李丹丹

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱150080)

法律的社會史與法治

李丹丹

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱150080)

歷史是無法切斷的，作為一種治理模式的法治來說也是一樣，法治的建構(gòu)不可能憑空而為。研究法律史途徑有三:法律的制度史、法律的思想史、法律的社會史。法治可從價值、規(guī)范與社會三個方面來解釋，其中的社會解釋在淡化法治的價值與規(guī)范的同時，必然指向?qū)Ψ傻纳鐣费芯俊Ｆ渲?，客觀與開放的態(tài)度是我們所欠缺的，當(dāng)然這并不意味著法律的社會史研究中的“價值無涉”和“規(guī)范無涉”。

法律的制度史;法律的思想史、法律的社會史

一、問題的提出

研究法律史的目的無非是為完善今人的法律知識，達(dá)此目的的途徑大體有三個:(1)考證歷史上的法律典章之有無與內(nèi)容，是為法律的制度史;(2)梳理歷史上關(guān)于法律的知識，是為法律的思想史;(3)觀察歷史上法律典章、法律思想之社會背景，發(fā)現(xiàn)聯(lián)系、探索規(guī)律，是為法律的社會史。

關(guān)于這三個途徑，有兩點(diǎn)需要說明:(1)它們彼此在價值上并不存在位階關(guān)系，對于法律史這個學(xué)科而言缺一不可;(2)它們在研究對象上有殊異，但在應(yīng)該區(qū)分事實(shí)與價值這一點(diǎn)上是一致的。

當(dāng)前中國法律史研究中的問題存在于相互關(guān)聯(lián)的兩個方面，一是缺少法律的社會史研究，二是經(jīng)常以某種既定的價值標(biāo)準(zhǔn)為歷史“定性”①這兩個方面是相互強(qiáng)化的，既然在認(rèn)識歷史之前就已經(jīng)確定了歷史事件的性質(zhì)，對法律制度、思想的社會背景就沒必要那么認(rèn)真。因?yàn)椴徽撛鯓诱J(rèn)真，結(jié)論都是既定的:歷史上的法律制度、思想就是奴隸主、封建主、資本家壓迫奴隸、農(nóng)民、工人的工具，它們都是奴隸制、封建制、資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)物。反過來，法律的社會史研究的缺失又縱容了該“定論”的橫行無忌。。這兩點(diǎn)在中國“法治”史研究中表現(xiàn)得很明顯。

“法治”可從規(guī)范、價值與社會三個方面來把握，目前的主流觀點(diǎn)是在社會學(xué)意義上理解法治，把法治看做是一種特殊的秩序類型。這種觀點(diǎn)成為主流的表面原因是轉(zhuǎn)型期中國社會的變動性質(zhì)，深層原因則在于“法治”所代表的文化與中國傳統(tǒng)文化關(guān)系上的異質(zhì)性。社會的流變不拘與文化的沖突使“法治”很難以“規(guī)范”或“價值”來表述，而“法治”的社會學(xué)解釋相對來說更容易涵蓋這兩個因素，法治的規(guī)范與價值在這種解釋中當(dāng)然地被淡化了。離開了“規(guī)范”與“價值”的法治何以展現(xiàn)自己?“功能”成了唯一的救命稻草，以“功能等價物”來搭構(gòu)法治模式必然要引出法律的社會史研究。“規(guī)范”與“價值”或許可以不顧歷史，“功能”卻絕不可以。

二、研究法律的社會史的目的

法制改革要達(dá)成何種目標(biāo)?實(shí)現(xiàn)目的的手段又是什么?這是兩個難以回答的問題，我們大可以輕易的或以西方為藍(lán)本或由邏輯推演來構(gòu)想答案(正如我們的慣常做法)，不過，這樣的方案恐怕連設(shè)想者自己都不會把它當(dāng)真。更明智的做法或許是不予回答，轉(zhuǎn)而提出問題，解決問題就不是法學(xué)家的事情了，“法治最終如何，從來不是法學(xué)家說了算的，是一個民族的生活創(chuàng)造其法治，法學(xué)家創(chuàng)造的最多是對這種法治的一種理論正當(dāng)化”［1］。這是學(xué)者個人對知識的看法，價值上并無可厚非之處，甚至，在當(dāng)下法學(xué)界的學(xué)術(shù)環(huán)境里，它還有著特殊的歷史意義。

蘇力提出了很有意義的問題，他通過對現(xiàn)代法律在中國(農(nóng)村)社會運(yùn)行狀況的實(shí)證分析指出了法律與社會的內(nèi)在聯(lián)系，“法治”是用來解決社會問題的，固然得承認(rèn)法律改造社會的功能，但改造不是也不可能是無限制的，在中國的地理?xiàng)l件和人口組成沒有根本變化的前提下，“徹底改造”的法律可能會實(shí)現(xiàn)嗎?蘇力對此持否定態(tài)度:

從社會學(xué)的角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。從這個意義上法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量［2］。

中國現(xiàn)代法治的建立和形成最需要的也許是時間，因?yàn)槿魏沃贫?、?guī)則、習(xí)慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間?！鼧?biāo)記的是各種資源的累積、傳統(tǒng)的承接或轉(zhuǎn)換、合法性的確立［2］21－22。

從功能上看，法治是西方社會的治理模式，它是在政治與社會的溝通過程中實(shí)現(xiàn)的，想知道法治是什么，可通過分析此溝通過程來獲得一種社會學(xué)解釋。其基本的問題為，政治與社會如何發(fā)生聯(lián)系，是直接的還是通過媒介實(shí)現(xiàn)的，此過程在制度上的表現(xiàn)是什么，這些制度由什么樣的因素導(dǎo)致等等。指導(dǎo)這些追問的，不該是某種預(yù)先設(shè)定的價值觀或法概念，價值觀(不論“土”“洋”)和法概念(不論古今)都會使這些追問不可遏制受到“人為”的干擾。拋棄了它們之后，使“功能”有意義的便只有時間，“歷史是連續(xù)的”這種信念是法律的社會史研究的正當(dāng)性來源。

對比來看中國，法治建構(gòu)的“應(yīng)該如何”離不開對中國現(xiàn)時代治理方式的理解，這又必然會追溯到歷史上的“功能等價物”?？上У氖?，由于某些特殊的歷史原因，“舊中國”的法律被貼上了“封建”、“專制”、“腐朽”、“落后”等等一系列斗爭標(biāo)語，它們的影響是如此深廣，以至于法學(xué)界少有人去認(rèn)真對待中國的歷史。最為常見也最難讓人理解的是，一邊承認(rèn)傳統(tǒng)很重要，一邊又對所謂的“封建主義”、“專制君主”不屑一顧，好像它們可以與傳統(tǒng)相剝離，這可真是“精神戰(zhàn)勝物質(zhì)”了。對此，倪正茂先生的批評非常直接:

20年來的中國法律史研究以及整個法律史研究，都犯了一個基本性的錯誤，既定性錯誤:把法律史當(dāng)做階級壓迫史，掩蓋了法律史的真正本質(zhì)。

流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，在沒有法律規(guī)范的原始社會里，人類是非常自由的，因?yàn)槟菚r“沒有階級壓迫”;而一旦有了法，人類(至少是人類的大多數(shù)——奴隸)就失去自由了。從奴隸制法到封建制法，從封建制法到資本主義法，都是階級壓迫的法，充斥其中的只是血淋淋的階級壓迫，因而，法律史是階級壓迫史，是可詛咒的血淚史。但與此同時，有關(guān)著作論及中華法系時又是喜形于色、贊賞有加的，論及唐律時更是詡許“輝煌”、頌嘆備至的。這無異于自己打自己耳光［3］。

蘇力在論及“人治”時也有類似看法:

今天，人們已經(jīng)普遍接受，法治是當(dāng)代中國應(yīng)當(dāng)追求的。在流行的法學(xué)話語中，人治往往受到批判，甚至被等同于專制。從普及法治常識、促成當(dāng)代中國制度的形成、確立人們對法治的追求而言，這種近乎宣傳的文字也無妨，但是，若是將這樣的文字當(dāng)做法理學(xué)，則有重大紕漏。如果法治作為治理社會的手段真的是如此優(yōu)越，而人治真的是如此惡劣，且反差真的是如此鮮明，那么人類歷史上為什么還會有長期的“人治”和“法治”之爭?人治又怎么可能曾經(jīng)長期被一些偉大思想家作為一種治理社會、國家的基本方法之一?這些思想家怎么會在這樣一個在我們看來都一目了然的選擇之間選擇了人治?難道，我們的前人真的是如此愚蠢，而我們真的是如此聰明［4］?

如果他們的見解還算是有道理的話，我們不妨把斗爭的心態(tài)緩一緩，認(rèn)真地、仔細(xì)地看一看我們的過去:在那樣一個地域廣闊、以農(nóng)業(yè)為主要產(chǎn)業(yè)的社會里，政府是如何治理的，社會是如何反饋意見的?是什么連接了政治與社會，保證了自秦代以來的所謂的“超穩(wěn)定”發(fā)展，在國家的制度設(shè)置上，此種“中介”是如何表現(xiàn)自己的?清末以后，它們又發(fā)生了何種變化?“新中國”真的和她的名字一樣切斷了與歷史的聯(lián)系了嗎?如果不是，執(zhí)政黨又是通過什么手段去改造與適應(yīng)社會的，她的做法與過去是否有相似之處?1978年以來又發(fā)生了哪些變化?經(jīng)過如此一番追問，想必可以對中國的“國情”有大體上的真了解，而不至于以空洞的臆想去構(gòu)思中國法治建構(gòu)的“應(yīng)然”問題。

三、法律的社會史的研究方法

任務(wù)明確了，如何研究便涉及方法問題，這可分成兩個層次來說。在宏觀的意義上，法治是一政治社會學(xué)問題，學(xué)人多有從這一角度著手研究的①代表性著述有，瞿同祖著《法學(xué)論著集》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1998年出版;瞿同祖著《清代地方政府》，范忠信，晏鋒譯，北京:法律出版社，2003年版;黃宗智著《清代的法律、社會與文化:民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海:上海書店出版社，2001年出版;黃宗智著《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐:清代與民國的比較》，上海:上海書店出版社，2003年版;梁治平《清代習(xí)慣法:社會與國家》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1996年出版。。近年來，與“政治國家”相對應(yīng)的“市民社會”被用來解釋法治的歷史和論證其在中國的未來。把“市民社會”與西方“法治”史聯(lián)系起來的實(shí)際意思是強(qiáng)調(diào)社會的多元化與依法律(契約)而治理之間的因果關(guān)系。馬長山教授在這一點(diǎn)上表現(xiàn)得很積極:

從一定意義上講，近代法治的歷史根源在于中世紀(jì)西歐的獨(dú)特性?！惺兰o(jì)西歐是以蠻族人入侵并徹底砸碎西羅馬帝國高度文明為開端的，它造成了具有巨大落差的兩種文明之間的沖突與融合，從而奠定西歐“獨(dú)特性”的基礎(chǔ)，進(jìn)而形成了王權(quán)、神權(quán)、貴族權(quán)等多元權(quán)力并存、斗爭與妥協(xié)的格局［5］。

此種“多元”在長期的自然演化中促成了個體的自主性，法律成了個體權(quán)利的保障，個體通過團(tuán)體進(jìn)行社會的自組織并進(jìn)而獲得與國家交涉的力量，這在史實(shí)的意義上應(yīng)無疑義。于是乎，中國的“法治”問題便轉(zhuǎn)化成社會問題，法治的建構(gòu)就取決于“市民社會”的形成與否。

在批判的意義上，“市民社會”或許是有效的，但用它來分析時，研究者難免陷入“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的尷尬境地。作為“市民社會”倡導(dǎo)者的鄧正來無疑意識到了這一點(diǎn):

盡管中國市民社會論者通過理論上的分析而認(rèn)識到了作為解釋模式的市民社會的意義，但他們卻將作為研究范式的訴求僅僅停留在理論主張或與前此的解釋模式的論辯上，而未能根據(jù)這種新的研究范式，亦即“市民社會與國家”的互動范式，對中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的國家與社會間的真實(shí)互動關(guān)系進(jìn)行范例性的解釋和分析［6］。

在其后的《“國家與社會”研究框架的建構(gòu)與限度》一文中，他用“社會”代替了“市民社會”［7］。黃宗智也是由于類似原因把“公共領(lǐng)域”中性化為“第三領(lǐng)域”，“國家與社會的二元對立是從那種不適合于中國的近現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)抽象出來的一種理想構(gòu)造”，“我想建議使用‘第三領(lǐng)域’一詞，它是價值中立的范疇，可幫助我們擺脫哈貝馬斯資產(chǎn)者公共領(lǐng)域那種充滿價值意義的目的論”［8］。在其中國法律史系列研究的前兩卷里［9］，該研究方法的貫徹是比較成功的，相信隨著第三卷的出版，我們將從中獲得更進(jìn)一步的關(guān)于中國治理模式的建設(shè)性知識。

看來，若想在歷史連續(xù)性的意義上把握中國現(xiàn)時代的治理模式，勢必得在價值中立的立場上使用“國家”與“社會”，觀察它們的溝通機(jī)制在歷史中的變化過程。

那么，此“溝通機(jī)制”是什么呢?這需要深入到“國家與社會”互動的具體層面。

這里涉及的問題是法律的概念如何界定，法概念界定的不同方式?jīng)Q定了何者有資格進(jìn)入研究者視野成為“溝通機(jī)制”的組成要素，同時也就展現(xiàn)了中國治理模式的不同面目。它或許是剛直不阿、中規(guī)中矩的黑臉，或許是油滑世故、變化多端的白臉，也可能是融合二者的黑白臉。

借用顏厥安先生關(guān)于法律史研究中法概念的分類［10］，我們可發(fā)現(xiàn)，其中限縮式的法概念以表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)拒“禮”于“法”外。它導(dǎo)致的結(jié)論可能有兩個:如果只考慮“法”的因素，中國的治理模式在很大程度上就是有一定之規(guī)的“黑臉”;如果同時把“禮”的因素也加進(jìn)去，治理模式就會是使現(xiàn)代人困惑的、兩面三刀的“白臉”形象，二者都不具有建設(shè)性。

擴(kuò)張式的法概念從功能的角度對法進(jìn)行了重構(gòu)，“法體系是社會生活中，可據(jù)以規(guī)整社會行動，裁決社會沖突之規(guī)范觀念體系”［10］，排除了為傳統(tǒng)法實(shí)證主義者所強(qiáng)調(diào)的“外在權(quán)威機(jī)關(guān)”因素。這樣一來，禮與法、官與民、思想觀念與文本規(guī)則都可以加入“溝通機(jī)制”中，不成文的觀念、標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、實(shí)證性未必不如成文法規(guī)，或許這才是解釋中國的“超穩(wěn)定”結(jié)構(gòu)應(yīng)該著手的地方。事實(shí)上，在前述瞿同祖、黃宗智、梁治平諸先生的研究中已經(jīng)有了這種傾向。

受人類學(xué)研究的啟發(fā)，在概念的運(yùn)用上，梁治平先生顯得更為細(xì)致，“……則問題就不在于是否和能否使用現(xiàn)代概念，而在于怎樣或如何使用這些概念”［11］。仿照霍菲爾德的做法，用現(xiàn)代法律概念中的“最小公分母”通過不同的排列組合形式去描述中國傳統(tǒng)社會中的法律關(guān)系，在兼顧“國家法”與“習(xí)慣法”、充分展現(xiàn)傳統(tǒng)社會法律關(guān)系的復(fù)雜性的同時，更容易獲得一個清晰的印象。當(dāng)然，在重新排列組合的過程中，“最小公分母”也就具有了社會學(xué)意義。

四、一點(diǎn)補(bǔ)充

本文談?wù)摲傻纳鐣费芯繒r，強(qiáng)調(diào)的是不能以“價值”和“規(guī)范”來引導(dǎo)，但這并不意味著“價值無涉”和“規(guī)范無涉”。事實(shí)上，“國家與社會”的兩分本身就意味著一種希望社會自主性形成的價值傾向;社會學(xué)法概念的邊界也不是不可捉摸的，其已經(jīng)預(yù)設(shè)了法學(xué)的法概念［12］。

［1］蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究(自序)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.

［2］蘇力.法治及其本土資源［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1996.

［3］倪正茂.批判與重建:中國法律史研究反撥(序)［M］.北京:法律出版社，2002.

［4］蘇力.認(rèn)真對待人治——韋伯《經(jīng)濟(jì)與社會》的一個讀書筆記［C］//蘇力.制度是如何形成的.廣州:中山大學(xué)出版社，1999:228－229.

［5］馬長山.國家、市民社會與法治［M］.北京:商務(wù)印書館，2002:46－47.

［6］鄧正來.國家與社會——中國市民社會研究［M］.成都:四川人民出版社，1997:133.

［7］鄧正來.“國家與社會”研究框架的建構(gòu)與限度［C］//王銘銘，王斯福.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997.

［8］黃宗智.中國的“公共領(lǐng)域”與“市民社會”——國家與社會間的第三領(lǐng)域［C］//［美］鄧正來，亞歷山大.國家與市民社會.北京:中央編譯出版社，1999.

［9］黃宗智.清代的法律、社會與文化:民法的表達(dá)與實(shí)踐［M］.上海:上海書店出版社，2001:20.

［10］顏厥安.中國法制史與其他法學(xué)課程的關(guān)系［C］//顏厥安.法與實(shí)踐理性.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

［11］梁治平.清代習(xí)慣法:社會與國家［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1996:48.

［12］［奧］凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:183－200.

The Social History of Law and The Rule of Law

LI Dan-dan

Being a kind of governance modes，history can not be cut off，just as the rule of law which is impossible to be drawn on imagination.The rule of law can be explained from three aspects:value，legal norm and social aspects.While the social interpretation desalinates the value and the legal norm，it must point to the social history research of law.Among them，the objective and open attitude is what we need and it does not mean“no value”and“no legal norm”in the social history research of law.

the systemi Chistory of law;the history of legal ideology;the social history of law

DF08

A

1008－7966(2011)04－0018－03

2011－05－11

黑龍江省社科基金項(xiàng)目《和諧社會建構(gòu)中平等權(quán)保障的理論與實(shí)踐》階段性成果(08C043)

李丹丹(1976－)，女，山東萊州人，副教授，從事民商法、知識產(chǎn)權(quán)法、比較法研究及民商事律師實(shí)務(wù)研究。

［責(zé)任編輯:杜娟］