張道許

(河南工業(yè)大學法學院，河南鄭州450001)

論風險社會中過失理論之選擇

張道許

(河南工業(yè)大學法學院，河南鄭州450001)

風險社會中科學技術(shù)高速發(fā)展，產(chǎn)生了大量的過失犯罪。過失犯罪理論主要包括舊過失論、新過失論、新新過失論。新過失論更契合于風險社會預防犯罪的需要。在責任事故犯罪中，不應放縱監(jiān)督者的刑事責任，應大力提倡監(jiān)督過失理論。

風險社會;新過失論;監(jiān)督過失

風險社會，指稱的是在后工業(yè)化時期，隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生于人類實踐活動的各種全球性風險和危機，對整個人類生產(chǎn)、生活乃至對人類的生存和發(fā)展造成嚴重威脅，而人類對此又失去控制的一種狀態(tài)。風險社會中存在大量的過失犯罪，懲罰過失犯罪過嚴，則會限制科技的發(fā)展;對于過失犯罪過寬，則會給人類造成極大的風險。所以在風險社會中，過失理論的適當選擇，對預防風險和懲罰犯罪有極大的現(xiàn)實意義。

一、過失理論的發(fā)展脈絡

(一)舊過失論

舊過失論就是傳統(tǒng)的過失理論，認為過失與故意一樣是責任形式的一種，對結(jié)果的預見屬于主觀方面的事實，過失犯的本質(zhì)在于違反結(jié)果預見義務。既然有預見可能，就應該積極預防，如果行為人違反預見義務，最終導致結(jié)果的發(fā)生就是過失。過失犯的非難可能性，應以行為人是否具有注意能力為前提條件，如果行為人具有注意能力，就應該謹慎為之，但是由于行為人不注意而違反了結(jié)果預見義務以至未能避免危害結(jié)果的發(fā)生，就具備非難可能性。舊過失論是建立在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會基礎之上，是為了應對偶然發(fā)生的人身傷害事故而創(chuàng)設出的理論。在生產(chǎn)力水平較低的社會中，預見可能性的范圍較窄，原則上只要存在法益的侵害，就可以予以歸責。隨著科技水平的不斷發(fā)展，人類進入到風險社會，風險的類型和危害程度不斷加大，人類對于危險的預見性能力也不斷增強，如果以違反結(jié)果預見義務為由進行歸責，那么科學的發(fā)展和社會的進步將停滯不前［1］(P32)。

(二)新過失論

新過失論以結(jié)果避免義務為中心，其將過失作為違法性要素來進行考量，而不是將其作為責任要素來考慮。新過失論認為，過失不僅僅是違反了結(jié)果的預見義務，更主要的是違反了結(jié)果避免義務，對具體結(jié)果的預見僅僅是過失責任成立的基礎條件，如果連預見可能性都沒有，那更談不上結(jié)果回避義務。但是，即使有預見可能性，行為人卻履行了結(jié)果回避義務，就是發(fā)生了結(jié)果也不能成立過失犯罪。新過失論產(chǎn)生的主要原因是隨著工業(yè)化程度的提升，侵害法益的行為越來越多，如果將這些行為全面禁止，是沒有道理的，因為有些危險行為在一定程度上是有利于社會進步的，所以只能在一定程度上承認其存在。對于新過失論，應結(jié)合被允許的危險理論加以理解。被允許的危險理論，是指社會生活中不可避免地存在危害法益的行為，根據(jù)其對社會是否有利，在一定范圍之內(nèi)允許其發(fā)生。為何要承認可容許的危險，是有其原因的。如果禁止所有的風險，人類社會就會停止發(fā)展，為了維護社會進步，具有一定價值的行為，即使給人的生命、財產(chǎn)帶來損失，也是應該允許的?；诖耍瑳Q定可允許危險的范圍的判斷標準，就是基于功利主義的衡量理論，應以社會相當性為標準，而社會相當性具體是指沒有違反社會生活的最低注意義務。所以按照被允許的危險理論，即便是存在預見危害結(jié)果的可能性，但并沒有超過社會生活所能允許的最低注意義務，那么即使出現(xiàn)一定的危害后果，并不違法。

(三)新新過失論

新新過失論又稱為危懼感說。該說是基于新過失論對過失犯罪的處罰范圍過窄，特別是現(xiàn)代社會太多的未知危險行業(yè)需要擴大過失犯罪范圍而提出的。新新過失論認為，對于認定注意義務前提條件的預見可能性，并不需要具體的預見，只要對危險的發(fā)生有模糊的不安全感或者是危懼感就可以了。但是，危懼感說由于過于將危險預見抽象化，給人的感覺虛無縹緲，難以準確把握，在預見義務上的要求比舊過失論更為苛刻，幾乎等同于絕對責任。所以，危懼感說即使在其發(fā)源地日本也受到了廣泛批判。首先，該說在面臨未知的危險之時，有結(jié)果責任的傾向。其次，此說過分擴大了在常規(guī)領(lǐng)域過失犯罪的范圍。最后，該說所提出的預見可能性的界限非常模糊，在司法實踐當中，難免理解各異，造成司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

二、新過失論更適合于風險社會

過失理論較故意理論而言起步較晚，是在近代工業(yè)社會繁榮之后才逐步發(fā)展完善的。舊過失理論重視結(jié)果無價值，對于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的過失犯認定具有一定的合理性。隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展，人類步入風險社會，日常業(yè)務行為和生活中行為的風險也與日俱增，所以有時明知有風險，也要實施某種行為，舊過失理論就不能適應當前社會的變遷。過失理論面臨著兩方面的任務:一是要預防重大風險對人類的危害;二是要維護社會的進一步發(fā)展。兩個任務實際上是對立統(tǒng)一的，因為最終都歸結(jié)到人類社會的平穩(wěn)發(fā)展。在此基礎上，新過失論產(chǎn)生了，其基于社會分工和社會安全的需要，不僅要求結(jié)果無價值，更傾向于在行為無價值上把握過失問題，更能滿足現(xiàn)代社會的需求。

風險社會的科技風險一方面是不為人知的尖端技術(shù)的初次應用，另一方面是已經(jīng)為人類所熟悉的普通技術(shù)的應用。對于第一個方面，發(fā)展出了危懼感說以使行為人承擔責任;對于第二個方面，則用新過失論來合理地免除行為人的責任?？梢?，不論是新過失論還是危懼感說，都是為了應對風險社會的一種理論修正。新新過失論從維護社會安全的角度出發(fā)，以抽象的預見可能作為判斷過失有無的標準，具有一定的合理性。實際上，新新過失論也不是反對者所說的任意的出入人罪，而是在維護公共安全的角度下想找出具體的負責者，盡管對危懼感范圍界定得非常模糊，但也反映出新新過失論并非想追求單一的結(jié)果歸責，可以看作是對現(xiàn)代風險社會的一種理論探索。但是，新新過失理論不能平衡發(fā)展與安全之間的關(guān)系，所以還不能作為風險社會的通行理論。

與其他過失理論相比較而言，新過失論更適應于風險社會的需要，因為其具有一定的理論張力。新過失論可以通過對結(jié)果避免義務的程度設定，來確認不同情況下過失責任的范圍。在高新科技領(lǐng)域，可以通過相應的技術(shù)法規(guī)對行為人設定較高的結(jié)果避免義務，例如在轉(zhuǎn)基因、納米技術(shù)、生化技術(shù)領(lǐng)域等制定出嚴格的技術(shù)研發(fā)規(guī)范，提升從業(yè)者的謹慎注意能力。所以，風險社會的過失責任還應當以結(jié)果避免義務為其基礎，新過失理論中的預見可能性既包括對具體危險的預見，也包括對抽象危險的預見，除了一切不可能預見的情況之外，都屬于應預見的范圍之內(nèi)。如此，新過失論既可以解決舊過失論對過失犯范圍的過度擴張，也可以避免在風險社會中為保護重大法益之時結(jié)果責任的抬頭?？偟膩碇v，新過失理論滿足了風險社會中社會利益平衡的需要，而本身又具有一定的理論張力，所以新過失論是應對科技風險社會的最恰當選擇。

三、監(jiān)督過失理論之提倡

(一)監(jiān)督過失的概念

監(jiān)督過失理論起源于日本，該理論主張除了對現(xiàn)場直接導致危害結(jié)果的行為人追究責任以外，還應追究其上位管理人員的過失責任。在日本刑法理論中，監(jiān)督過失分為廣義的監(jiān)督過失和狹義的監(jiān)督過失。狹義的監(jiān)督過失，就是指與直接實行而使危害結(jié)果發(fā)生的過失行為人相對應，處在管理、督促直接行為人的上位監(jiān)督人疏于履行自己防止前述過失的情形。廣義的監(jiān)督過失，包含狹義的監(jiān)督過失和管理過失兩種情形。管理過失，是指由于管理人對于其所管理的設備、機構(gòu)沒有設立完備的安全體制而造成危害結(jié)果的情形［2］(P269)。筆者認為，對監(jiān)督過失應該從廣義的角度予以把握，雖然監(jiān)督過失和管理過失存在一定的不同，監(jiān)督過失側(cè)重于對人的直接監(jiān)督，管理過失側(cè)重于對制度的構(gòu)建，但是兩者也有交叉之處，因為安全管理體制的構(gòu)建最終還要落實到對人的管理上，所以廣義的監(jiān)督過失概念更全面一些。

(二)監(jiān)督過失責任的成立條件

監(jiān)督過失的成立應具備以下幾個條件:第一，監(jiān)督管理者必須具有相應的注意義務。其注意義務主要來源于相關(guān)的職業(yè)管理行政法規(guī)、具體的操作規(guī)程等，注意義務的內(nèi)容與一定的職業(yè)規(guī)范有密切關(guān)系。在監(jiān)督過失中，危害結(jié)果并不是由監(jiān)督管理者的過失行為直接引發(fā)的，所以監(jiān)督管理者對結(jié)果的預見性并不是對最終危害結(jié)果的預見可能性，而是預見到自己的行為會導致被監(jiān)督人不當行為的可能性。被監(jiān)督者的不當行為，實際上是一個中繼行為，只要監(jiān)督者具有中繼行為的預見可能性，那就推定其具有對最終危害后果的預見可能性。至于監(jiān)督管理者的結(jié)果回避義務，也不是對最終危害后果的避免義務，而是對于被監(jiān)督者不當行為的避免義務，也就是說其應該采取適當行為避免被監(jiān)督者的不當行為。第二，監(jiān)督管理者必須具有相應的注意能力。監(jiān)督管理者注意能力的判斷標準存在客觀標準說、主觀標準說和折中說?？陀^說主張以一般人的注意能力為判斷標準;主觀說主張以行為人個人的注意能力為判斷標準;折中說主張當行為人個人的注意能力高于一般人時，以行為人的個人注意能力為標準，反之則以一般人的注意能力為標準［3］。筆者認為，折中說相對而言更為合理。第三，監(jiān)督管理者應該謹慎履行自己的注意義務，卻違反注意義務。監(jiān)督過失理論提升對監(jiān)督管理者的歸責地位，主要是由于其沒有謹慎履行自己的注意義務，導致被監(jiān)督者的不當行為產(chǎn)生了危害結(jié)果。第四，成立監(jiān)督過失責任應有監(jiān)督過失的行為。對于監(jiān)督過失行為可以由哪種行為方式構(gòu)成，理論上有不同看法:其一，認為監(jiān)督過失行為只能由不作為構(gòu)成，因為監(jiān)督管理過失成立的機理，就是監(jiān)督管理人應為而不為，所以監(jiān)督過失犯罪都是不作為犯罪。其二，認為監(jiān)督過失行為只能由作為構(gòu)成。其三，認為監(jiān)督過失既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。筆者認可這一觀點。對于由作為方式構(gòu)成的情形，是指監(jiān)督管理人由于過失沒有正確地履行自己的監(jiān)管職責，雖然也作出了相應的指揮、監(jiān)督行為，卻是違反規(guī)定的不當行為，從而導致被監(jiān)督人對應的行為產(chǎn)生危害結(jié)果。對于由不作為方式構(gòu)成的情形，是指監(jiān)督管理人負有作為義務，但是由于過失而沒有履行自己的作為義務的情形。第五，監(jiān)督過失與被監(jiān)督人的不當行為直至危害后果之間存在因果關(guān)系。這里存在兩個相聯(lián)系的因果關(guān)系:一個是監(jiān)督管理者的過失行為與被監(jiān)督者因此而為的不當行為之間的因果關(guān)系;另一個是被監(jiān)督者實施的不當行為與最終的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。被監(jiān)督者的不當行為是這兩個因果關(guān)系的中介，它既是結(jié)果，又是原因［4］。監(jiān)督管理者主要是對自己的過失行為而導致被監(jiān)督者的不當行為負責，它們之間是直接因果關(guān)系，而與被監(jiān)督者行為導致的危害結(jié)果之間是間接因果關(guān)系。根據(jù)因果關(guān)系理論，間接因果關(guān)系也是事物之間的本質(zhì)聯(lián)系，也可以成為對監(jiān)督者歸責的事實基礎。

(三)監(jiān)督過失中不被容許的危險判斷

前文所提到的客觀歸責理論，對于犯罪論適應現(xiàn)代風險社會有一定的借鑒作用?？陀^歸責理論的核心是行為是否制造了法不容許的危險，更適合運用于過失犯罪。所以，在監(jiān)督過失中不被容許的危險如何判斷，也是客觀歸責理論在監(jiān)督過失中的具體運用。

其一，有關(guān)安全的行政法律、法規(guī)。風險社會中人們對安全的要求提升到了很高的層面，世界各國為了保護國民的安全和社會秩序，在許多方面設立保護安全的行政法律法規(guī)。例如，《中華人民共和國礦山安全法》規(guī)定:“礦山開采必須具備保障安全生產(chǎn)的條件，執(zhí)行開采不同礦種的礦山安全規(guī)程和行業(yè)技術(shù)規(guī)范;礦山企業(yè)必須建立、健全安全生產(chǎn)責任制;礦長對本企業(yè)的安全生產(chǎn)工作負責;礦長必須經(jīng)過考核，具備安全專業(yè)知識，具有領(lǐng)導安全生產(chǎn)和處理礦山事故的能力;礦山企業(yè)安全工作人員必須具備必要的安全專業(yè)知識和礦山安全工作經(jīng)驗;礦山企業(yè)必須向職工發(fā)放保障安全生產(chǎn)所需的勞動防護用品;勞動行政主管部門的礦山安全監(jiān)督人員有權(quán)進入礦山企業(yè)，在現(xiàn)場檢查安全狀況;發(fā)現(xiàn)有危及職工安全的緊急險情時，應當要求礦山企業(yè)立即處理?！背嗽诎踩a(chǎn)領(lǐng)域有很多行政法律法規(guī)之外，在諸如食品安全、交通安全、藥品安全等領(lǐng)域也有相關(guān)行政法律法規(guī)。從表面上看，這些安全規(guī)范是行政法律法規(guī)，實質(zhì)上都是在刑法涉足之前對公民的生命財產(chǎn)安全起到相應的保護作用。例如，刑法上的空白罪狀，往往是以相關(guān)的行政法規(guī)為基礎，對違背這些法規(guī)并造成的嚴重后果追究刑事責任。所以，監(jiān)督管理者如果違背了相關(guān)的保護安全的行政法律法規(guī)的話，就是制造了法所不容許的危險。

其二，相關(guān)的交往規(guī)范。除了前述行政法律法規(guī)之外，違反了相關(guān)的交往規(guī)范，也被認為制造了法不容許的危險。這里所說的交往規(guī)范，是指私人的利益團體在技術(shù)領(lǐng)域、特定的體育運動項目中設立的相關(guān)規(guī)則。在通常情況下，人們對交往規(guī)范的違反成為過失的基礎，但是這些交往規(guī)范不具有法律法規(guī)所具有的效力。這些交往規(guī)范可能一開始就是錯誤的，也可能隨著技術(shù)的不斷發(fā)展而變得過時。此外，當人們僅僅是輕微地違反了交往規(guī)范，或者通過其他方式保障了安全，也不認為其制造了刑法所不容許的危險。另一方面，即使遵守了交往規(guī)范，有時也不能排除制造不被容許的風險，因為有些特殊的危險案件，所提出的要求比平均水平的規(guī)則更為嚴格。

在具體的判斷過程中，需要注意的是:第一，有些行政法規(guī)所規(guī)定的與保護生命財產(chǎn)無關(guān)，只是一些具體的技術(shù)性操作規(guī)程，違背這些法規(guī)不能認為就制造了法不容許的風險。第二，當組織內(nèi)部的安全規(guī)范與法律法規(guī)相沖突之時，遵守了組織內(nèi)部的安全規(guī)范并不能代替法律法規(guī)，這要根據(jù)法律層級原理否定其抗辯理由。第三，在有些安全規(guī)范不充分之時，對于監(jiān)督管理人提出的要求更高，行為人要根據(jù)現(xiàn)場情勢盡最大注意。盡管違反上述所提到的安全規(guī)范，不能絕對地作為判斷是否制造了刑法所不容許的危險的標準。但是，在安全意識逐漸增強，安全管理規(guī)范日益增多的背景下，刑法是最后的保障法，是否違反了相關(guān)的法律法規(guī)、內(nèi)部的安全規(guī)則，對于我們判斷監(jiān)督者是否制造了刑法所不容許的危險，具有一定的標示意義，當然其也要取決于該規(guī)范的完善程度以及與刑法的關(guān)系［5］。

(四)監(jiān)督過失與信賴原則

信賴原則最早是隨著現(xiàn)代交通日益發(fā)達，在交通事故領(lǐng)域發(fā)展起來的一種判斷事故雙方責任的刑法理論，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛地被應用于社會生活的多個領(lǐng)域。在監(jiān)督過失中，信賴原則是否能夠適用，理論上存在一定的爭議。有學者認為，信賴原則只能發(fā)生在具有同等地位的主體之間，而監(jiān)督管理者和被監(jiān)督者之間屬于上下級關(guān)系，地位不等，如果在監(jiān)督過失領(lǐng)域適用信賴原則，就會放縱監(jiān)督者，而將所有責任都歸結(jié)于被監(jiān)督者。日本的大谷實教授持這種觀點。他認為在具體的工作進程中，被監(jiān)督者就相當于監(jiān)督者的手腳，所以不適用信賴原則［6］(P156)。有學者認為，信賴原則可以適用于監(jiān)督過失領(lǐng)域。日本刑法學者西原春夫教授指出，在監(jiān)督過失的場合中，由于社會組織內(nèi)部的分工是不可避免的，所以監(jiān)督管理者信賴被監(jiān)督者謹慎從事，對被監(jiān)督者造成的危害結(jié)果，不負責任。還有學者認為，在監(jiān)督過失中，應該分為不同情況而有選擇地適用信賴原則，在監(jiān)督管理者直接指揮被監(jiān)督人的情況下，可以適用信賴原則，而在監(jiān)督管理者間接介入的情形下，就不適用信賴原則［3］。

筆者認為，在監(jiān)督過失領(lǐng)域，不能完全否定信賴原則，可以有限制地適用信賴原則。第一，信賴原則在監(jiān)督過失領(lǐng)域的適用基礎，是應具備明確分工的責任到人的追責制度，以及完備的安全防范機制，而且具體的實施者是具備相關(guān)技術(shù)水平的人。比如，把一些尚未取得相關(guān)資質(zhì)的學員派到只有熟練工才能操作的生產(chǎn)一線去，是不合適的。所以，在新的工作人員上崗之前，應對其進行完善的技術(shù)培訓和安全培訓，并指派相關(guān)的指導人員幫助其掌握技術(shù)。第二，監(jiān)督管理者和被監(jiān)督人應該具有一種實質(zhì)上的信賴關(guān)系。這種信賴關(guān)系是建立在兩者長期合作的基礎之上的，只有經(jīng)過長期的工作配合，監(jiān)督者才能信任下屬能夠有效地完成相應工作，對于新的下屬，監(jiān)督者就不能夠盲目信賴其工作能力［4］。第三，在具備危險發(fā)生可能性的情形下，如果被監(jiān)督者向監(jiān)督者提出了相應建議，而監(jiān)督者基于以往的經(jīng)驗不予采納，此種情況就不適用信賴原則。

［1］趙慧.刑法上的信賴原則［M］.武漢:武漢大學出版社，2007.

［2］馬克昌.比較刑法原理［M］.武漢:武漢大學出版社，2002.

［3］劉丁炳.監(jiān)督過失理論研究［J］.求索，2008，(2).

［4］彭鳳蓮.監(jiān)督過失責任論［J］.法學家，2004，(6).

［5］呂英杰.監(jiān)督過失的客觀歸責［J］.清華法學，2008，(4).

［6］［日］大谷實.刑法總論［M］.黎宏，譯.法律出版社，2003.

The Choice of Theory on Negligent Offence in Risk Society

ZHANG Dao-xu

(School of Law，Henan University of Technology，Zhengzhou 450001，China)

With rapid development of science and technology in risk society，there is large number of negligent crime.The theory on negligent offence experienced a fault of the old and new fault theory，the new super-fault of the three stages of development.The new fault theory is more fit in the risk of social crime prevention needs in risk society.On crimes of liability accident，we should not indulge the criminal responsibility of supervisors，but should vigorously promote the theory of negligent supervision.

Risk society;New negligence theory;Theory of negligent supervision

DF611

A

1008—4444(2011)06—0112—04

2011－09－11

本文系劉志偉教授主持的2009年度北京師范大學自主科研基金資助項目《科技風險的管理與公共安全的刑法保障》(2009AB－5)的階段性成果

張道許(1976—)，男，河南許昌人，河南工業(yè)大學法學院講師，法學博士。

(責任編輯:宋孝忠)