劉芹芹

(山東眾成仁和律師事務所，山東 濟南 250101)

徘徊在傳統(tǒng)與現(xiàn)代間的刑事訴訟法修改之下的沉默權*

劉芹芹

(山東眾成仁和律師事務所，山東 濟南 250101)

十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議的《刑事訴訟法修正案(草案)》公布，意料之中，沉默權三個字沒有出現(xiàn)在修正草案中。與理論界熱烈的討論不同，參加審議會議的學者，包括律師，幾乎沒有人要求提沉默權。本文從沉默權的起源、發(fā)展及法力屬性，深入結合我國情況探討了是否有必要引入沉默權，以及如何構建問題。

沉默權;無罪推定原則;相對沉默權;如實回答

一、沉默權的發(fā)展

沉默權(the Right To Silence)，是指刑事訴訟中，嫌疑人和被告人所享有的，可以對司法人員(包括警察、檢察官和法官)的訊問保持沉默，而不自證其罪的權利(the Privilege against Self－incrimination)。這一權利從觀念上來源于英國法諺:“任何人無義務控告自己”。沉默權包括以下含義:(1)被告人有權拒絕回答偵查追訴人員的訊問，有權在訊問中保持沉默。法官不得因被告人的沉默而使其處于不利的境地或對其作出不利的裁判;(2)被告人沒有義務為追訴方提供可能使自己陷入不利境地的陳述和實物證據(jù)，追訴方不得采取任何非人道或有損被告人健康、人格尊嚴的方法強迫其就指控事實作出供述和提供證據(jù);(3)被告人有權就案件事實作出有利于或不利于自己的陳述，但這種陳述須出于真實的意愿，并在意識到其行為后果的情況下，法院不得把迫于外部強制和壓力所作出的陳述作為定案根據(jù)。

英美法系的沉默權源自于英國17世紀的不自證其罪特權，它是在總結伊麗莎白王朝和斯圖亞特王朝時期殘酷的星法院和高等委員會的糾問式訴訟的歷史教訓而產(chǎn)生的。那時審判采用“依職權宣誓”的審訊制度，沉默權作為主張取消“依職權宣誓”一方的有力武器而被提出，并逐步豐富和發(fā)展。到17世紀，宣誓與沉默權之爭演化為議會和普通法院與王室之間的政治斗爭。約翰·李爾本出版煽動性書刊案對該制度的確立，具有里程碑意義。星座法庭指責李爾本販運煽動性書籍，李爾本否認犯罪并以“任何人無義務控告自己”拒絕回答可能導致其自我歸罪的訊問。星座法庭以拒絕宣誓為由判處李爾本藐視法庭罪，將其監(jiān)禁并施以肉刑。在執(zhí)行鞭笞的過程中李爾本向圍觀人群痛斥審判的不公，贏得民眾的同情和支持，使輿論倒向議會一方。不到兩年的時間議會掌握了政權。1641年議會宣布李爾本案的判決不合法，禁止在刑事案件中使用“依職權宣誓”。一年以后在一起由議會審理的十二主教案中，沉默權被引用并得到確認。到1688年，沉默權在英國已完全站穩(wěn)了腳跟。

受英國法的影響，美國1789年憲法修正案第5條明確規(guī)定反對強迫自我歸罪的特權。德、日等大陸法系國家則是通過刑事訴訟的立法直接規(guī)定沉默權規(guī)則。例如，德國刑訴法第136條規(guī)定:“依法被指控人有就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利，并且有權隨時(包括在訊問之前)，與由他自己選任的辯護人商議”，“對被指控人決定和確定自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。”隨著聯(lián)合國不斷確立、推行刑事司法的國際化，特別是刑事司法領域最低限度人權保障標準的努力，沉默權得到聯(lián)合國許多文件的確認。1966年第21屆聯(lián)合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》在第14條第三項規(guī)定，刑事被告人有“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”的權利。該公約于1976年3月23日生效。1994年9月10日世界刑法學協(xié)會第十五屆代表大會《關于刑事訴訟法中的人權問題的決議》第16條建議各國立法規(guī)定:“被告人有權保持沉默，并且從警察或司法機關進行首次訊問即有權知悉受控”的內(nèi)容。

自從其誕生之日起，對其展開的質(zhì)疑也從未停止。贊成派和反對派的觀點相互交鋒，從總體上看，贊成派的觀點在論戰(zhàn)中略占上風。贊成派的觀點主要為:(1)現(xiàn)行法課予犯罪嫌疑人、被告人如實回答的義務，在正常的情況下并不能幫助破案率及定罪率的提高，而且將導致實踐中違反法定程序的現(xiàn)象。(2)確立沉默權是貫徹無罪推定原則的要求。(3)確立沉默權有利于遏制長期存在的且難以克服的刑訊逼供現(xiàn)象。(4)確立沉默權是使大陸刑事訴訟與香港、澳門法律法規(guī)以及國際公約的內(nèi)容相協(xié)調(diào)的需要。(5)確立沉默權是對犯罪嫌疑人、被告人基本人格尊嚴的重要保證，可促進中國刑事訴訟制度的進一步民主化。

二、沉默權的法理分析

(1)沉默權是一種自然權利

馬克思曾經(jīng)說道:“立法權并不創(chuàng)立法律，它只揭示和表述法律?！睆臍v史的順序而言，應當是先有道德、后有法律，法律只是對道德加以體現(xiàn)和維護的手段;道德權利并不依賴于法律權利而存在，它自在自為地存在;法律可以確認道德權利，也可以剝奪道德權利;但一部科學的、善良的法律，應當而且必須確認和維護人的基本的道德權利。對此，我國學者夏勇亦有精辟論述。夏勇認為:道德權利本身不僅不是法律和政治權力可以增損或取消的，而且是確證或批判法定權利的根據(jù);法定權利并不象現(xiàn)代法律理論所希望的那樣能自證其身，它必須得到道德原理的支持;自然權利意味著它不是因為法律規(guī)定才生成的法定權利或其它約定權利。這在更深層次上揭示沉默權的本質(zhì)屬性。

(2)沉默權是無罪推定原則的重要內(nèi)容

無罪推定原則是一項為現(xiàn)代法治國家普遍承認和確立的重要刑事訴訟原則，是國際公約確認和保護的一項基本人權，也是聯(lián)合國在刑事司法領域制定和推行的最低限度標準之一。無罪推定原則最早淵源于古代羅馬法的“有疑，為被告人之利益”的原則，其基本內(nèi)容是對有疑問的案件，應作出有利于被告人的判決，即無罪判決。無罪推定的基本內(nèi)涵應包括法院在判決犯罪嫌疑人、被告人有罪之前，在法律上應假定其無罪或推定其無罪。為使這一原則得到實施，犯罪嫌疑人、被告人應獲得一系列旨在對抗國家追訴權的訴訟特權和程序保障，這些特權和保障主要包括將指控罪狀通知本人的權利、保持沉默的權利、獲得律師幫助的權利、最后陳述的權利、傳喚證人詢問證人的權利、上訴的權利等等。

(3)沉默權是屬于言論自由范疇中“不說話”的權利

如上文所言，沉默權有三種含義，強調(diào)的就是被告人有陳述與不陳述的自由，即說與不說的自由，以及說什么的自由，這都屬于言論自由的范疇。我們將說與不說的自由可以稱為消極的言論自由，說什么的自由則可稱為積極的言論自由。積極地的言論自由需要有消極的言論自由予以支撐。當我們討論后一種意義上的言論自由時，都是假定前一種意義上的言論自由是已受保障的。如果一個人連說與不說的權利都不能享有，很難想象其言論之內(nèi)容的自由居然還能得到保障。

三、對沉默權批判及限制

英國學者普遍認為，第一個對沉默權提出系統(tǒng)性批判的當屬功利主義哲學大師邊沁。邊沁是功利主義哲學大師，在邊沁看來，證據(jù)法的價值就在于能夠保證獲得一個準確的實體法結果，所有有礙于這一目的的證據(jù)規(guī)則都不具有正當性。由于沉默權阻礙了證據(jù)法目標的實現(xiàn)，所以邊沁對其展開了猛烈的批判。

邊沁認為不應該用證據(jù)規(guī)則作為制衡國家機關的武器，防止權力濫用的治本之道是通過完善的立法活動制定或修改實體法規(guī)則，從而直接防止權力的濫用;而不是借助于過于技術化的程序性規(guī)范來間接地制約權力，通過程序保障自由只是一個治標不治本的策略。邊沁認為沉默權只會保護有罪的人，而對無罪的人并沒有什么意義。無罪者絕對不會利用這項規(guī)則。無罪的人會主張說出來的權利，就像有罪的人會援引沉默權一樣?！背聊瑱鄷弧皦娜恕彼枚}口不言，而“好人”則會主張說出來的權利以澄清自己的無辜，因此，賦予被告人沉默權會導致實體正義的流產(chǎn)。邊沁對沉默權的批判性意見至今仍然為沉默權的反對者奉為經(jīng)典論據(jù)，部分觀點已經(jīng)被英國的立法機關吸收，并進而體現(xiàn)在1994年《刑事審判與公共秩序法》中對沉默權的限制性條款上。

沉默權問題上的利益沖突與權衡，在英國得到了充分體現(xiàn)。進入20世紀70年代后，英國法學界和司法實務工作者圍繞沉默權規(guī)則展開了廣泛的爭論。1972年，英國公布了刑事法律修訂委員會第11號報告書，其中提議改革所謂“沉默權”，允許法庭根據(jù)警察進行訊問時受訊問人拒絕提供有關事實情況，在審判過程中作出必要的推斷。這樣改革的結果，“將使法庭獲得一種迫使嫌疑人回答問題的手段，即使該嫌疑人已經(jīng)被監(jiān)禁”。1988年，在朝野上下強烈要求打擊包括恐怖活動在內(nèi)的各種犯罪的呼聲中，英國在北愛爾蘭的反恐怖主義活動中決定限制犯罪嫌疑人的沉默權。其后，皇家刑事司法委員會在經(jīng)過兩年多的調(diào)查和研究的基礎上，于1993年就英國刑事訴訟制度的改革問題提出了一份報告。該報告的結論是，原來實行的那種由訊問的警察告知嫌疑人不被強迫回答問題的做法應當繼續(xù)堅持，不應從被告人的沉默中推導出對其不利的結論。1994年，鑒于所面臨的日趨嚴重的刑事犯罪，英國通過了《刑事審判和公共秩序法》，對沉默權規(guī)則的適用進行了限制。這些限制，集中規(guī)定于該法第34條至第37條。該法規(guī)定:(1)犯罪嫌疑人在訊問中沒有告訴警察期待提及的事實，而這一事實為辯護方審判中用作辯護依據(jù)，那么法官和陪審團可以作不利于被告人的推論;(2)假如被告人在審判中保持沉默，法官和控訴方可提請陪審團作任何認為適宜的推論，并且這種推論不對不利于被告人的證據(jù)和被告人有罪的證據(jù)加以解釋;(3)嫌疑人拒絕回答警察關于可疑物體、物質(zhì)痕跡的提問而這些物質(zhì)在被告人的身體、衣服上或者被逮捕地點被發(fā)現(xiàn)時，法官和陪審團可作不利于被告人的推論;(4)嫌疑人不向警察解釋為何在發(fā)生犯罪的大致時間內(nèi)在犯罪現(xiàn)場出現(xiàn)并因此而被捕，法官和陪審團可作不利于被告人的推論。

四、建立有限制的沉默權制度

刑事訴訟有兩大職能，懲罰犯罪和保障人權。為懲罰犯罪，司法權順利實施的重要性也許是無論怎么強調(diào)也不會過分的，但是，司法權不能損害人權。從人權與司法權這對立的兩極取得利益平衡，較為理想的立法應當是在國家有效打擊犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人的主體地位之間尋求到一個恰當?shù)钠胶恻c，即對沉默權進行一定限制。我國目前應當確立沉默權制度，這取決于促進國內(nèi)刑事訴訟制度的民主化和履行國際法義務的雙重需要。確定沉默權有利于加強犯罪嫌疑人和被告人基本人權的程序保障，促進刑事訴訟制度向民主化、法治化方向發(fā)展;我國政府簽署的《公民權利與政治權利國際公約》第14條第3項規(guī)定，任何受到刑事指控的人有權“不被強迫自證其罪或者供認罪行”，中國有義務去實施該條約。

筆者認為，就當今中國的訊問體制來說，只能確立一種“相對的”或“有限制的”沉默權。這種有限制的沉默權體現(xiàn)在:一是犯罪嫌疑人有拒絕回答的權利，但是有消極忍受訊問的“道德義務”;二是對于一些特殊案件，可以要求被調(diào)查人有“如實回答”的義務，犯罪嫌疑人或被告人保持沉默時，檢察官或法官可以對此進行不利于被告人的評論或推論，具體可參考英國的立法例，此外，還應該完善相應的配套制度。我國當下對沉默權在立法處理應作出如下規(guī)定:

(一)明確沉默權的試用期間

從大多數(shù)國家沉默權立法來看，該制度實際上在刑事訴訟的主要訴訟階段都是適用的。在英美法系定罪與判刑程序分離的情況下，美國的盤里還確認在判刑程序中被定罪人仍享有保持沉默權的權利。

在各個訴訟階段中，尤其是偵查訊問階段，沉默權具有重要意義，因為如果偵查訊問階段不能保持沉默，此后的訴訟階段中的沉默往往缺乏實際意義。當然，起訴階段、審判階段的沉默權也應得到保障，因此，沉默權應當從偵查訊問階段就開始確立。

(二)解除“如實回答”義務，建立自白任意性規(guī)則

此次刑訴法修正草案第四十八條規(guī)定，將第九十三條改為第一百一十七條，增加一款，作為第二款:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！辈莅高@么寫，存在邏輯問題，甚至有些滑稽:規(guī)定應如實回答，就是在法律上有這個義務，不如實回答會帶來不利的法律后果。我們通常講“坦白從寬、抗拒從嚴”，不如實回答就屬于抗拒。93條規(guī)定的如實回答不刪去，又不規(guī)定沉默權，不得自證其罪在某種意義上就會變成口號性質(zhì)的東西。我認為應當刪掉如實供述，但可以從另一個角度規(guī)定，比如現(xiàn)草案中新加第二款，即告知他如實回答可從寬處理。就是說我鼓勵你如實回答，而不是規(guī)定你有這個義務。

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