魏偉強(qiáng)

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200064)

董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國發(fā)展之阻礙與突破
——以我國現(xiàn)行法律為視角

魏偉強(qiáng)

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200064)

董事保險(xiǎn)在英美法系國家已經(jīng)有近80年的發(fā)展歷史，然而，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國尚處于萌芽階段，該制度能否在我國取得進(jìn)一步的發(fā)展，直接取決于其是否能突破新環(huán)境中的障礙。此外，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國的發(fā)展還涉及民商法中制度之間協(xié)調(diào)的問題。因此，以整體的眼光分析這些阻礙，以全方位的視角審視、協(xié)調(diào)并進(jìn)而加以消除這些阻礙，是移植董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的必由之路。

法律障礙;移植;制度協(xié)調(diào);突破

董事責(zé)任保險(xiǎn)，是指被保險(xiǎn)的董事及高級(jí)管理人員在履行職責(zé)過程中，因疏忽或者其他違反信義義務(wù)之行為而被追究個(gè)人責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人支付賠償金及相關(guān)費(fèi)用［1］。董事責(zé)任保險(xiǎn)制度發(fā)源于英美法系國家，由于其在改善公司治理、促進(jìn)董事積極履行職責(zé)等方面的作用，大陸法系國家也逐漸移植了該制度。2002年1月7日，我國通過證券監(jiān)督委員會(huì)和國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》的方式，引入了董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。2002年1月23日，中國平安保險(xiǎn)和美國互博保險(xiǎn)集團(tuán)象征性地推出了中國首份董事責(zé)任保險(xiǎn)保單。之所以將其稱為象征性地推出，首先，是由于該保單是免費(fèi)向萬科集團(tuán)提供，明顯有違商事等價(jià)有償原則;其次，在當(dāng)時(shí)我國《公司法》和《保險(xiǎn)法》中，尚未有任何關(guān)于董事責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)容，缺乏應(yīng)有的法律保障。因此，這表明董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國尚處于萌芽階段。在我國這樣一個(gè)民商法后起的國家，要全面的移植該制度的首要前提，是理清我國現(xiàn)行法律對(duì)建立該制度的阻礙。同時(shí)，理順、協(xié)調(diào)并進(jìn)而加以消除這些阻礙，則是實(shí)現(xiàn)該制度與其他制度良好對(duì)接的基本路徑。

一、董事責(zé)任保險(xiǎn)制度之分析

效率是商法最高價(jià)值，商法在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時(shí)，其基本要求是效率至上同時(shí)兼顧公平與其他。它要求公司管理層能敏銳洞察稍遜即逝的商機(jī)、及時(shí)抓住發(fā)展的機(jī)遇。同時(shí)，現(xiàn)代公司的發(fā)展趨向是“所有權(quán)與控制權(quán)在更高程度上的分離”，公司董事會(huì)已成為最重要的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，因此，董事會(huì)的職權(quán)得到了空前的擴(kuò)張。若董事權(quán)力缺乏監(jiān)督與制約，其勢必濫用職權(quán)侵害股東、公司及公司債權(quán)人利益。然而，“不愿有功，但求無過”是重責(zé)任環(huán)境下公眾的普遍心理，苛刻的義務(wù)、繁重的責(zé)任又將使董事為避免承擔(dān)責(zé)任而采取消極不履行職責(zé)的態(tài)度。所以，董事權(quán)責(zé)的統(tǒng)一始終是公司法立法、司法的一大難題。一方面出于對(duì)效率的追求，理應(yīng)賦予董事對(duì)公司事務(wù)的廣泛經(jīng)營權(quán)，并以合理的責(zé)任約束和制裁其濫用職權(quán)行為;另一方面，董事也可能囿于承擔(dān)責(zé)任而消極不履行職責(zé)。為鼓勵(lì)公司經(jīng)營者充分施展其聰明才干，適度強(qiáng)化經(jīng)營者特別是董事對(duì)于公司和股東所負(fù)擔(dān)的法律義務(wù)，減少或避免經(jīng)營者濫用職權(quán)行為，及時(shí)淘汰那些濫竽充數(shù)的不合格經(jīng)營者，并造就一大批忠于公司和股東利益的優(yōu)秀經(jīng)營人才，實(shí)屬當(dāng)然之理［2］。

然而，由于債權(quán)人、雇傭工人直接起訴和股東代表訴訟等原因，對(duì)公司董事提起訴訟的主體越發(fā)廣泛，董事敗訴并承擔(dān)賠償責(zé)任的情形屢見不鮮。在某些極端情形下，公司董事的自有財(cái)產(chǎn)甚至無法承擔(dān)所有的賠償責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益，也給董事產(chǎn)生了不合理的責(zé)任威懾。為此，英國倫敦勞埃德保險(xiǎn)公司敏銳地察覺到市場對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)的需求，遂進(jìn)入美國市場開始推廣董事責(zé)任保險(xiǎn)，首開保險(xiǎn)制度的先河①見王偉著《董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第20頁。轉(zhuǎn)引自:Joseph．Montelesone＆Nicholas J．Conca，Directors and Officers Indemnification and Liability Insurance:An Overview of Legal and Practical Issues，51 Business law 573，574(1996)。。該保險(xiǎn)最直接的價(jià)值在于消除董事承擔(dān)履行職務(wù)行為所產(chǎn)生的責(zé)任之憂，促使其積極行使職權(quán)、攫取商機(jī)，實(shí)現(xiàn)公司和股東的利益最大化。此外，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在完善公司治理方面也有著不可低估的作用，其通過董事責(zé)任保險(xiǎn)人擔(dān)當(dāng)了公司治理水平的外部監(jiān)督者，并對(duì)公司治理風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行精確定價(jià)，篩選合格的成員加入保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)共同體，促使董事和經(jīng)理層提升治理公司的能力。

綜上，為進(jìn)一步改善我國公司治理結(jié)構(gòu)，減緩我國公司“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象，移植董事責(zé)任保險(xiǎn)是一種可取的做法。然而，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度畢竟是舶來品，其與本土法律文化難免有些沖突。為從理論上論述我國法律對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國移植所形成的阻礙，筆者在下文將從民法、公司法、保險(xiǎn)法角度逐一闡述了董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國發(fā)展所存在的困難，并提出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施。

二、董事責(zé)任保險(xiǎn)制度之法律阻礙

(一)民法學(xué)視發(fā)展域中董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的阻礙

傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，公司作為一法人擬制體，其本身并無實(shí)施具體行為的能力，而是由公司的組織機(jī)構(gòu)來實(shí)施。因此，其組織機(jī)構(gòu)做出的法律行為所產(chǎn)生的權(quán)利均由公司享有，所產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任亦由組織機(jī)構(gòu)承擔(dān)。這種責(zé)任限制的結(jié)果，是法人制度的本質(zhì)動(dòng)機(jī)所在——即可以實(shí)現(xiàn)使社員的私人財(cái)產(chǎn)與公司的財(cái)產(chǎn)(包括債務(wù)和責(zé)任)相分離。我國《民法通則》第43條的內(nèi)容也體現(xiàn)上述觀點(diǎn)，該條規(guī)定:“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”。這種落后的立法導(dǎo)致的后果是公司董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，其對(duì)相對(duì)人造成的損害不承擔(dān)任何法律責(zé)任。而保險(xiǎn)法的基本原則就是“無責(zé)任，無保險(xiǎn)”，不承認(rèn)董事個(gè)人責(zé)任的存在也就無法談及董事責(zé)任保險(xiǎn)的存在。

然而，現(xiàn)代英美國家的公司法對(duì)董事個(gè)人責(zé)任和公司的責(zé)任實(shí)現(xiàn)了良好的區(qū)分。并將董事責(zé)任分為董事對(duì)公司的契約責(zé)任和董事的侵權(quán)責(zé)任。在英美法系國家，由于董事被視為公司的信托人，公司章程和大綱附則均被視為公司、董事、股東之間的契約，董事如未按照章程履行職責(zé)，則其構(gòu)成對(duì)契約不完全履行或者未履行，董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的契約責(zé)任。英美法系國家出現(xiàn)此觀點(diǎn)的原因，在于他們認(rèn)為公司章程本來就是一群合同的集結(jié)，并認(rèn)為公司是由提供勞務(wù)、服務(wù)、原材料、資本的股東與公司的管理層所訂立的合同［3］。在這種制度環(huán)境下，董事承擔(dān)的契約責(zé)任和公司的責(zé)任有了明確的區(qū)分界限。對(duì)于董事承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在1982年第23版Palmer公司法中，作者對(duì)董事侵權(quán)責(zé)任的論述是:作為其他或任何其他侵權(quán)行為的一方當(dāng)事人，董事要對(duì)受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其原因是，只要是實(shí)施了侵權(quán)行為的主體，它本人就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

此外，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度和損害賠償責(zé)任制度在價(jià)值上也有一定的沖突，我國民法學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為“責(zé)任，是強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)義務(wù)的手段，亦即義務(wù)履行的擔(dān)?！保?］。民法中設(shè)立損害賠償責(zé)任不外乎是制裁不履行義務(wù)的行為和遏制潛在違法行為的發(fā)生，為違法行為設(shè)置一個(gè)較為合理的違法成本。董事責(zé)任保險(xiǎn)卻是一種責(zé)任轉(zhuǎn)移機(jī)制，通過董事責(zé)任保險(xiǎn)，董事承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任被轉(zhuǎn)移至由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，損害賠償責(zé)任機(jī)制因董事責(zé)任保險(xiǎn)而使其無法發(fā)揮其約束董事濫用職權(quán)的作用。

(二)公司法認(rèn)定董事責(zé)任的困難

義務(wù)的不履行將導(dǎo)致否定性的法律后果——制裁或責(zé)任，董事責(zé)任產(chǎn)生的重要前提是董事未履行義務(wù)。由于董事?lián)碛袕V泛的經(jīng)營控制權(quán)，其所承擔(dān)的義務(wù)也紛繁復(fù)雜，但這些義務(wù)基本上可以歸結(jié)為忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)兩類。我國1993年《公司法》并沒關(guān)于董事注意義務(wù)的規(guī)定，直至2005年修訂《公司法》時(shí)，才在該法第148條的忠實(shí)義務(wù)后增加“勤勉義務(wù)”，并作為新法新增的內(nèi)容，但是，有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定在2005年《公司法》中依然占據(jù)著絕大部分，如董事禁業(yè)限制、自我交易限制等。這主要在于董事注意義務(wù)違反之判斷標(biāo)準(zhǔn)及其復(fù)雜，不僅我國是如此，所有大陸法系國家對(duì)注意義務(wù)違反的判斷標(biāo)準(zhǔn)一直都沒有很好地解決。所以，注意義務(wù)始終流于形式，難以判斷是否違反［5］。在大陸法系國家，董事的注意義務(wù)又被稱為“善良管理人的注意義務(wù)”。其要求董事在履行職務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)那诿闩c注意，避免對(duì)公司或其他利益相關(guān)者造成損害。但“適當(dāng)”與否的認(rèn)定卻類似于復(fù)雜多元的道德問題，在某些主體認(rèn)為是適當(dāng)時(shí)，對(duì)于另外一些主體而言卻過于苛刻或者有失放縱。董事違反注意義務(wù)的判斷也產(chǎn)生了各種不同的觀點(diǎn)，既有主觀標(biāo)準(zhǔn)，又有客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為董事是否違反注意義務(wù)主要依據(jù)其是否能夠認(rèn)識(shí)到其行為有損公司利益，能而為之則為違反。而客觀標(biāo)準(zhǔn)將個(gè)人判斷能力全部摒棄，以一般人的標(biāo)準(zhǔn)來衡量他是否能夠判斷其行為有損公司利益。由于客觀標(biāo)準(zhǔn)忽略董事能力的差異，而主觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)董事的能力又難以判斷，容易造成舉證困難［6］，因此，董事注意義務(wù)違反之判斷無論采用主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)部分董事而言總是有失公平，難免不出現(xiàn)顧此而失彼的局面。

其次，我國法律在界定董事所應(yīng)承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任范圍方面也存在著重大缺失，對(duì)公司董事是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任一直都處于爭論不休的狀態(tài)，董事對(duì)公司的債權(quán)人是否承擔(dān)責(zé)任也一直都沒有定論。但是，各國公司法的發(fā)展趨勢已經(jīng)為我們揭示董事個(gè)人義務(wù)與責(zé)任的發(fā)展態(tài)勢，同樣參與市場經(jīng)濟(jì)競爭的我國公司與英美法系國家彼此之間肯定可以相互借鑒。

(三)保險(xiǎn)制度上的缺失

職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)合同，是以提供專門技能與知識(shí)服務(wù)的人員為被保險(xiǎn)人，以其因工作上的疏忽或者過失，造成他人人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損失而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為標(biāo)的，當(dāng)發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任事故時(shí)，保險(xiǎn)人為被保險(xiǎn)人提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)谋ｋU(xiǎn)合同［7］。因此，能夠合理評(píng)估承保的損害賠償責(zé)任是責(zé)任保險(xiǎn)制度存在的前提，這樣保險(xiǎn)公司才能確定其承擔(dān)的賠償范圍，并收取相應(yīng)的保費(fèi)。而我國由于上述方面的原因，對(duì)董事個(gè)人責(zé)任的認(rèn)定一直都處于模糊的狀態(tài)，直接導(dǎo)致我國董事責(zé)任保險(xiǎn)所承保的范圍無法確定，而只能受制于法院的判決。立法的紕漏與缺乏相應(yīng)的判例支持也導(dǎo)致我國法院對(duì)董事責(zé)任的判決亦不統(tǒng)一，表現(xiàn)在:大型國企憑借所擁有的影響力，往往在某種程度上可以“左右”法官的獨(dú)立判斷;而一些中小型的上市公司董事有違法行為時(shí)，法院往往判決他們的董事承擔(dān)沉重的法律責(zé)任。不確定是法治的最大障礙，是人類行動(dòng)時(shí)的最大困惑。若董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國全面展開，董事責(zé)任認(rèn)定的不確定性，將使保險(xiǎn)公司無法準(zhǔn)確評(píng)估其所應(yīng)支付的保險(xiǎn)賠償金數(shù)額，降低了保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)能力。

此外，從保險(xiǎn)法原理上分析董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，保險(xiǎn)合同內(nèi)容也是一個(gè)尚未解決的問題。依據(jù)《公司治理》規(guī)定，我國董事責(zé)任保險(xiǎn)由股東會(huì)批準(zhǔn)、公司購買。由于該保險(xiǎn)合同的購買主體和批準(zhǔn)主體的分離，保險(xiǎn)人可能利用一些除外責(zé)任條款規(guī)避其所承擔(dān)的責(zé)任，并降低保費(fèi)。股東也傾向于批準(zhǔn)購買一些價(jià)格低廉的保單，以為公司保留更多的資產(chǎn)。至于今后是否能夠獲得有效的賠償，則不是其所考慮的范圍，因?yàn)檫@畢竟是董事個(gè)人的賠償責(zé)任。如此一來，承包范圍窄、除外責(zé)任多、缺乏應(yīng)有保障、價(jià)格低廉的保單熱銷于保險(xiǎn)市場，而一些承包范圍廣、能發(fā)揮一定保障作用的保單卻難以獲得股東的青睞，“劣幣驅(qū)除良幣”的現(xiàn)象由此產(chǎn)生。董事責(zé)任保險(xiǎn)自然無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而成為現(xiàn)代公司制度的一個(gè)“點(diǎn)綴”。

三、我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度突破

出于以上幾方面的原因，使我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的進(jìn)一步發(fā)展面臨來自民法、公司法、保險(xiǎn)法等各方面的阻礙，他們是制約我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度發(fā)展的首要原因。但同時(shí)，筆者認(rèn)為這些問題仍然是條件性的阻礙，而非體制性的障礙。我國有關(guān)的公司法律文化是可以容納并接受董事保險(xiǎn)制度的，即使當(dāng)文化與行將引進(jìn)的制度有沖突，只要不至于達(dá)到根本性沖突時(shí)，其亦可以通過制度間彼此協(xié)調(diào)而得到解決。況且即使是制度適應(yīng)文化，而不是文化適應(yīng)制度［8］，但當(dāng)文化極度落后時(shí)也應(yīng)該改良文化，而不應(yīng)固執(zhí)地拒絕新制度、維持落后的文化。對(duì)于董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國的全面移植，筆者認(rèn)為通過以下幾方面的努力，我國在完善相關(guān)的配套性制度方面定能有所突破，為董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的移植創(chuàng)造條件。

(一)“絕對(duì)法人理論”之突破

為解決我國法人制度的缺陷，筆者認(rèn)為可以從普通法與特別法的角度來重新解釋法人制度理論，民法作為“私法的基本法”，其應(yīng)當(dāng)居于普通法的地位，而公司法則是民商法的特別法，只有《公司法》存在法律空白時(shí)，才能援引民法的一般原則(如意思自治、誠實(shí)信用、公序良俗)和其他具體制度。當(dāng)民法與公司法對(duì)同一內(nèi)容均有規(guī)定時(shí)，依據(jù)法理，理應(yīng)優(yōu)先適用公司法。所以，我們可以利用公司法的觀點(diǎn)來剔除絕對(duì)的法人機(jī)關(guān)理論，合理界定公司責(zé)任和董事責(zé)任，這是保險(xiǎn)制度適用的首要前提。現(xiàn)代公司對(duì)董事個(gè)人義務(wù)和責(zé)任已經(jīng)有了良好的區(qū)分，董事不僅對(duì)公司、公司股東負(fù)有一定的義務(wù)，同時(shí)對(duì)公司的債權(quán)人也負(fù)有義務(wù)［9］。只有肯定董事在執(zhí)行公司的營業(yè)活動(dòng)中存在義務(wù)，其才有可能違反這些義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任。也只有肯定董事個(gè)人責(zé)任的存在，我們才可以進(jìn)行下一步董事責(zé)任范圍的探討。

(二)董事注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)——“折中標(biāo)準(zhǔn)”與商業(yè)判斷規(guī)則導(dǎo)入

合理地界定董事義務(wù)以及不履行義務(wù)的行為，是董事責(zé)任產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)，我國董事責(zé)任制度和董事責(zé)任保險(xiǎn)制度均是始于此。誠如上文所述，我國公司法關(guān)于董事義務(wù)主要集中在忠實(shí)義務(wù)這一塊，對(duì)注意義務(wù)在法條中則是泛泛規(guī)定。當(dāng)然，我國產(chǎn)生這一現(xiàn)狀有著特殊的原因，國有經(jīng)濟(jì)依然控制著國家的經(jīng)濟(jì)命脈，國企在改革開放后取得了長足發(fā)展。然而，國企管理人員多數(shù)由國家委派，理論上與企業(yè)存在的是用工關(guān)系，但是，肥嫩的唐僧肉誰都想吃一塊，國企高級(jí)管理人員利用職務(wù)便利侵吞企業(yè)資產(chǎn)的現(xiàn)象屢禁不止。為此，無論是第一次的公司法制定還是第二次的修訂，董事的忠實(shí)義務(wù)都是其極為重要的一部分。當(dāng)然，筆者并不是想否定董事忠實(shí)義務(wù)的重要性，而只是想表達(dá)董事注意義務(wù)一樣值得公司立法重視這一理念，也理應(yīng)在法律條文中有所表示。

在上文中，筆者已經(jīng)介紹了注意義務(wù)違反之判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)，然現(xiàn)今各國之公司法，多采用“折中標(biāo)準(zhǔn)”，強(qiáng)調(diào)董事若沒有按照作為董事應(yīng)當(dāng)期待具有的注意執(zhí)行公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)，則構(gòu)成違反注意義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如英國2006年公司法(Companies Act 2006)第174條分二款介紹了董事的注意義務(wù)，第一款主要從總體上規(guī)定董事必須履行合理謹(jǐn)慎、技能和要求，第二款則指出注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系的代表性國家——德國，采用的則是“專家型標(biāo)準(zhǔn)”。其認(rèn)為董事必須掌握履行職責(zé)所需的知識(shí)，并且遵守通常的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，減少經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，在具體案件中，還要考慮公司的規(guī)模、經(jīng)營范圍、組織管理機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)狀況、財(cái)務(wù)和市場情況等［10］。然而，由于我國當(dāng)前公司管理治理能力水平有待提高，具豐富知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的董事也比較缺乏，從促進(jìn)有能力的人擔(dān)任公司董事這一公司立法目的考慮，我國對(duì)董事注意義務(wù)的要求不能過高。因此，關(guān)于董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)我國應(yīng)采取“中等偏上”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。判斷董事義務(wù)的履行情況，應(yīng)當(dāng)以普通謹(jǐn)慎的董事在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)當(dāng)具有的注意、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

其次，為解決注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠具體的缺點(diǎn)，我國亦可以導(dǎo)入經(jīng)營判斷規(guī)則。經(jīng)營判斷規(guī)則是美國判例法所產(chǎn)生的，該規(guī)則的適用可以免除一部分董事因合理的經(jīng)營失誤而產(chǎn)生的責(zé)任。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，公司的規(guī)模日益擴(kuò)大，董事對(duì)公司經(jīng)營事務(wù)做到事無巨細(xì)、全面了解已無可能。加之商業(yè)決策，瞬間決定一切，更使其對(duì)公司、交易其他當(dāng)事人和競爭對(duì)手的信息無法做到充分的了解。在這種情形下，只要其以合理的方式做出決策，縱然決策對(duì)公司帶來了一定的損害，董事也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。況且我國尚未建立董事責(zé)任免除制度，董事責(zé)任一旦產(chǎn)生，其除了通過股東會(huì)決議外，均需由個(gè)人承擔(dān)，因此，未嘗不可適用經(jīng)營判斷規(guī)則免除董事部分責(zé)任。當(dāng)經(jīng)營判斷規(guī)則在我國導(dǎo)入后，董事責(zé)任的認(rèn)定將可以通過肯定和否定兩個(gè)方向予以判斷，通過折中標(biāo)準(zhǔn)我們可以判定董事是否違反了注意義務(wù)。同時(shí)從否定方向予以考慮，判斷其是否符合商業(yè)判斷規(guī)則的免責(zé)條件，如適合，則免除其責(zé)任。通過正反兩個(gè)方向，董事責(zé)任的認(rèn)定將具有比較可靠的規(guī)則。

(三)阻礙突破之法律協(xié)調(diào)

董事責(zé)任保險(xiǎn)制度移植是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它既涉及該制度與其他制度協(xié)調(diào)的問題，又涉及保險(xiǎn)險(xiǎn)種完善的問題。從保險(xiǎn)法上分析，立法者可以在現(xiàn)今的責(zé)任保險(xiǎn)框架內(nèi)，完善有關(guān)職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定，并對(duì)該類保險(xiǎn)承包的責(zé)任范圍和除外責(zé)任做出明確的規(guī)定，杜絕一些除外責(zé)任多、承保責(zé)任少的保險(xiǎn)合同出現(xiàn)，使董事責(zé)任保險(xiǎn)制度發(fā)揮應(yīng)有的作用。

同時(shí)，職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)具有專業(yè)性、技術(shù)性等特點(diǎn)，需要具備一定的條件才能開辦，大體說來，需具備的最基本的條件就是完備的法律制度。所以，移植董事責(zé)任保險(xiǎn)制度需要完備的民商法律制度，而民商法律制度又是聯(lián)系緊密的整體。因此，筆者認(rèn)為以上問題的解決必定是一個(gè)環(huán)環(huán)相扣、牽一發(fā)而動(dòng)全身的過程。所以，欲使我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度取得進(jìn)一步的發(fā)展，就必須以整體的眼光分析法律體系，私法之間緊密聯(lián)系要求在移植該制度時(shí)，不僅僅要看到其對(duì)公司法的影響，更要看到其對(duì)整個(gè)私法體系的影響。只有以全方位的視角分析董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國發(fā)展的阻礙，才能以一種更為全面的方式理順這些阻礙，并以協(xié)調(diào)并進(jìn)的方式突破這些阻礙。唯有這樣，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度才能在我國得到進(jìn)一步的發(fā)展，發(fā)揮消除董事后顧之憂的作用，鼓勵(lì)董事在公司執(zhí)行經(jīng)營業(yè)務(wù)時(shí)放開手腳、細(xì)心大膽經(jīng)營，為公司抓住更多的發(fā)展機(jī)會(huì)，創(chuàng)造更為豐實(shí)的利潤。

四、結(jié)論

制度的移植不是一項(xiàng)簡單的模仿工作，新嵌入制度必然與先前的制度存在沖突;如未能協(xié)調(diào)或避免這些沖突，二者俱損;若能之，還能產(chǎn)生系統(tǒng)整合的優(yōu)勢，使其他制度發(fā)揮更為完善的作用。董事責(zé)任保險(xiǎn)制度也不例外，如果其能在以上沖突得到協(xié)調(diào)后導(dǎo)入，則不僅可以激勵(lì)董事、保障董事的利益，還可以使公司其他的制度更好地運(yùn)作，進(jìn)而改善我國公司的治理現(xiàn)狀，提高公司的經(jīng)營效率。當(dāng)前，我國公司治理和經(jīng)營能力少有進(jìn)步的根本原因，在于缺乏制度支持，或者制度不協(xié)調(diào)而未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，這就要求我們?cè)谝浦捕仑?zé)任制度時(shí)要謹(jǐn)小慎微，以整體的眼光分析諸阻礙，以系統(tǒng)的思維協(xié)調(diào)、解決這些阻礙，改善并創(chuàng)造全面移植該制度的條件。

［1］李華．董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究［M］．北京:法律出版社，2008:79．

［2］劉俊海．股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)［M］．北京:法律出版社，2004:42．

［3］Robert W．Hamilton，The law of corporations，West Publishing Co．，1996:6．

［4］王澤鑒．民法概要［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:16．

［5］楊繼．公司董事“注意義務(wù)”與“忠實(shí)義務(wù)”之辯［J］．比較法研究，2008，(3)．

［6］陳晨，胡鴻高．論當(dāng)代英美董事注意義務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2002，(4)．

［7］馬寧．保險(xiǎn)法理論與實(shí)務(wù)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2010:411－412．

［8］蔣大興．獨(dú)立董事:在傳統(tǒng)框架中行動(dòng)?——超越公司治理結(jié)構(gòu)改革的異向思維［J］．法學(xué)評(píng)論，2003，(2)．

［9］張民安．現(xiàn)代英美董事法律地位研究(第二版)［M］．北京:法律出版社，2007:224．

［10］劉敬偉．董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)比較研究［J］．當(dāng)代法學(xué)，2007，(5)．

［11］樊啟榮．責(zé)任保險(xiǎn)與索賠理賠［M］．北京:人民法院出版社，2002:280．

［責(zé)任編輯:劉曉慧］

The Obstacles＆Breakthrough of the Development of Director and Officer Liability Insurance in China——From the Perspective of Outstanding Law of Our Country

WEI Wei-qiang

The Director and Officer Liability Insurance has about eighty years'history in Anglo-America countries，however，it was still at initial stage in our country．The further development of it is determined by the overcoming of obstacles rooted in the new environment．Furthermore，the development of Director and Officer Liability Insurance also concerns with the coordination between with other system of China company law．Therefore，analyzing，observing and coordinating those obstacles those obstacle in a thorough manner，and eliminating them if possible，is the only road to transplant the Director and Officer Liability Insurance．

Legal obstacle;Transplanting;Coordination of system;Overcoming

DF411．91

A

1008－7966(2011)01－0087－04

2010－09－08

魏偉強(qiáng)(1985－)，男，江西南昌人，2008級(jí)法律碩士。