為示例列舉出來。但這決不意味著，沒有列舉的權利就不是合法權利?！逼溆^點相當明顯，即認為乞討行為是公民的一項獨立的權利即乞討權。而浙江大學法學院鄭春燕教授卻主張乞討是一種自由而非權利，其在《“乞討權”存在嗎？》一文中指出：“對于法律沒有禁止性規(guī)定的事項，公民享有的僅僅是自由，而非權利，對權利來說，其最重要的特征就是獲得救濟，而乞討者無權對被請求人的拒絕行為，尋求法定的救濟途徑。因此，乞討并不是一種權利，至多只是一種自由?！迸c此相反，禁討令也此起彼伏。孟加拉國一位官員稱，孟加拉已規(guī)定乞討為違法行為，并計劃在未來5年內杜絕街頭乞討。該官員表示議會近期剛剛通過法律禁止乞討，“任何乞討者被抓住后將被判一個月監(jiān)禁。這些包括那些裝病或仰仗殘疾乞討的人?！北疚恼J為就中國形形色色的乞討行為進行歸類，在此基礎上給予法律定性，從而尋求適合中國國情的有效解決方法。

一、我國乞討行為的現(xiàn)實表現(xiàn)

乞討作為一種普遍的社會現(xiàn)象，大概從私有制時起已存在至今，即使是在社會福利制度相當發(fā)達的北歐和經濟強國美國，乞討與流浪者仍未消除，人們對這個團體的關注也從未間歇。如果對乞討者進行一大致判斷的話，大體可將他們分為兩類。

1.生存乞討。乞討者往往是與貧困、天災人禍、殘疾、兒童、老人等聯(lián)系在一起的，從根本上說貧困是造成乞討最本質的因素。雖然人類社會生產力有了空前的提高，社會物質財富極大的豐富，絕對貧困已為少數(shù)，但相對貧困仍然是一個普遍的社會問題。尤其在中國這樣一個貧富差距不斷增大，而社會保障體系又處于發(fā)展階段的國家，天災人禍、國有體制的轉型和經濟結構的調整等因素的影響，導致弱勢群體的增多，加重了社會的負擔，貧窮成為乞討的第一原因。

2.職業(yè)乞討。從當前職業(yè)乞討的特征上來看，可以劃分為個體型職業(yè)乞討和經營型職業(yè)乞討。社會物質財富的日益豐富給乞討者提供了 “發(fā)家致富”的可能，隨著人們追求物質財富手段的多樣化和價值觀的多元化，乞討所受到的道德壓力越來越小，對于大部分街頭行乞人員來說，乞討不再是生活無著情況下不得已的“活命”手段，而是成為與打工、種地一樣的“謀生”手段。有些農民忙時務農，閑時行乞；有些打工者在沒有事做時出來乞討。乞討成為增加收入的副業(yè)。

二、乞討行為的法律定性

1.生存乞討是公民的權利與自由。從民法的角度講，生存乞討不僅是一種權利，而且是一種基本權利。權利是人們從事某種行為的可能性，這種可能性可以在憲法和法律明確規(guī)定，也可以隱藏在法律規(guī)范中的，可以是實現(xiàn)與法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種“手段”。

首先，行乞權是為生存提供保障的自由權。即公民的人身自由和表達自由權。一個國家的公民在沒有別的方式可以獲得維持基本生活，而國家的社會保障體系也因某種原因不能或不能及時地給予救濟時，向社會其他成員乞討以獲得基本的生存。這種行為應該是乞討者的自由權利，如果禁止這種權利的行使則不符合尊重和保障人權的法治精神，同目前我國的社會經濟發(fā)展水平也是不相一致的。在城鄉(xiāng)差異、地方差距仍然存在的今天，乞討行為的存在有其必然性。由此，對于這種意義上的生存權，或許我們更需要的是保障而非限制。當然，作為一種生存權，乞討的權利亦可能產生與其他權利之間的沖突，如乞討行為被視為“城市毒瘤”，意味著一種對城市居民健康生活的侵擾，強行乞討行為甚至可能侵犯到其他公民的人身自由權。由此，對這種權利也需要一定的限制，這種限制需遵循權利限制的一般原則，如遵循比例原則，限制不能過度。

其次，根據(jù)權利在權利體系中的地位、功能和價值，可以將權利分為基本權利和普通權利，而行乞實際上是一項基本權利。其一，憲法是國家的根本大法，是國家保障公民權利的義務的實現(xiàn)。因而也就保障了行乞人的權利。當然，公民行使行乞權有合理與不合理之分，國家或公共權利對合理限內的行乞行為的不干預，才是保障公民行乞的權利，所以，即使憲法沒有明確規(guī)定行乞權是公民的權利，也可以從憲法保障公民權利這一根本點中得出。憲法和法律明確規(guī)定的權利是有限的，而人的活動行為是無限的，因為社會是復雜的，只依靠目前現(xiàn)有的法律規(guī)定，難免有失公允。其二，合理的公民權的行使是公民在最困難的時候，即非經乞討不能維持其基本生活的前提下所享受的一項權利，它對于保障公民的生存具有一定的意義，在社會保障制度還不十分健全的國家，當公民遇到基本生活維持的極度困難時，不能或不能及時地從國家那里獲得幫助，只能向社會其他成員求助。即使是在社會保障十分健全的美國、日本，也可能出現(xiàn)突發(fā)性的不可預見性的各種災難，公民難免瞬間陷入生活困難里無以為繼。所以無論何時何地，行乞權對于公民都有行乞求助的自由。既然這樣，乞討自然就在權利體系中處于一定地位而歸屬于基本權利。其三，由于公民人身自由和表達自由是憲法規(guī)定和保障的公民權利，而行乞權即是公民的人身自由權，也是公民的表達自由權。也就是說，公民行乞與否是他的自由，是否表達行乞也是他的自由。所以說，行乞不僅是一項權利，而且是一項基本權利。

第三，乞討者作為一種弱勢群體，除了國家具有的保障其生存的義務之外，同時，作為一種更能“治本”的方式，更需通過各種制度的完善以實現(xiàn)乞討者的“自立”。如通過城市救助制度的完善、農村社會保障制度的健全等可以減緩乞討行為增多給城市帶來的壓力。這種正常的乞討，是人在生存或最低生活無著落時放棄人格尊嚴祈求他人幫助的行為，對于這種權利更多是保障而非限制。

2.職業(yè)乞討行為是法定義務的放棄。首先，對于乞討職業(yè)者來說，其乞討行為更多情況下應視為一種對于社會秩序的擾亂，是不欺騙社會、不侵犯他人權利法定義務放棄。職業(yè)乞討人員常聚集在繁華地區(qū)，用令人反感的方式阻攔行人向其乞討，影響社會秩序；有的甚至利用乞討之便，白天探路、晚上盜竊，給人們生命財產帶來威脅；有的乞討人員實施詐騙、搶劫等違法犯罪活動；有的拐騙兒童、引誘流浪街頭的未成年人，甚至脅迫摧殘兒童作為他們掙錢的工具，特別是未成年人更容易成為被侵害的對象，職業(yè)乞討所引發(fā)的治安案件和違法犯罪活動較多，群眾普遍沒有安全感，成為收容遣送制度廢止后，城市社會治理安的一大隱患和社會不穩(wěn)定因素。影響城市的市容環(huán)境和交通環(huán)境。有的職業(yè)乞討人員橫臥在地鐵通道里，在馬路攔截過往車輛，妨礙交通，形成事故隱患；有的專門向外國游客乞憐討要，影響首都國際化大都市的良好形象；大量流浪乞討人員的存在，也對社會經濟發(fā)展環(huán)境產生了負面影響。對樹立良好的社會風尚有消極影響。職業(yè)乞討不創(chuàng)造社會財富卻能獲得較高的收入，助長了不勞而獲、好逸惡勞思想的蔓延，誤導了一些有勞動能力和就業(yè)條件的人，以此為發(fā)家致富的捷徑，放棄人格尊嚴，棄農、棄工，以乞討為生，以謊言欺騙為生。若放任自流，無疑對社會一貫倡導的誠實守信、勤勞致富的良好社會風氣產生負面作用。

其次，經營型職業(yè)乞討加劇與蔓延是社會與家庭法定義務的放棄。權利與義務是對等的，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。我國《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》第五條規(guī)定公安機關和其他有關行政機關的工作人員在執(zhí)行職務時發(fā)現(xiàn)流浪乞討人員的，應當告知其向救助站求助；對其中的殘疾人、未成年人、老年人和行動不便的其他人員，還應當引導、護送到救助站。由于公安局并不是專門的未成年人救助和保護機關，在實踐工作中并不能完全履行告知義務以及引導護送義務，仍有許多流浪乞討人員無法得到幫助，不得不依靠社會其他力量才能得到救助。由于生存權、發(fā)展權等權利是未成年人法定的權利，在這些權利未得到保證，甚至受到侵害時，必須由法律作出規(guī)定予以救濟，明確規(guī)定政府的責任，政府部門應該主動承擔對未成年人的救助與保護，而不是放任未成年人流浪乞討，以至于得不到和其他未成年人同樣的生存和發(fā)展的機會。同樣有些兒童的父母也通過唆使、強迫等手段讓自己的孩子上街乞討這也是撫育義務的放棄。

最后，個體型職業(yè)乞討是勞動義務的放棄。我國憲法第42條第1款規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。個體型職業(yè)乞討以乞討作為一種生活方式的單獨的自由乞討者，他們一般具有一定的勞動能力，而且還是家庭生活的支撐者，他們選擇乞討更多的是選擇一種生活方式。其原因：其一，這部分人主要源自農村貧困地區(qū)，由于這些地區(qū)依然處于小農經濟，缺乏機械化耕作技術，因此農業(yè)體力勞動繁重，收入水平低下，生活貧困。其二，乞討收益普遍高于農業(yè)生產收益，高于救助管理站的救助標準，甚至高于城市低收入人群標準，乞討者自然不愿棄乞從業(yè)。在利益主導的市場經濟條件下，當更多的此類人群發(fā)現(xiàn)這一有利可圖的狀況后，就會逐漸放棄原有價值倫理的束縛，加入職業(yè)乞討的群落。因此，個體型職業(yè)乞討的增加是轉型社會中價值迷失，市場理性計算的必然和勞動義務放棄的結果。

三、乞討行為的治理結構

1.從精神層面講：第一，尊重乞討人員的主體地位，用相互主體性的視覺去理解乞討人員。人的主體性是通過參與決策、實踐和管理的過程來構建。乞討人員也是決策主體，在制定和討論有關社會救助管理法的過程中，注意傾聽他們的聲音。因為他們也有真實的生活世界，他們也有理性思維。救助工作不能調動他們的內在能力，也就無法真正改變他們的命運和地位。如果在參與中調動內在價值，挖掘內在能力，他們就能夠自己改變自己。主體性建設不但要靠內在去實現(xiàn)，而必須將它延伸到與其他社會成員的互動關系之中，通過挖掘優(yōu)秀的救助文化，營造良好的社會救助氛圍，引導參與，學習一技之長，尋覓就業(yè)機遇等方法，改變“以犧牲個人尊嚴來獲得收入”的消極狀態(tài)，提升乞討者的自由自覺意識，從而實現(xiàn)乞討人員的主體建設。第二，樹立權利義務觀念，提升自己的人格意識。乞討作為一種生活方式，也是一種權利，在不干擾社會權益、治安的前提下，應該允許，但是絕不提倡，即使一定程度地允許流浪乞討者選擇這樣的生活方式，也要規(guī)范乞討。權利和自由必須有道德的合理性，我們必須有尊嚴地活著和發(fā)展，否則就失去了人的價值，成為一種把自己作為工具的異化形式。康德說過，天上的星空和心中的道德法律是永恒畏懼的東西。作為一個乞討者沒有什么，任何人都可能成為乞討者。但是作為一個把自己作為手段的、漠視心中的道德法律的人就不應該了。職業(yè)乞討行為就是一種把別人和自己都僅僅作為工具的方式，在這些人看來不論是肉體還是人的尊嚴都在獲取的利潤面前可以放棄。他們喪失了人的尊嚴，再把別人乃至自己都完全作為工具對待的時候，我們是不可能去維護他們自由與權利的。對職業(yè)乞討行為來說，根本就不存在什么“權利”，他們的這種行為是一種在道德上應該予以譴責的不勞而獲的行為。

2.從管理層面講

第一，對生存乞討者要區(qū)別對待，分類救助。人對社會救助的需要不僅來源物質的需求，也來源主觀的意識，任何超前或者落后的救濟，不是改變不了生存狀態(tài)，就是造成過分依賴。分類救助才能實現(xiàn)利益的最大化。對鰥寡孤獨、傷殘病廢者要實行收養(yǎng)救助。因為他們無依無靠，完全喪失生產能力和生活來源，各級政府設置的慈善機構要為他們提供食有所供、居有所屋、老有所養(yǎng)、死有所葬的各種服務。對未成年人實行社會關注、家庭寄養(yǎng)。這些孩子大多數(shù)缺少父母之愛，不能和正常的孩子一樣接受教育，心理都有一些缺失，為了使這些孩子健康成長，政府鼓勵更多有能力的家庭來寄養(yǎng)這些孩子，國家要對寄養(yǎng)人的家庭及其他創(chuàng)辦的企業(yè)在稅收政策上實行優(yōu)惠或者經濟補償。對職業(yè)乞討者要實行控制式救助。因為這部分人屬于不屑生計、游蕩成性并伴有偷雞摸狗行為，對他們要集中安置，強化生產性勞動，使其學習技能，增強勞動觀念和自食其力意識，簡單地遣送回家不但不能解決實際問題，而且助長他們好逸惡勞的習性。

第二，人性化管理的同時加大法律的震懾力。對于擾亂社會秩序、危害公共安全、侵犯公民人身權利、侵犯公私財產，可以依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》有關強制措施的規(guī)定分別采取拘傳、取保候審、監(jiān)視居住等限制人身自由的措施。對于違反治安管理的輕微違法行為，可以按照《中華人民共和國治安管理處罰法》予以警告、罰款、行政拘留等處罰。對于借乞討之名行盜竊、搶劫犯罪之實的行為嚴厲打擊。對于像在杭州地區(qū)發(fā)生的負責人租用或者雇傭當?shù)赝宓暮⒆樱兄Z每月每人給其孩子父母2500元做報酬，家長心甘情愿把孩子交給他們經營乞討，一是通過新聞輿論的力量公布于眾，二是通過公檢法機關立案偵查，已經構成違法犯罪的，對監(jiān)護人和經營者按共同犯罪處理加大法律的強制力。

第三，制定通用性質的乞討法。2003年頒布的《救助管理辦法》，標志著我國在對待流浪乞討人員問題上已經由原來的社會控制轉向社會治理，但是由此帶來的問題是原來的收容遣送政策把這些人都當成行為不端的“潛在的壞人”，現(xiàn)在的社會救濟制度卻把這些人都當成了需要社會幫助的好人，如果這樣，正好是對同一事物性質的兩個極端的兩個判斷，同樣無法解決問題。乞討法明確規(guī)定乞討種類。生存乞討要規(guī)定行使的條件，行為時間、地點和范圍；生存乞討者要辦執(zhí)照，乞討時向路人出示執(zhí)照；以列舉的方式嚴格杜絕職業(yè)乞討和經營乞討。對乞討行為進行明確立法，不僅為選擇乞討生活的人提供法律依據(jù)，也為執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中的自由裁定權作出限制。

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責任編輯 宋桂祝

D90－053

A

1672－2426（2011）09－0015－03

張振芝（1965－），女，山東沂水人，東北大學文法學院副教授，主要研究方向為法學理論。