亓捷，任才峰

（1.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春130012；2.廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005）

新時(shí)代背景下的憲政
——對(duì)季衛(wèi)東 《憲政的復(fù)權(quán)》的解讀

亓捷1，任才峰2

（1.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春130012；2.廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005）

憲政是政治改革和民主化的制度基礎(chǔ)，不同的時(shí)代背景應(yīng)賦予其不同的含義。在當(dāng)今全球化、地域化的新時(shí)代背景下，憲政在許多方面都被賦予了嶄新的涵義，因而有必要對(duì)其進(jìn)行 “新論”。法學(xué)家季衛(wèi)東先生從新時(shí)代背景出發(fā)，運(yùn)用法社會(huì)學(xué)的視角，用復(fù)眼式的觀察方法為我們?cè)忈屃诵聲r(shí)代背景下的憲政的新內(nèi)涵，同時(shí)也指出政治變革乃中國(guó)當(dāng)前避免權(quán)力合法化危機(jī)的必由之路。

憲政；修憲；護(hù)憲；政治變革

憲政也叫民主憲政、立憲政治，是體現(xiàn)人權(quán)保障和有限政府的政治制度?？梢哉f(shuō)，實(shí)行憲政是依法治國(guó)的核心。作為法治國(guó)家的中國(guó)，更應(yīng)該依憲法來(lái)治理國(guó)家。但將憲政問(wèn)題與中國(guó)的實(shí)際聯(lián)系起來(lái)的時(shí)候，我們卻難免有些失落。盡管中國(guó)憲法歷史已近百年，中國(guó)近代憲政運(yùn)動(dòng)的追求也近百年，但是基于有識(shí)之士共同認(rèn)同的中國(guó)歷史文化傳統(tǒng)中憲政文化資源的缺乏，中國(guó)的憲政建設(shè)一直尚未成功，憲法學(xué)人對(duì)憲政道路的探索也異常艱辛。

而在中國(guó)之外的世界，全球化、地域化的趨勢(shì)，政治民主、經(jīng)濟(jì)進(jìn)步、文化多元的背景，都對(duì)普遍性法治秩序提出了挑戰(zhàn)，因而新背景下的憲政被賦予了新的含義。在如此價(jià)值和文化多元的背景下，中國(guó)的憲政道路將往何處去？帶著這樣的疑問(wèn)，筆者仔細(xì)閱讀了著名法學(xué)家季衛(wèi)東先生的《憲政的復(fù)權(quán)》與《再論憲政的復(fù)權(quán)——亞洲新格局與中國(guó)政治變革》，這兩篇文章從新時(shí)代背景出發(fā)，運(yùn)用法社會(huì)學(xué)的視角，用復(fù)眼式的觀察方法探討現(xiàn)代憲政的新含義、法治秩序如何定位以及結(jié)合中國(guó)實(shí)際指出中國(guó)憲政的出路——政治體制改革。可以說(shuō)季先生深刻而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撌鰹槲覈?guó)艱難的憲政之路確定了思路，指明了方向。

一、多只眼睛看憲政

季先生首先帶領(lǐng)我們以新的視角重新認(rèn)識(shí)憲政：前蘇聯(lián)、東歐各國(guó)的 “憲法革命”，形成了新的憲法秩序下的一整套制度；西歐社會(huì)批判理論的宗師哈貝馬斯立場(chǎng)轉(zhuǎn)向維護(hù) “民主法治的國(guó)家”，提倡 “憲法愛國(guó)主義”，這提示人們現(xiàn)代法治主義對(duì)于民主政治而言只是一個(gè)必要條件，是各種制度創(chuàng)新的基本參照物。而且自由主義憲政的制度安排的復(fù)權(quán)也影響到了中國(guó)，中國(guó)共產(chǎn)黨第十五次全國(guó)代表大會(huì)作出的 “政治承諾”，對(duì)“依法治國(guó)”的宣稱使我們對(duì)憲政運(yùn)動(dòng)又看到了新的希望。

研究憲政，研究新時(shí)代背景下的憲政，首要前提是要弄明白何為憲政。但學(xué)界對(duì)憲政的界定也是仁者見仁、智者見智。毛澤東同志在20世紀(jì)40年代延安憲政促進(jìn)會(huì)成立大會(huì)上將憲政解釋為 “民主的政治”；［1］許崇德教授認(rèn)為，憲政的實(shí)質(zhì)是民主政治，“如果再加上形式要件，那么憲政應(yīng)是實(shí)施憲法的民主政治”。［2］另外還有學(xué)者別出心裁的將憲政作為憲法邏輯運(yùn)動(dòng)的狀態(tài)來(lái)解釋。［3］但縱觀整個(gè)憲法學(xué)界學(xué)者們對(duì)憲政的解讀，基本都涵蓋了 “民主政治”的內(nèi)涵，這無(wú)疑是受到毛澤東同志的論斷的影響，但又有所發(fā)展和延伸?！笆聦?shí)上，有民主政治并不等于實(shí)現(xiàn)了憲政，古希臘城邦民主制、中世紀(jì)城市民主制以及近現(xiàn)代不少國(guó)家的民主實(shí)踐都能說(shuō)明這一點(diǎn)?！保?］關(guān)于這個(gè)問(wèn)題稍后再作詳細(xì)解釋。通過(guò)以上表述，我們了解到憲政可以說(shuō)是一種政治制度，是一種國(guó)家管理的理想狀態(tài)，盡管憲政不一定是最好的政治制度，但是在找到更好的制度之前，我們必須極力推崇其優(yōu)點(diǎn)并為我所用。但克服教條主義，在中國(guó)語(yǔ)境下賦予其新的含義，才是我們的當(dāng)務(wù)之急：憲政是以憲法為前提，以民主為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過(guò)程。

在如今 “價(jià)值判斷相對(duì)化，普遍主義的、絕對(duì)的規(guī)范體系漸趨瓦解”的時(shí)代背景下，極需脫離20世紀(jì)70年代以來(lái)的 “虛無(wú)主義”的情緒，對(duì)現(xiàn)代憲政及現(xiàn)代法秩序進(jìn)行重新定位。伯爾曼曾經(jīng)指出，“沒有信仰的法律將蛻變成僵死的教條”，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。［5］“對(duì)于美國(guó)人民，憲法是他們的圣經(jīng)，是他們引以為驕傲的祖國(guó)的象征，是他們美好生活的清晰表達(dá)，是他們自由的憲章?！保?］“我們有很多理由慶祝美國(guó)憲法，特別是因?yàn)樗俏覀儥?quán)利的保護(hù)神?！保?］而中國(guó)的情形又是怎樣呢？我國(guó)現(xiàn)行1982年憲法關(guān)于公民基本權(quán)利規(guī)定有18條，內(nèi)容充實(shí)、合理、具體，因而憲法學(xué)者將憲法稱為“公民基本權(quán)利的宣告書”。然而，美好的憲法文本規(guī)定是否就意味著民眾也建立了對(duì)法律尤其是憲法的信仰呢？法律是維護(hù)社會(huì)公平正義的有力武器，它規(guī)定了人們進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)所必需的權(quán)利和為了維持社會(huì)秩序而必須履行的義務(wù)，法律作用的發(fā)揮并不能完全仰賴于國(guó)家的強(qiáng)制力，更應(yīng)該寄托于公眾對(duì)法律的一種基于內(nèi)心的服從和崇拜而形成的信仰。哲學(xué)家康德認(rèn)為，信仰是一種“確信”，但這種 “確信”和意見、知識(shí)的確信不同：意見是一種在主客觀方面都沒有充足理由的判斷，知識(shí)是一種在主客觀方面都有充足理由的判斷，而信仰則是人們?cè)谥饔^方面有充足理由，也就是在信仰者看來(lái)是確實(shí)可靠，而在客觀方面卻得不到充足證明的一種 “確信”。［8］而法律信仰是 “根源于人類對(duì)人性和社會(huì)生活的科學(xué)分析和理性選擇，進(jìn)而所形成的對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的信任感和依歸感，以及對(duì)法的現(xiàn)象的神圣感情和愿意為法而獻(xiàn)身的崇高境界”。［9］具體到憲政領(lǐng)域談法律信仰，就必須維護(hù)憲法的最高權(quán)威，使憲法權(quán)威不僅僅體現(xiàn)于對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)計(jì)、公民權(quán)利的保障，而且要使 “憲政與憲法精神成為整個(gè)社會(huì)公民內(nèi)化的生活信仰”。［10］但是毫無(wú)疑問(wèn)，在中國(guó) “有人治無(wú)法治”的歷史傳統(tǒng)以及 “權(quán)大于法”的政治現(xiàn)實(shí)的國(guó)情下，要樹立全民對(duì)法律的信仰，是 “極其艱巨的作業(yè)”，“它既要解決尚未完成的現(xiàn)代化問(wèn)題，也要解決后現(xiàn)代主義所提出的現(xiàn)代性問(wèn)題，因而面臨解構(gòu)與建構(gòu)并行的兩難”。［11］但是若要希望推行憲政之路順利平坦，仍要 “毅然決然地與法律虛無(wú)主義進(jìn)行格斗”。［11］

美國(guó)公法學(xué)家伯納德·施瓦茨提到：“我們的公法，就其效力來(lái)說(shuō)，依賴于廣大人民對(duì)其基本生活條件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律機(jī)構(gòu)，是法律得以貫徹的決定性力量。”［12］因而，真正樹立憲法權(quán)威應(yīng)當(dāng)成為憲政建設(shè)的要?jiǎng)?wù)。中國(guó)語(yǔ)境下的憲法權(quán)威的樹立，一方面應(yīng)將中國(guó)納入全球化的視野，總結(jié)人類的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒西方制度文明的合理成份；另一方面憲法權(quán)威和憲政建設(shè)更應(yīng)該考慮中國(guó)政治現(xiàn)實(shí)因素，將憲政建設(shè)與中國(guó)政治體制改革結(jié)合起來(lái)。

二、路徑之一：尚需憲法文本的完善

最早明確提出 “法治”一詞的是亞里士多德，他的 《政治學(xué)》一書指出：“法治優(yōu)于一人之治”，“法治應(yīng)該包括兩重含義：已經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應(yīng)該是制定的良好的法律”。到了17、18世紀(jì)，在近代資產(chǎn)階級(jí)革命以后，“法律至上”、“法律面前人人平等”等法治思想開始深入人心。十一屆三中全會(huì)標(biāo)志著中國(guó)法制建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)嶄新的時(shí)期，三十多年來(lái)，中國(guó)的法律體系逐步完善，社會(huì)主義民主逐步擴(kuò)大，并在十五大報(bào)告中明確提出了“依法治國(guó)是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略”。

依法治國(guó)的核心是依憲治國(guó)，這已經(jīng)成為共識(shí)。憲法作為國(guó)家的根本大法，具有至高無(wú)上的權(quán)威，憲法至上可以說(shuō)是法治的根本。西方資產(chǎn)階級(jí)革命戰(zhàn)勝封建專制統(tǒng)治的首要任務(wù)就是制定和頒布資產(chǎn)階級(jí)憲法，以鞏固其民主法制。英國(guó)1689年的 《權(quán)利法案》、1787年美國(guó)制定世界上第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法、法國(guó)1789年 《人權(quán)宣言》，開創(chuàng)了資產(chǎn)階級(jí)以憲治國(guó)的歷史。在中國(guó)，經(jīng)歷了30多年的法制建設(shè)和多部憲法的通過(guò)和完善，對(duì)于憲法在法治之路中的重要性已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。正如 《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》指出，法治 “是人們提出的一種應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家憲政安排使之得以實(shí)現(xiàn)的政治理想”。［13］中國(guó)著名的法學(xué)家文正邦也認(rèn)為：“現(xiàn)代法治應(yīng)與憲政的涵義同一。”［14］可以說(shuō)，以憲治國(guó)已經(jīng)成為一切民主法治國(guó)家堅(jiān)持的基本原則。

然而正如季衛(wèi)東先生在文章中指出的，“無(wú)論是從古典自由主義憲政的觀點(diǎn)來(lái)看，還是從社會(huì)主義民主主義法治國(guó)家的觀點(diǎn)來(lái)看，都很難說(shuō)中國(guó)憲法學(xué)的理論和實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到了它應(yīng)該達(dá)到的水準(zhǔn)”，從而為我們提出了及時(shí)修憲的任務(wù)。盡管從憲法的地位來(lái)看，為了確保其至高無(wú)上的法律地位應(yīng)該保持其穩(wěn)定性，但是經(jīng)濟(jì)建設(shè)的加快發(fā)展以及社會(huì)生活的復(fù)雜多變，又要求憲法逐步完善才能跟上時(shí)代步伐，也才能保證其應(yīng)有的效力和得到實(shí)施。修憲的要求提出以后就必然涉及修憲的模式問(wèn)題。是 “推倒重來(lái)”還是 “部分改憲”？這要基于立法成本、立法技術(shù)以及對(duì)政治秩序的影響的考量。季先生基于維護(hù)政治秩序的連續(xù)性、節(jié)約制度成本等方面的考慮，主張推動(dòng)國(guó)家在近期內(nèi)按照既有的法律程序進(jìn)行比較大幅度的改憲，并為我們提出了明確的改憲方案?！罢缂皶r(shí)的改革對(duì)政府有利那樣，溫和的改革對(duì)人民也是有利的。之所以對(duì)人民有利，不僅因?yàn)闇睾偷母母锞哂谐掷m(xù)性，還因?yàn)樗邆湟环N生長(zhǎng)的原則?！保?5］憲政觀念指導(dǎo)下的 “改憲”即是這種 “溫和的改革”。

要體現(xiàn)憲法的權(quán)威性，要求我們不僅僅通過(guò)修改憲法來(lái)實(shí)現(xiàn)文本上的完善，還要求我們以實(shí)際行動(dòng)保護(hù)憲法。“在中國(guó)推行憲政的第一步應(yīng)該是護(hù)憲運(yùn)動(dòng)”，“雖然現(xiàn)行憲法在內(nèi)容上的確有許多不如人意的地方，但畢竟政治現(xiàn)實(shí)中的絕大多數(shù)弊端都是以違反憲法的方式而存在的”。［11］因而，基于在短期內(nèi)不能通過(guò)修改憲法解決實(shí)際問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)，“護(hù)憲”更為當(dāng)前的主要任務(wù)?！敖?jīng)驗(yàn)表明，百姓以其最樸素的生活邏輯體驗(yàn)到法律和法律實(shí)踐給予他們的利益實(shí)現(xiàn)和權(quán)利關(guān)注，這是最大的憲法和憲政意義，憲法和憲政這個(gè)詞在不識(shí)一字的老農(nóng)那里可以不獲得抽象性理解，如能獲得最大擁護(hù)，豈不是憲法和憲政最大的價(jià)值體現(xiàn)?！保?6］

三、政治變革：避免權(quán)力合法化危機(jī)的必由之路

上文已提到過(guò)，有民主政治并不等于實(shí)現(xiàn)了憲政。民主的本質(zhì)是人民當(dāng)家作主，實(shí)行民主，人民可以基于平等原則直接掌握國(guó)家權(quán)力，并可以按少數(shù)服從多數(shù)原則做出政治決定。但但凡讀過(guò)托克維爾的人都會(huì)對(duì)這一完美的制度構(gòu)建提出疑問(wèn)，在 《論美國(guó)的民主》中，托克維爾指出：“無(wú)限權(quán)威是一個(gè)壞而危險(xiǎn)的東西”，“當(dāng)我看到任何一個(gè)權(quán)威被授以決定一切的權(quán)力和能力時(shí)，不管人們把這個(gè)權(quán)威稱做人民還是國(guó)王，或者稱做民主政府還是貴族政府，或者這個(gè)權(quán)威是在君主國(guó)行使還是在共和國(guó)行使，我都要說(shuō)，這是給暴政播下了種子?！保?7］“多數(shù)人專制”的理論對(duì)我們堅(jiān)信無(wú)疑的民主政治提出了挑戰(zhàn)，從而使得一部分人從對(duì)民主的贊嘆走向?qū)γ裰鞯姆穸?，其?shí)這存在對(duì)托克維爾的誤讀。按照古典的民主理論，民主就是多數(shù)人的統(tǒng)治，遵循少數(shù)服從多數(shù)的原則，而當(dāng)多數(shù)人做出錯(cuò)誤決定時(shí)必然會(huì)侵犯少數(shù)人的利益，出現(xiàn)多數(shù)人的專制。托克維爾在看到社會(huì)民主的趨勢(shì)時(shí)首先意識(shí)到了這種危險(xiǎn)性。但托克維爾并未因此而走向?qū)γ裰鞯姆穸?，而是力圖使民主更加完善，防止多數(shù)統(tǒng)治的無(wú)限權(quán)威。

憲政概念的引進(jìn)又使我們看到了希望，與憲政結(jié)合下的民主 “通過(guò)根據(jù)自由和人權(quán)的法理對(duì)權(quán)力進(jìn)行制度性約束方式，基本上已經(jīng)克服了多數(shù)派專制的弊端”，憲政內(nèi)含的 “分權(quán)”的原理和 “人權(quán)”的原理，旨在通過(guò)公正的法律程序來(lái)限制國(guó)際的強(qiáng)制力，保障統(tǒng)治的正當(dāng)性，“避免犧牲弱者的自由以及脫軌的民主”。［11］

在當(dāng)前全球化、區(qū)域化的時(shí)代背景下，探索中國(guó)的憲政之路不得不借鑒別國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。單看亞洲鄰邦，盡管金融危機(jī)使得許多國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生分化，社會(huì)秩序崩潰，但是 “民主化的進(jìn)程并沒有因此而中斷”，“民主主義的政治框架雖然還不很完善但卻正在逐步走向穩(wěn)定和成熟”。但在中國(guó)卻往往存在借口成本巨大、條件欠缺而反對(duì)政治變革的聲音。但他們更應(yīng)該看到 “由于缺乏公平競(jìng)爭(zhēng)和公平分配的制度條件”，使得 “新的既得利益集團(tuán)幾乎壟斷了所有資源，其能量之大使得觸及他們切身利益的任何重大改革措施都難以付諸實(shí)施”。2006年4月24日胡錦濤總書記的相關(guān)論述中曾強(qiáng)調(diào)指出：“上層建筑的發(fā)展要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求，沒有民主就沒有現(xiàn)代化。今后，我們將繼續(xù)積極穩(wěn)妥地推進(jìn)政治體制改革，發(fā)展社會(huì)主義民主。我們將進(jìn)一步豐富民主形式，擴(kuò)大人民有序的政治參與，實(shí)施依法治國(guó)的方略，保障人民依法實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督?！?/p>

中國(guó)政治變革已迫在眉睫！

借鑒亞洲鄰國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)，“把違法的權(quán)力之爭(zhēng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐婪ǖ某绦蛑疇?zhēng)，把一紙具文的憲法轉(zhuǎn)變?yōu)槊逼鋵?shí)的憲法，是民主化得以成功的經(jīng)驗(yàn)”。因而政治體制改革首要任務(wù)是推行法治和憲政，并進(jìn)而建立一種充分尊重個(gè)人權(quán)利和少數(shù)者權(quán)利的民主制度。發(fā)展民主就要完善法制、依法治國(guó)，而憲政則是國(guó)家政治改革和民主化的制度基礎(chǔ)，二者缺一不可。

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［2］許崇德.學(xué)而言憲 ［M］.北京：法律出版社，2000：333.

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［5］［美］伯爾曼.法律與宗教 ［M］.北京：三聯(lián)書店，1991：47.

［6］［美］路易斯·亨金.阿爾伯特·J·羅森塔爾.憲政與權(quán)利 （導(dǎo)論）［M］.北京：三聯(lián)書店，1996：1.

［7］［美］路易斯·亨金.阿爾伯特·J·羅森塔爾.憲政與權(quán)利 ［M］.北京：三聯(lián)書店，1996：524.

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［17］托克維爾著，董果良譯.論美國(guó)的民主 ［M］.北京：商務(wù)印書館，1988：57.

The Context of a New Era of Constitutionalism——Decoding Ji WeiDong＇s Constitutional New Theory

QI Jie1，REN Cai－feng2
（1.LawSchool，JilinUniversity，ChangchunJilin130012，China；2.LawSchool，XiamenUniversity，XiamenFujian361005，China）

Constitutional reform and democratization of political systems based on different backgrounds should be given its different meanings.In today＇s globalization，the geographical context of the new era of constitutional government in many ways has been given new meanings，and therefore it is necessary to carry out the"new theory" .Mr.Ji Weidong＇s jurists start from the new background，using the perspective of sociology of law，with the compound eye style with observation methods of a new era for our interpretation of the constitutional background of the new content，but also pointed out that China＇s current political change is to avoid legitimizing the power，which is the only way to deal with the crisis.

Constitutionalism；Amendment of the Constitution；Protect the constitution；Political reform

D90

A

1671－816X（2011）02－0113－04

（編輯：程俐萍）

2011－01－08

亓捷 （1986－），女 （漢），山東萊蕪人，在讀碩士，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)方面的研究。