靳建麗

(鄭州大學法學院，河南鄭州 450001)

對行為請求權的強制執(zhí)行的思考

靳建麗

(鄭州大學法學院，河南鄭州 450001)

在執(zhí)行方面，理論界和實務部門特別關注的是金錢債權的執(zhí)行，相比之下，對行為執(zhí)行的研究甚少。本文從行為請求權的概念界定入手，結(jié)合對當下我國在行為請求權執(zhí)行實踐工作的現(xiàn)狀分析，以及對域外法治發(fā)達國家和地區(qū)在此領域的學習和研究，以期能夠找到完善我國行為請求權執(zhí)行的運行機制的方法和途徑。

行為請求權;可替代行為;不可替代行為

一、行為請求權

(一)概念界定

請求權是指權利人得請求他人為特定行為(作為、不作為)的權利。債權為典型的請求權?！罢埱髾唷钡牡谝粚雍x，是旨在獲得某種特定的給付的要求。他人可以請求這種給付，至于該他人能否獲得其希冀的給付，則是另一回事。民事訴訟上的請求權，多為這種理解。實體法上的請求權定義為“要求他人為或不為一定行為的權利”。該種請求權以存在一項有實體法依據(jù)的請求權為前提。另一方面，該請求權不一定非得(通過訴訟或其他方式)已經(jīng)提出不可。該項請求權的存在，不受是否有人提出主張的影響，也不受債權人是否知悉其請求權的影響。

行為是當事人作為或不作為的法律事實。行為請求權是指根據(jù)執(zhí)行依據(jù)的規(guī)定，權利人所享有的要求債務人為一定的行為或者不為一定的行為，以滿足其經(jīng)生效法律文書所確定的特定權益的請求權。行為請求權的執(zhí)行，是指執(zhí)行法院采取一定措施迫使被執(zhí)行人按照法律文書規(guī)定履行行為義務，使債權人的行為請求權發(fā)生實際的效果?！?〕

本文中的行為請求權不等同于實體法中的行為請求權。債權之客體為行為，包括金錢性給付行為和非金錢性行為，由于支付金錢、交付指定物皆為行為，易使人誤解行為請求權的執(zhí)行包括金錢債權的執(zhí)行與物的交付請求權執(zhí)行。事實上二者的法律意義相差甚遠。本文中的行為與支付金錢、交付指定物的行為有著根本上的差別:支付金錢、交付指定物的行為以財產(chǎn)為客體，對其的執(zhí)行以財產(chǎn)為標的;執(zhí)行中的非財產(chǎn)性的行為，不以財產(chǎn)為執(zhí)行標的。行為請求權作為執(zhí)行標的已被世界上很多國家和地區(qū)予以立法肯定，比如，《英國最高法院規(guī)則執(zhí)行程序》第45號命令第5條規(guī)則;《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第70條〔2〕;《德國民事訴訟法》第887條至第898條;我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第四章第127條至第131條。

(二)為一定行為請求權的執(zhí)行

行為包括作為、不作為兩種行為方式，因此行為請求權分為作為請求權(積極的)和不作為請求權(消極的)。臺灣地區(qū)則認為行為請求權只限于作為請求權，不包括不作為請求權，立法上將“行為請求權”的執(zhí)行和“不行為請求權”的執(zhí)行并列規(guī)定。

作為請求權的執(zhí)行，即為一定行為的執(zhí)行，是當法律文書要求被執(zhí)行人為一定行為時，為實現(xiàn)申請執(zhí)行人的行為請求權而實施的執(zhí)行?！?〕不作為行為請求權的執(zhí)行是指法院強制債務人不得為一定的行為或容忍他人一定的行為。前者如強制禁止債務人越界建筑房屋、使用某注冊商標侵犯知識產(chǎn)權等;后者如土地所有權人或使用權人基于相鄰關系容忍債權人在其土地上通行的義務、債務人容忍債權人地役權的行使等?！?〕實踐中的案例較多集中于作為請求權方面，同時出現(xiàn)執(zhí)行問題較為突出的多為作為請求權的執(zhí)行問題。其又可分為可替代履行行為請求權的執(zhí)行和不可替代行為請求權的執(zhí)行兩種。

1.可替代履行行為請求權的執(zhí)行

顧名思義，可替代行為的行為主體是非特定主體，該行為實施不以由被執(zhí)行人自己實施為必要，可替代行為的執(zhí)行特征在于該行為與被執(zhí)行人的人身聯(lián)系不密切，被執(zhí)行人自己實施或第三人實施對于債權人在法律上或經(jīng)濟上的效果并無不同，都可滿足債權人在法律上及經(jīng)濟上之權益。例如一般勞務的完成:如砍伐樹木、拆遷房屋、運送物件、清除臟污等;技術性勞務的完成:如建筑、制造、設計等。對于賠禮道歉，分情況判定:登報道歉以達向社會公開目的者，為可替代行為;親自道歉以達債權人之心理需要者，為不可替代行為?！?〕

可替代行為請求權的執(zhí)行方式主要為代替執(zhí)行，《民事訴訟法》第228條規(guī)定:“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以委托有關單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第60條第二款進一步明確規(guī)定:“對于可以替代履行的行為，可以委托有關單位或他人完成，因完成上述行為發(fā)生的費用由被執(zhí)行人承擔?！?/p>

代替履行實際上是直接執(zhí)行的一種變通。對于可替代履行的執(zhí)行，首先應動員被執(zhí)行人親自履行行為，如果被執(zhí)行人拒絕履行，法院可以委托有關單位或者其他人代為完成行為，執(zhí)行中產(chǎn)生的費用，由被執(zhí)行人承擔;若被執(zhí)行人拒絕承擔此費用，法院即可用直接執(zhí)行的方法執(zhí)行被執(zhí)行人的財物。通過實踐證明，對于可替代履行的請求權執(zhí)行里，這是一種行之有效的執(zhí)行方法，例如，在侵犯名譽權案件中，法院往往會判決被執(zhí)行人對申請執(zhí)行人恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等即屬于對行為的執(zhí)行范疇。根據(jù)最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中的規(guī)定，侵權人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內(nèi)容和有關情況公布于眾，費用由被執(zhí)行人負擔。①有學者認為，人民法院采用公告、登報等方式公布判決的主要內(nèi)容和有關情況，可以達到恢復名譽、消除影響的目的，但這種方法尚有別于替代履行，因為法院公告的是判決書中的內(nèi)容，是以公告判決中確認的事實的方式達到為受害人恢復名譽、消除影響的效果，這顯然不是代替侵權人為受害人恢復名譽、消除影響。參見夏蔚:《論行為請求權的執(zhí)行》，載《政法學刊》2003年8月號。最典型的案例就是莊羽訴郭敬明著作權侵權一案，北京市第一中級人民法院決定依據(jù)生效判決在《中國青年報》上刊登公告，公告費1.4萬元由郭敬明支付。

2.不可替代行為請求權的執(zhí)行

不可替代行為請求權的執(zhí)行是指法院根據(jù)債權人請求強制債務人完成只能由其完成的行為的申請而采取的執(zhí)行活動。不可替代行為的行為主體為特定之人，該行為唯有義務人本人親自進行方可達到債權人在法律上或經(jīng)濟上的效果，在事實上或在法律上不可能由第三人代為完成。如因債務人本身的學識技能之行為:特殊工程設計、藝人表演、學者授課、專家鑒定等;如因債務人身份資格之行為:親自賠禮道歉、背書轉(zhuǎn)讓等;因有違社會善良風俗公共秩序之行為:夫妻同居、贍養(yǎng)撫養(yǎng)等。〔6〕

這種身份或技能的關聯(lián)性決定了行為執(zhí)行的不可替代性，這也說明義務人拒不履行，法院不能施之以對金錢債權行為的直接強制執(zhí)行方法，亦不能采取替代執(zhí)行，我國立法上主要采取了間接執(zhí)行的執(zhí)行方法?！睹袷略V訟法》第229條第二款規(guī)定:“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第283條規(guī)定:“依照民事訴訟法第二百二十八條規(guī)定，當事人不履行法律文書確定的行為義務，如果該項義務只能由被執(zhí)行人完成的，人民法院可以依照民事訴訟法第一百零二條第(六)項的規(guī)定處理?！蓖瑫r，在《執(zhí)行規(guī)定》第60條第三款明確規(guī)定:“對于只能由被執(zhí)行人完成的行為，經(jīng)教育，被執(zhí)行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執(zhí)行行為的有關規(guī)定處理?！奔纯梢詫Ρ粓?zhí)行人處以罰款或拘留。

從性質(zhì)上講，這些規(guī)定不能簡單看做是對間接執(zhí)行的規(guī)定，因為根據(jù)我國《民事訴訟法》及相關司法解釋的立法精神來看，我國是將被執(zhí)行人拒不履行不可替代行為看做是妨害執(zhí)行的行為而適用民事強制措施的有關規(guī)定，而不是直接將其認定為執(zhí)行措施的適用。②筆者認為我國立法的規(guī)定是在回避認可間接執(zhí)行的方法，也混淆了兩種不同性質(zhì)的行為。雖然從字面上看都是罰款和拘留，但一個是強制措施，一個是執(zhí)行手段，性質(zhì)不同，作用不同，有必要在立法上加以區(qū)分，即明確規(guī)定罰款、拘留等間接執(zhí)行措施為不可替代行為的基本方法。

在實踐中，除了間接執(zhí)行以外，損害賠償和支付遲延履行金也是不可替代行為執(zhí)行的常用方法。因為間接執(zhí)行只是對被執(zhí)行人施加壓力，形成心理威懾，在法院對被執(zhí)行人采取了罰款、拘留等強制措施后，有時仍未達到預期目的。③目前，我國執(zhí)行實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“以拘代執(zhí)”的情況，這背后的原因令人深思。在不可替代行為請求權的執(zhí)行案件中，若被執(zhí)行人無正當理由拒不履行義務，法院只能采取相關強制措施限制被執(zhí)行人人身自由。正如危險的臨近，如若知道事務的危險性，會給人們一種無形的壓力和恐懼，但一旦面具揭開，神秘感全無，威懾心理也蕩然無存。一旦適用拘留這一最嚴厲措施，后續(xù)的執(zhí)行措施都不再發(fā)揮其應有作用，執(zhí)行程序的目的也不能得到全面實現(xiàn)。應當注意的是，損害賠償和支付遲延履行金只是間接執(zhí)行的補充，在操作上應首先采取間接執(zhí)行措施，而不能以損害賠償和支付遲延履行金取代間接執(zhí)行。④學界中出現(xiàn)對于用刑罰的手段強制債務人履行行為屬不屬于間接執(zhí)行的范疇的爭議，在國外，通過刑事手段來強制債務人履行判決，已逐漸成為實現(xiàn)判決強制執(zhí)行的有效手段，尤以意大利和西班牙最為明顯。我國刑法有拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪的規(guī)定。

二、我國行為請求權強制執(zhí)行之困境

一直以來，對行為請求權問題的探討很少，一方面是因為我國法律規(guī)定有限，另一方面是因為以行為為執(zhí)行標的的案件為少數(shù)。⑤筆者對河南省三個基層法院進行了調(diào)研、訪談。經(jīng)過數(shù)據(jù)統(tǒng)計，A區(qū)2005年受理行為請求權強制執(zhí)行案件數(shù)量占執(zhí)行案件總數(shù)的5%。但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展及案件類型多樣化的呈現(xiàn)，目前行為請求權強制執(zhí)行日益增長，且其在執(zhí)行中面臨的問題更為急切。

(一)判決“繼續(xù)履行”的執(zhí)行困境

我國《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失的違約責任?！崩^續(xù)履行作為一種違約救濟措施，有其存在的必要性與合理性。在一些工程項目合作中，巨大的預期利益對于受害人極具誘惑性，損害賠償?shù)慕疱X救濟往往不充分，判決繼續(xù)履行則更能滿足受害人的意愿保護受害人的利益。但實踐中法院判決書中簡單的一句繼續(xù)履行給執(zhí)行帶來了很大難題:違約方依舊不繼續(xù)合作不履行其行為義務，因合同中條款眾多，以致法院執(zhí)行上無從下手。判決書不明確寫明具體如何繼續(xù)履行，執(zhí)行程序中則將導致執(zhí)行標的不明確，從而無法執(zhí)行。

(二)申請后續(xù)執(zhí)行問題

根據(jù)權利人的申請，人民法院強制執(zhí)行完畢后，被執(zhí)行人又做出據(jù)以執(zhí)行的法律文書所確認的同樣侵權行為，權利人據(jù)此又申請執(zhí)行，要求執(zhí)行原執(zhí)行根據(jù)中所載的權利內(nèi)容的，我們將其稱為申請后續(xù)執(zhí)行問題?！?〕后續(xù)執(zhí)行問題于我國實踐屢次申請不止。執(zhí)行可以保障債權人的權益，但不能保證債務人的不再違反行為義務。常常在執(zhí)行終結(jié)后，申請人權利又受到債務人的侵犯，尤其不作為行為義務的履行。如債權人再次申請，需重新立案，重新審查，如此反復，使得債權人不堪其擾。

(三)執(zhí)行措施不力

1.遲延履行金不便計算

《民事訴訟法》第229條規(guī)定被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。其他義務的，應當支付遲延履行金。其他義務包括行為義務。我國立法上的遲延履行金，“有間接強制與損害賠償?shù)碾p重功能，即在相對于申請執(zhí)行人已受到的損失范圍內(nèi)，具有賠償?shù)淖饔?，在沒有造成損失和遲延履行金超過實際損失的時候，具有處罰的作用，因此遲延履行金較單純的直接強制或損害賠償更能保護債權人的合格權益”〔8〕。遲延履行金作為我國立法中的一項優(yōu)勢之處應予肯定。但司法實踐中的問題是，法律的籠統(tǒng)規(guī)定導致執(zhí)行中對遲延履行金的計算不力，無明確的計算標準。即使計算出遲延履行金，最后這一懲罰性金錢的強制執(zhí)行再次面臨困境。

2.制裁不力，保障不足

綜觀其他發(fā)達國家的執(zhí)行制裁與保障措施，比我國更加多樣化。比如美國的“民事藐視法庭程序”、功能不同的各種罰金制，德國的累加罰金制，拘留的以六個月為上限，臺灣的再執(zhí)行制度等等。這些保障措施滿足了其各自社會現(xiàn)實生活的實際需要，有效地保障民事強制執(zhí)行的順利進行。我國法律規(guī)定的罰金為個人最高3萬元，企業(yè)最高30萬元，如拘留最多為拘留15天，且有日益擴大強制措施適用的趨勢。拘留時間過短，對被執(zhí)行人根本構不成本質(zhì)的威懾，而通過比較方可以看出國外的罰金數(shù)額遠高于我國，并且拘留最高期限大多為六個月，相比之下我國的執(zhí)行措施的威懾力度有待提高。

三、域外行為請求權強制執(zhí)行的立法例

在我國，對于行為請求權的強制執(zhí)行不論是理論探討還是立法規(guī)制相較于金錢債務的強制執(zhí)行都為之甚少，特別是相關法律的缺失是阻礙執(zhí)行程序順利進行的主要因素之一。筆者運用比較分析的方法，通過對德日等國行為請求權強制執(zhí)行的規(guī)定發(fā)現(xiàn)，其明確區(qū)分了對于可替代行為執(zhí)行及不可替代行為執(zhí)行的不同適用措施;美國強制執(zhí)行中的藐視法庭罪對于被執(zhí)行人的懲罰力度相對較為嚴厲;我國臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行法更是專章規(guī)定了行為及不行為請求權的執(zhí)行?！八街梢怨ビ瘛?，這些法律規(guī)定為我國行為請求權的完善提供了借鑒和參考。

(一)德國

德國頒布的《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》(Zivilprozessordnung 32 Autlage 2000)中第八編為強制執(zhí)行。其中第三章明確規(guī)定了作為、不作為的強制執(zhí)行?！?〕

1.作為債務的強制執(zhí)行

對可替代行為的執(zhí)行，《德國民事訴訟法》第887條規(guī)定:“(1)債務人不履行某種作為，而此項作為是第三人可以實行的，第一審受訴法院依申請授權債權人，以債務人的費用，實行之。(2)債權人可以同時申請，判令債務人預付實行該項作為的費用，如實行該項作為支出超額費用時，有權再次請求。(3)本條規(guī)定不適用于對物之交付或給付的強制執(zhí)行?！?/p>

對不可替代行為的執(zhí)行，《德國民事訴訟法》第888條規(guī)定:“(1)一種作為不能由第三人實行，而且是完全取決于債務人的意思時，第一審受訴法院依申請可以宣告，債務人如不實行該項作為時，將處以強制罰款，如仍不實行，將處以強制拘留。一次罰款的數(shù)額不得超過五萬德國馬克。關于強制拘留，適用第四章中關于拘留的規(guī)定。(2)不得以強制手段相威嚇。(3)本條規(guī)定不適用于判令結(jié)婚、判令同居以及根據(jù)雇傭契約判令給付勞務的情形?！?/p>

德國民事訴訟法對作為債務的強制執(zhí)行明確區(qū)分了可以替代的作為與不可替代的作為。對于可以替代的作為，其中第一項情形類似于我國的代位權行使，第二項補充規(guī)定對于作為的替代費用由被執(zhí)行人負擔。對于不可替代的行為，德國規(guī)定了遞進的保障措施，在債務人不實行作為時，以強制性高額罰款為第一保障，如果仍不實行，則適用強制拘留。這一遞進的規(guī)定表明拘留的有限制適用，必須以罰款為前提。這樣既保障債權人的利益，又實現(xiàn)債務人的人權保障。其中，對于結(jié)婚、同居等情形的限制適用表明對于倫理道德義務的履行有明確之界限。

2.不作為債務的強制執(zhí)行。

《德國民事訴訟法》第890條規(guī)定:“(1)債務人違反其不作為或容忍某種作為的義務時，第一審受訴法院應依債權人的申請因每一次違反行為對債務人處以違警罰款，如仍不遵行時，處以六個月以下的違警拘留。一次未經(jīng)罰款的數(shù)額不得超過五十萬德國馬克，違警拘留總共不得超過兩年。(2)在宣告義務的判決中如未對被告給以警誡時，第一審受訴法院應依申請在判處之前，預先給以相應的警誡。(3)法院依債權人的申請，根據(jù)債務人以后所謂違反義務的行為發(fā)生的損害，判令債務人在一定期間提供擔保?！?/p>

(二)日本

與德國不同，日本對民事執(zhí)行單獨立法，《日本民事執(zhí)行法》中對于不以金錢支付為目的的請求權強制執(zhí)行用13個條文具體規(guī)定?！?0〕

日本《民事執(zhí)行法》第171對作為或不作為的強制執(zhí)行進行了統(tǒng)一規(guī)定:“第一款 對于民法第四百一十四條第二款正文第三款所規(guī)定的有關請求權的強制執(zhí)行，由執(zhí)行法院按照民法規(guī)定以作出決定的方法進行。第二款 依前款規(guī)定的執(zhí)行法院，是依第三十三條第二款第一項或者第二項所列的不同的債務名義，分別各該項所規(guī)定的法院。第三款執(zhí)行法院作出本條第一款的決定時，應當訊問債務人。第四款 在執(zhí)行法院作出本條第一款的決定的情況下，根據(jù)申請，命令債務人預先向債權人支付未進行其決定所列的行為所必要的費用。第五款 對于本條第一款的強制執(zhí)行的申請或者前款的申請的裁判，可以提出執(zhí)行抗告。第六款 本法第六條第二款的規(guī)定，適用于執(zhí)行本條第一款的決定?！钡?72條規(guī)定:“第一款 對于不能以前條第一款的強制執(zhí)行的方法對作為或不作為強制執(zhí)行的，執(zhí)行法院根據(jù)拖延的時間或者認為適當?shù)囊欢ㄆ陂g內(nèi)不履行時，為確保債務的履行應立即命令債務人向債權人支付認為適當?shù)囊欢〝?shù)額的金錢。第二款 如情況有變化，執(zhí)行法院根據(jù)申請，可變更依前款規(guī)定所作出的決定。第三款 依前兩款規(guī)定作出決定時，執(zhí)行法院應當訊問申請人。”

(三)臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法于2000年修訂，將第四章專章規(guī)定“關于行為及不行為請求權之執(zhí)行”?！?1〕

對可代替行為的強制執(zhí)行，第127條規(guī)定:“依執(zhí)行名義，債務人應為一定行為而不為者，執(zhí)行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。前項費用，由執(zhí)行法院酌定數(shù)額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，并得命鑒定人鑒定其數(shù)額。”

對不可替代行為的強制執(zhí)行，第128條規(guī)定:“依執(zhí)行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代為履行者，債務人不為履行時，執(zhí)行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得拘提、管收之或處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。其續(xù)經(jīng)定期履行而仍不履行者，得再處怠金。前項規(guī)定，于夫妻同居之判決不適用之。執(zhí)行名義，系命債務人交出子女或被誘人者，除適用前述規(guī)定外，得用直接強制方法，將該子女或被誘人取交債權人?！?/p>

對不行為請求權的執(zhí)行，第129條規(guī)定:“執(zhí)行名義系命債務人容忍他人之行為，或禁止債務人為一定之行為者，債務人不履行時，執(zhí)行法院得拘提、管收之或處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。其仍不履行時，亦同。前項情形，于必要時，并得因債權人之聲請，以債務人之費用，除去其行為之結(jié)果。依前項規(guī)定執(zhí)行后，債務人復行違反時，執(zhí)行法院得依申請再為執(zhí)行。前項再為執(zhí)行，應征執(zhí)行費?！?/p>

(四)美國

“民事藐視法庭罪”是美國民事行為請求權執(zhí)行中最強有力的措施。藐視法庭是指法院判決生效后，負有義務的當事人拒不履行的行為。被判藐視法庭的人，將會被法庭判處監(jiān)禁，或者附條件地判處監(jiān)禁，或者并處罰金，直到其同意遵守法院的命令或者該法院命令被取消或被上訴取消。法院執(zhí)行命令的權力始于法院的權力被援引之時，因此法院的命令必須得到遵守才能保證權威，如債務人對抗法院的權威就應對之施加藐視制裁。〔12〕

通過分析比較域外地區(qū)關于行為請求權強制執(zhí)行的規(guī)定，我們可以得出如下啟示:

首先，立法體例方面。英美法系國家為事實出發(fā)型的法律文化傳統(tǒng)，崇尚經(jīng)驗主義，行為請求權執(zhí)行的內(nèi)容多散見于判例法制度中。大陸法系國家為規(guī)范出發(fā)型的法律文化傳統(tǒng)，更注重于法律形式上的法定性與合理性。例如德國將“物之交付與作為不作為的強制執(zhí)行”單獨成編。日本在德國的基礎上將強制執(zhí)行法單獨立法，對于金錢之債權執(zhí)行、以及不以金錢支付為目的的請求權分別予以規(guī)定，內(nèi)容翔實。臺灣地區(qū)則繼承德法精髓，將“關于物之交付請求權之執(zhí)行”和“關于行為及不行為請求權之執(zhí)行”分章加以規(guī)定，并且將行為請求權執(zhí)行與不行為請求權執(zhí)行并列。

其次，內(nèi)容方面。大陸法系立法例中明確區(qū)分“作為請求權”的執(zhí)行和“不作為請求權”的執(zhí)行，適用不同的執(zhí)行方法。間接執(zhí)行為主要的執(zhí)行方法，常常伴隨拘留、監(jiān)禁、罰金等制裁措施。特點是制裁力度大，且制裁手段循序漸進，以保證債務人及時履行義務。德國拘留最長期限可為六個月，臺灣地區(qū)規(guī)定了如債務人違反行為義務法院依申請可“再為執(zhí)行”。對人身權的強制措施適用上，臺灣對命交出子女或被誘人之執(zhí)行在間接執(zhí)行無效的情況下可采取直接強制方法。對不行為請求權的強制措施適用上，對不行為請求權的執(zhí)行于必要時可應申請人請求除去債權人行為之結(jié)果。

再次，社會環(huán)境方面。不管是大陸法系還是英美法系均以成熟的法治環(huán)境為背景，公民對司法權威的信服亦是有目共睹。在整個社會誠信機制的健全基礎上，強制執(zhí)行法的全面規(guī)定不僅是對執(zhí)行程序的保障，更是對司法公正結(jié)果的維護。而大幅度制裁機制的設立，如強制高額罰款及強制拘留的適用均是對行為請求權得以實現(xiàn)的護航。這也正是我國面臨的最大問題。

四、試建我國的行為請求權強制執(zhí)行制度

(一)加快行為請求權強制執(zhí)行立法進程

大陸法系國家對行為執(zhí)行的專章單列或獨立成編對我國相關立法完善具有重要的借鑒意義。我國現(xiàn)行民事訴訟法的執(zhí)行程序規(guī)定中不僅對行為執(zhí)行的規(guī)定少之又少，且并未將其與非行為執(zhí)行程序即對金錢債權的執(zhí)行程序相分離。2007年民事訴訟法對執(zhí)行程序領域的立法修改并未對行為的執(zhí)行引起重視，筆者建議下次民事訴訟法改革時將強制執(zhí)行法單列出去，并將行為請求權的執(zhí)行內(nèi)容專篇加以規(guī)定，這是對行為請求權強制執(zhí)行的根本保障。

(二)在判決書中預置執(zhí)行的內(nèi)容

1.慎重判決繼續(xù)履行

法院在判決時應考慮執(zhí)行的可能性，對合同雙方有繼續(xù)履行可能性并且雙方表達了一致意愿的，法院可判決“繼續(xù)履行”，但要詳細分析合同的履行條款，明確執(zhí)行標的，將繼續(xù)履行行為具體化，避免執(zhí)行標的不明確的情況發(fā)生。對當事人雙方不具有繼續(xù)履行的意愿及可能性的，按照第110條規(guī)定:“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(1)法律或事實上不能履行;(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(3)債權人在合理期限內(nèi)未要求履行”，筆者建議法院不應判決雙方繼續(xù)履行。

2.預置遲延履行金內(nèi)容

為了解決實踐中行為執(zhí)行遲延履行金不便計算的問題，筆者建議在判決書中應考慮遲延履行金的計算問題，在判決書中預先寫明如果債務人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行行為義務的，應當支付遲延履行金。其中在審判過程中，可由申請人提出申請，對于遲延履行金的計算進行舉證、雙方質(zhì)證。法官也可行使釋明權，方便原告追加訴訟請求權。這也就方便執(zhí)行員直接按照判決書行使執(zhí)行權，區(qū)別執(zhí)行權和判決權之不同性質(zhì)。至于遲延履行金的具體金額可按照東西部各地區(qū)差異的實際情況調(diào)整。當然，判決中的遲延履行金可成為上訴標的。

(三)規(guī)定再執(zhí)行

對于后續(xù)執(zhí)行的問題，臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第129條規(guī)定了執(zhí)行后，債務人復行違反時，執(zhí)行法院得依聲請再為執(zhí)行，而不用再行取得執(zhí)行依據(jù)。此種方法大大提高了執(zhí)行效率，債權人不必再申請重新立案，法院亦不必再行取得執(zhí)行依據(jù)，節(jié)約了訴訟資源，對債務人的侵權行為起到了有效的制約作用。建議我國內(nèi)地借鑒臺灣地區(qū)的做法，規(guī)定:“執(zhí)行后，債務人復行違反其行為義務時，執(zhí)行法院得依債權人申請再為執(zhí)行。再為執(zhí)行時應征執(zhí)行費，由債務人承擔?！?/p>

(四)完善保障措施

1.增設“藐視法庭程序”

藐視法庭程序?qū)儆诿绹袷聢?zhí)行程序中的保障措施?！捌渑c我國的拘留的強制措施有些相似，但兩者的設計理念卻有所不同，藐視法庭程序意在督促被執(zhí)行人遵守法院命令，當被執(zhí)行人同意執(zhí)行法院命令時可以被提前釋放。而我國的拘留則更側(cè)重于對債務人的懲罰性威懾，即使債務人悔悟，則仍要執(zhí)行剩余的拘留期限，規(guī)定比較嚴格，法官并無自由裁量權。另外，藐視法庭程序啟動條件也較為容易，只要被執(zhí)行人不執(zhí)行法院的命令或令狀就可以對其啟動藐視法庭程序，而在我國對拘留所適用的情形則做了嚴格的限制?！薄?3〕對拘留適用條件以外的屬于“藐視法庭程序”范疇內(nèi)的行為制裁，筆者建議我國增加“藐視法庭程序”這項保障措施，有效維護訴訟秩序的順利進行，保障權利人的合法權益，促使義務人及時履行其相應義務。

2.實現(xiàn)罰款制的多功能化

美國認為執(zhí)行非金錢判決的最常用的、最靈活的方法，是施加罰款。所以將罰款分為三種類型:懲罰性罰款、補償性罰款和強制性罰款。補償性罰款支付給權利人，以權利人的實際損失為基礎計算。強制性罰款以迫使被執(zhí)行人履行為目的，由法院收取，但法院可以在被執(zhí)行人履行后返還，或指定用于與被執(zhí)行人持續(xù)改善履行條件相關的目的?！?4〕罰款數(shù)額原則上與違法行為的危害程度相當，并以損害為上限。但隨著社會的發(fā)展與科技的進步，大量的公害糾紛增加，弱勢群體急需要更有力度的保護，對于公害行為人屢次違反其不作為義務的情況，罰款金額可不以違法行為損害程度為限，以加強對行為判決執(zhí)行的保障力度。

執(zhí)行是一種藝術，尤其對于行為請求權的執(zhí)行，成效在于運用的方式和步驟有理有效有節(jié)，應做到具體問題具體分析。相對于金錢執(zhí)行的執(zhí)行方法，學界更應關注行為請求權執(zhí)行方法的研究，特別是對實踐中不可替代行為的強制執(zhí)行措施之完善。這對解決我國現(xiàn)有執(zhí)行難問題發(fā)揮著重要的作用，對我國執(zhí)行程序的規(guī)制有著深刻的影響。

〔1〕〔3〕〔8〕孫加瑞.中國強制執(zhí)行制度〔M〕.北京:中國民主法制出版社，1999.619，621，626.

〔2〕常怡.比較民事訴訟法〔M〕.北京:中國政法大學出版社，2002.792.

〔4〕〔5〕〔6〕楊與齡.強制執(zhí)行法論〔M〕.北京:中國政法大學出版社，2002.570，562，564.

〔7〕〔13〕趙立昌.非金錢債權執(zhí)行論綱〔D〕.西南政法大學碩士學位論文，2008.43，12.

〔9〕謝懷栻譯.德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法〔M〕.北京:中國法制出版社，2001.

〔10〕白綠鉉譯.日本新民事訴訟法〔M〕.北京:中國法制出版社，2000.

〔11〕臺灣司法院印制.簡易小六法〔M〕.臺灣:三民書局，2010.

〔12〕李浩.強制執(zhí)行法〔M〕.廈門:廈門大學出版社，2005.439－440.

〔14〕嚴亞群.美國強制執(zhí)行法述評〔J〕.河海大學學報(哲學社會科學版)，2006，(2):38.

Consideration on Compulsory Enforcement of Right to Request Behavior

JIN Jian－li
(Law School，Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan 450001)

In aspect of enforcement，both the theorists and the practical department pay specially attention on the money creditor’s rights enforcement，comparatively，too little research is done on behavior execution.From the concept of the behavior request right，this article give analysis on present situation of right to request special behavior in practical work，as well as the concerned study and research in foreign countries and area outside China，where the government by law developed better，So as to hope to find the operational mechanism and method to consummate the enforcement of behavior request right in our country.

right to request behavior;alternative behavior;exclusive behavior

DF71

A

1672－2663(2011)01－0085－05

2010－12－18

該文為河南省哲學社科規(guī)劃課題2008FFX0014的階段性成果。

靳建麗(1967－)，女，河南清豐人，鄭州大學法學院副教授，訴訟法研究生導師，主要從事訴訟法的教學與理論研究。

(責任編輯葛現(xiàn)琴)