黃翔宇

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京100088)

我國律師執(zhí)業(yè)的利益沖突規(guī)則
——對我國現(xiàn)行制度的分析

黃翔宇

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京100088)

利益沖突是律師職業(yè)和律師事務(wù)所管理中的一個重要問題，也是維護(hù)委托人利益、保證司法公正的重要制度。隨著我國法律服務(wù)市場的發(fā)展，律師執(zhí)業(yè)的范圍不斷拓寬，律師事務(wù)所也呈現(xiàn)出規(guī)?；内厔?，利益沖突問題日漸突顯，不僅關(guān)系到律師及律師事務(wù)所發(fā)展和委托人的利益，也對司法制度的公正和效率提出了挑戰(zhàn)。

法律服務(wù)市場;律師執(zhí)業(yè);委托人利益

一、利益沖突的基本理論

(一)利益沖突的概念

利益沖突是律師職業(yè)和律師事務(wù)所管理中的一個重要問題，也是維護(hù)委托人利益、保證司法公正的重要制度。我國現(xiàn)行的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》對利益沖突的定義為:利益沖突是指同一律師事務(wù)所代理的委托事項與該所其他委托事項的委托人之間有利益上的沖突，繼續(xù)代理會直接影響到相關(guān)委托人的利益的情形。這個定義所包含的情況范圍較窄，現(xiàn)實中可能危及委托人利益的沖突更為多樣復(fù)雜。美國《律師職業(yè)法重述》將其做如下定義:如果律師對委托人的代理存在受到律師自身利益或者律師對其他現(xiàn)任委托人、前委托人或者第三人的職責(zé)的嚴(yán)重和不利影響的重大風(fēng)險，則涉及利益沖突問題。這個定義強(qiáng)調(diào)了一個核心的內(nèi)容，即律師對委托人的代理會受到或有可能受到嚴(yán)重和不利影響，這種影響來自于幾方利益，即律師自己、其他現(xiàn)任委托人、前任委托人和第三人，當(dāng)這幾方利益對律師的代理構(gòu)成不利影響或者有這種可能性的時候，就產(chǎn)生了利益沖突。

如美國學(xué)者海澤德所指出的:“利益沖突是法律職業(yè)的中心道德問題……因為它明確地確定了那些法律職業(yè)人員必須認(rèn)可的其他利益?！雹賁usan P.Shapiro，Tangled Loyalties:Conflict of Interest in Legal Practice 3(2002).轉(zhuǎn)引自《美國律師職業(yè)行為規(guī)則理論與實踐》，王進(jìn)喜，中國人民公安大學(xué)出版社，2005年4月版。律師是當(dāng)事人的代理人，在這種代理關(guān)系中，當(dāng)事人需要律師的專業(yè)知識技能，并且對律師付出了相當(dāng)程度的信任，于是往往處于相對弱勢的地位，律師應(yīng)給予委托人忠誠、勤勉和稱職的代理，在律師執(zhí)業(yè)中必須要保護(hù)這種信任——忠誠關(guān)系，這是法律執(zhí)業(yè)得以進(jìn)行下去的基礎(chǔ)。委托人的信任不僅僅是對該特定律師的信任，也是對法律職業(yè)的信任，同時還隱含了公眾對整個司法系統(tǒng)的信賴。而且，保護(hù)委托人秘密也是律師的一項重要義務(wù)。利益沖突規(guī)則“有利于減少律師利用該信息為自己的利益或者為他人的利益服務(wù)濫用該信息的行為”［1］。同時，律師也是法庭的一員，也承擔(dān)了維護(hù)司法制度有效、公正運行的責(zé)任。利益沖突和回避制度構(gòu)成了司法中回避制度的重要部分，對維持程序正當(dāng)性而言不可或缺。

(二)利益沖突的類型

根據(jù)案件的類型、利益主體和沖突性質(zhì)的不同，可以將利益沖突做不同的分類，而每一種類型的識別方法、回避及豁免標(biāo)準(zhǔn)、程序要求都有所不同。

1.同時性利益沖突和連續(xù)性利益沖突

這種分類的標(biāo)準(zhǔn)以是否涉及律師的前委托人及先前職責(zé)為準(zhǔn)。同時性利益沖突涉及前委托人，是現(xiàn)任委托人之間或者現(xiàn)任委托人與律師自身、第三人之間存在沖突，比如，對多個現(xiàn)任委托人的同時代理，律師的近親屬或同一律師事務(wù)所的律師是代理事項的對立方當(dāng)事人，律師自身與委托人發(fā)生了交易關(guān)系等。同時性利益沖突的處理規(guī)則比較嚴(yán)格［2］，有些情況是法律法規(guī)明確禁止的，即使允許代理也要獲得相關(guān)委托人的明示豁免同意，美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)范》稱之為“明智同意”(Informed consent)。連續(xù)性利益沖突是指律師對其前委托人負(fù)有的連續(xù)性職責(zé)會影響對現(xiàn)任委托人的代理活動，沖突發(fā)生在前委托人和現(xiàn)任委托人之間。這里的處理規(guī)則相對于前者更為寬松，一般沒有絕對禁止，多數(shù)采用委托人同意豁免，我國許多地方律師協(xié)會以時間為標(biāo)準(zhǔn)，超過一定期限即“解禁期”后獲得豁免，可以自由代理。

2.直接利益沖突和間接利益沖突

以沖突的性質(zhì)和程度為準(zhǔn)繩，可將利益沖突分為直接與間接。直接利益沖突是指在各主體之間發(fā)生利益沖突是必然的，而間接沖突則是或然的，僅存在沖突的可能性?！爸苯永鏇_突和間接利益沖突的劃分是描述性而非界定性的，對二者進(jìn)行劃分的意義在于賦予委托人不同的自主權(quán)。”①《律師執(zhí)業(yè)利益沖突規(guī)范研究》，栗紅，中國期刊網(wǎng)中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，http://acad.cnki.net/kns55/detail/detail.aspx?dbcode=CMFD＆QueryID=2＆CurRec=2。因此，當(dāng)發(fā)生直接利益沖突時，立法和相關(guān)職業(yè)規(guī)范往往采取禁止的方式，而間接利益沖突情況下的代理能否獲得豁免由委托人來決定。

3.對抗性案件與非訴訟案件中的利益沖突

《上海市律師協(xié)會律師執(zhí)業(yè)利益沖突認(rèn)定和處理規(guī)則》中采用了“對抗性案件”這一術(shù)語，具體指訴訟和仲裁案件。但是在具體規(guī)定中這兩種案件處理上的差別卻并不十分明顯。其實，非訴訟案件中的利益沖突的可能性和程度要明顯小于訴訟和仲裁案件，對二者的處理方法做一定區(qū)別是有必要的。

二、對我國現(xiàn)行規(guī)范的分析

(一)全國性的統(tǒng)一規(guī)范

2007年修訂的《中華人民共和國律師法》第23條規(guī)定:“律師事務(wù)所應(yīng)建立利益沖突審查制度。并在違法責(zé)任中規(guī)定了律師及事務(wù)所不得接受違反利益沖突規(guī)定的案件。”第39條規(guī)定:“律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第33條第(六)款規(guī)定:“與案件審理結(jié)果有利益關(guān)系的人不得被委托擔(dān)任辯護(hù)人?！钡?5條規(guī)定:“在共同犯罪中，一名辯護(hù)人不得為兩名以上的同案被告人辯護(hù)?！边@是目前對利益沖突問題做出規(guī)定的最高位階的法律文件，但什么是利益沖突、如何具體規(guī)避在這里并沒有出現(xiàn)。接下來是司法部的一系列相關(guān)規(guī)定和批復(fù)。《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》只是再次重復(fù)《律師法》的規(guī)定，2010年發(fā)布的《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》列舉了《律師法》中規(guī)定的律師和律師事務(wù)所違反利益沖突規(guī)則的行為，將可能發(fā)生利益沖突的案件范圍加以確定，但概念仍然模糊不清，依舊是用“利益沖突”去定義“利益沖突”，沒有明確什么利益發(fā)生怎樣的沖突才構(gòu)成法律意義上的“利益沖突”。全國律師協(xié)會在《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》中專列一節(jié)來規(guī)定利益沖突，包括了概念、應(yīng)回避的幾種情形以及豁免。這里對利益沖突的界定較為狹窄，而具體執(zhí)行上缺乏可操作性。

(二)地方律師協(xié)會的規(guī)定

地方性的規(guī)定都較為具體，但各自的體系結(jié)構(gòu)不同，處理方法也不盡相同。但在其各自的效力范圍內(nèi)，比全國性的規(guī)定更為詳盡，可操作性更強(qiáng)，對律師執(zhí)業(yè)和律師事務(wù)所的管理也更有規(guī)范指導(dǎo)意義。

首先，在識別利益沖突時，區(qū)別同一律師與同一律師事務(wù)所，區(qū)別直接沖突與間接沖突，區(qū)別對抗性案件與非對抗性案件(訴訟仲裁)。北京市和廣東省、河南省等地律協(xié)在規(guī)范體系上采用區(qū)分律師與律師事務(wù)所的方式，這也是《律師法》、《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》等全國性規(guī)范的通用體系。對同一律師事務(wù)所的律師而言，僅在對抗性案件、長期和專項法律顧問的“解禁期”內(nèi)和法律法規(guī)明確禁止的情況下絕對禁止代理。而對同一律師的限制更為廣泛，認(rèn)為即使是非對立的雙方或多方也存在直接利益沖突而絕對禁止同時代理。而間接利益沖突(北京市的規(guī)定表述為“可能會有利益沖突”)的情況主要是指非訴訟案件中對可能有利益沖突雙方的代理和連續(xù)性利益沖突的情況，律師和律師事務(wù)所則采用了相同的規(guī)避方法，即當(dāng)事人明智同意。另外，連續(xù)性沖突增加了時間上的限制，即“解禁期”內(nèi)絕對禁止，超過一定期限后需當(dāng)事人明智同意。而《上海市律師協(xié)會律師執(zhí)業(yè)利益沖突認(rèn)定和處理規(guī)則》則采用區(qū)分直接沖突和間接沖突的體系。該規(guī)則規(guī)定的直接沖突包括:同一案件的同時代理，同一律師事務(wù)所的律師為案件的當(dāng)事人，同一律師未超過解禁期的連續(xù)性沖突案件，律師轉(zhuǎn)所后的同一案件代理，公職人員轉(zhuǎn)為律師后的相同案件代理。相應(yīng)的間接沖突可概括為，同一律師事務(wù)所的律師的近親屬是案件當(dāng)事人或利害關(guān)系人，同一律師事務(wù)所的不同律師在解禁期內(nèi)的連續(xù)性利益沖突，不相關(guān)案件的同時代理，公司管理人員轉(zhuǎn)為律師后相關(guān)案件的代理，對主要競爭對手的代理等。相比較而言，上海的規(guī)定在分類上更為科學(xué)，涵蓋的情況更為全面。值得注意的是，上海的規(guī)定中在術(shù)語上采用了“對抗性案件”的說法，并在直接利益沖突的第一種情況里做了區(qū)分，在對抗性案件中要求“雙方代理”為直接沖突，而非訴訟案件中，對“有利益沖突”雙方的代理為直接沖突。

最后，規(guī)避要求在以上分類基礎(chǔ)上亦有所不同。除了法律法規(guī)明確規(guī)定的禁止外，不同地方律協(xié)的處理方法并不一致。同一律師代理利益沖突案件的要求更為嚴(yán)格，而對同一律師事務(wù)所的不同律師要求則相對寬松。而北京、廣東等地規(guī)定直接利益沖突絕對禁止代理，無論委托人是否同意，間接利益沖突須取得委托人的同意。上海則采取了更為靈活的方法，即直接利益沖突需取得委托人的明示同意，而間接利益沖突只要告知委托人且委托人未表示拒絕即可，給了委托人和律師事務(wù)所更大的決定權(quán)。

再次，在處理利益沖突的操作程序上，一般都包括了檢索、告知、回避或取得豁免、豁免后的屏蔽措施、違反規(guī)定的處罰和賠償?shù)?。律師事?wù)所都必須按照《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》的規(guī)定建立利益沖突檢索制度，在檢索之前不得與潛在委托人建立委托關(guān)系。一般情況下，制度比較健全、檔案管理較為完善的律所都會發(fā)現(xiàn)潛在的利益沖突問題。在絕對禁止的情況下不接受代理，在可獲得豁免的情況下進(jìn)行下一步的告知程序以期取得豁免。這里的告知義務(wù)十分重要，直接關(guān)系到委托人的同意是否為“明智同意”①、是否有效，但各地方律協(xié)對告知的內(nèi)容和程度都沒有做詳盡的規(guī)定。而“明智同意”可以使律師及律師事務(wù)所獲得利益沖突的豁免，也可能給當(dāng)事人帶來不利影響，因此需滿足理性、自愿的要求［3］，這就使得豁免的程序與形式必須嚴(yán)格正規(guī)。在豁免的形式上，北京等地要求必須以書面形式，上海則未對形式作過多要求，但要求豁免的內(nèi)容應(yīng)包括“簽發(fā)人已經(jīng)知悉存在利益沖突的基本事實和可能產(chǎn)生的后果，以及簽發(fā)人明確同意律師事務(wù)所或律師繼續(xù)代理，不向律師事務(wù)所或律師追究相關(guān)責(zé)任等”。在豁免后的屏蔽措施、違規(guī)處罰等也都僅僅做了原則性的規(guī)定。

以上的規(guī)定有兩個重要特征。一是連續(xù)性利益沖突的豁免以時間為標(biāo)準(zhǔn)。這種判斷方式有其合理性。連續(xù)性利益沖突旨在保護(hù)前委托人的秘密信息安全，而許多信息秘密與否與時間存在緊密聯(lián)系，而且隨著時間流逝其價值和重要性也會降低，當(dāng)超過一定期限后，秘密信息可能會成為公開信息或無價值信息。但是，這個時間究竟有多長是難以判斷的，設(shè)定一個絕對確定的時間段，對一些案件而言可能過長，而對另一些而言可能又過短，即使是北京市和上海市律師協(xié)會的規(guī)定在這里也沒有達(dá)成一致。因此，還是應(yīng)當(dāng)以“實質(zhì)聯(lián)系”為標(biāo)準(zhǔn)。在美國，實質(zhì)聯(lián)系的判斷也經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程，由于前后兩個案件究竟有多大程度的聯(lián)系很難實際判斷，于是不再糾纏于案件之間的關(guān)聯(lián)性，而是轉(zhuǎn)向前委托人的秘密信息保護(hù)，具體分析前代理中律師獲得的秘密信息是否可能被用以在當(dāng)前案件中反對前委托人。以實質(zhì)聯(lián)系作為連續(xù)性利益沖突的判斷即處理標(biāo)準(zhǔn)，才能真正實現(xiàn)保護(hù)委托人秘密信息的目的，也避免了律師擔(dān)負(fù)過長時間的回避義務(wù)。二是對利益沖突性質(zhì)的判斷權(quán)一般都有一個兜底性的規(guī)定，廣東省將其保留在了律師協(xié)會，而上海則下放給了律師和律師事務(wù)所。對利益沖突的識別首先都是在律師事務(wù)所的內(nèi)部，要求律師事務(wù)所將所有沒有明確規(guī)定的利益沖突案件都上報律協(xié)決定，不僅耗費成本巨大，也給律師執(zhí)業(yè)帶來了不必要的麻煩。因此，律師協(xié)會對利益沖突的規(guī)制應(yīng)該重點放在規(guī)范的制定、完善上，以及對違規(guī)律所、律師的處罰，不應(yīng)糾纏于具體案件的識別。

我國的律師可以在全國范圍內(nèi)執(zhí)業(yè)，但各地規(guī)制利益沖突這一重要問題的規(guī)則卻大相徑庭，無疑為律師執(zhí)業(yè)、律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)開展和規(guī)?；l(fā)展帶來了嚴(yán)重的不便。

由于利益沖突制度的實踐性和操作性要求很高，具體來說還是律師執(zhí)業(yè)的專業(yè)性問題，因此，由全國律師協(xié)會作為律師行業(yè)的自律組織，制定一個系統(tǒng)、全面、具有可操作性的統(tǒng)一規(guī)范來解決目前這種混亂局面是十分必要的。制定全國性利益沖突規(guī)范至少應(yīng)包含以下內(nèi)容:

(1)明確利益沖突的概念及類型。這樣便于律師事務(wù)所檢索、識別利益沖突，并將其與相應(yīng)的處理方法掛鉤。明確的界定利益沖突是避免其發(fā)生、保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的先決條件。

(2)不同類型的利益沖突應(yīng)采取何種處理措施。以保護(hù)當(dāng)事人利益和信息安全為目標(biāo)，規(guī)定禁止代理和可豁免的類型、律師在相應(yīng)情況下應(yīng)承擔(dān)的忠誠、勤勉、謹(jǐn)慎的義務(wù)，以及違反規(guī)定時律師及律師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和當(dāng)事人投訴、索賠的權(quán)利。

(3)制定識別、告知、豁免、規(guī)避及屏蔽的程序。這些程序包括:律師事務(wù)所接受案件代理時必須進(jìn)行利益沖突的檢索、識別，“明確告知”與“明智同意”所必經(jīng)的程序，發(fā)生利益沖突時如何處理與當(dāng)事人的關(guān)系，連續(xù)性利益沖突的情況下如何在律師事務(wù)所的技術(shù)和制度上保護(hù)當(dāng)事人的信息安全等。

三、結(jié)語

利益沖突是律師執(zhí)業(yè)中不可避免的一個問題，而解決利益沖突問題的重點在于“預(yù)防”，利益沖突規(guī)則的核心應(yīng)是預(yù)防性的規(guī)則。同時，律師與當(dāng)事人的關(guān)系屬于民事關(guān)系，且絕大部分的利益沖突都并不直接，因此，規(guī)則應(yīng)當(dāng)給律師及當(dāng)事人在一定程度上留有處理的實體自由，加強(qiáng)律師行業(yè)內(nèi)部防范利益沖突的自覺自律和律師協(xié)會的監(jiān)督。

［1］王進(jìn)喜.美國律師職業(yè)行為規(guī)則理論與實踐［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2005:196.

［2］徐瑩.律師執(zhí)業(yè)利益沖突探討［J］.河南司法警官事業(yè)學(xué)院學(xué)報，2008，(3).

［3］呂繼東.關(guān)于律師執(zhí)業(yè)利益沖突的法律思考［J］.律師世界，2003，(9).

The Conflict of Interest Rule of Legal Service Practice in China

HUANG Xiang-yu

With the development of the China’s legal services market，the lawyer’s practicing scope is expanding，the law firmis also showing a scale trend，and the interest conflict problem increasingly.It is related not only to lawyers and law firms’development and the interests of the client，but also put forward the challenge to the efficiency and fairness of the judicial system.Based on some basi Ctheories of interests conflicting，this paper analyses the rule in the current system and briefly describes its characteristi Cand the insufficient in practice.

Legal service market;Attorney disciple;Trustee benefit

DF85

A

1008－7966(2011)04－0011－03

2011－05－04

黃翔宇(1986－)，女，遼寧盤錦人，2009級憲法與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:杜娟］