殷慧芬

（上海政法學(xué)院法律系，上海 201701）

政治與法律

消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式比較研究

殷慧芬

（上海政法學(xué)院法律系，上海 201701）

消費(fèi)者破產(chǎn)立法的基本功能之一就是服務(wù)于消費(fèi)信用的發(fā)展。從信用管理強(qiáng)弱的角度，消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式可劃分為開放型模式和管制型模式。兩種立法模式的區(qū)別主要體現(xiàn)在立法目標(biāo)、程序門檻、債務(wù)人教育制度等方面。消費(fèi)信用、社會保障等因素決定了一個國家立法模式的選擇。我國目前相關(guān)配套措施如征信體系、財產(chǎn)登記制度等尚未完善，消費(fèi)者逃債問題始終是社會關(guān)注的一個焦點(diǎn)，消費(fèi)者破產(chǎn)立法宜偏向于管制型模式。

消費(fèi)者破產(chǎn) 立法模式 消費(fèi)信用 開放型模式 管制型模式

我國當(dāng)前局部地區(qū)信用消費(fèi)快速發(fā)展，產(chǎn)生的一些消費(fèi)者支付不良現(xiàn)象已經(jīng)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了不容忽視的影響。為避免消費(fèi)信用風(fēng)險引起的不良后果，必須盡快建立消費(fèi)者破產(chǎn)制度。建立適合我國國情的消費(fèi)者破產(chǎn)制度，就必須在借鑒其他國家消費(fèi)者破產(chǎn)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國消費(fèi)信用現(xiàn)狀對消費(fèi)者破產(chǎn)制度進(jìn)行深入分析與探討。本文在考察國外消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式的基礎(chǔ)上，通過梳理消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式選擇的影響因素，提出管制型的立法模式是我國消費(fèi)者破產(chǎn)制度的理性選擇。

一、消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式的類型

1.消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)

立法模式是立法主體創(chuàng)制法律的慣常進(jìn)路，以及在整個立法過程中以先前慣例為參照制定的立法活動所遵循的原則性標(biāo)準(zhǔn)。一國消費(fèi)者破產(chǎn)制度的建立、發(fā)展與變革往往同該國當(dāng)時的社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化背景有關(guān)，是在各種力量的協(xié)調(diào)與撞擊下產(chǎn)生的，因而各國的消費(fèi)者破產(chǎn)立法存在諸多差別，從而形成不同的立法模式。當(dāng)然，世界上沒有哪個國家的消費(fèi)者破產(chǎn)制度與另一個國家的消費(fèi)者破產(chǎn)制度完全一樣，因此，立法模式的劃分只是相對而言的，許多國家的立法模式只是有條件地大致劃歸于同一類型的各國立法模式，彼此之間也存在許多差異。西方學(xué)者基于不同的角度，對消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式類型的劃分作過多方面的努力。從立法目標(biāo)的不同，消費(fèi)者破產(chǎn)立法被劃分為如下三種模式：以糾正偏差行為為立法目標(biāo)的破產(chǎn)模式，以為消費(fèi)者提供保護(hù)為立法目標(biāo)的破產(chǎn)模式和以提供社會福利為立法目標(biāo)的破產(chǎn)模式①See Iain Ramsay，“Models of Consumer Bankruptcy：Implications for Research and Policy”，Journal of Consumer Policy，Vol.20，1997，PP.269-287.；依據(jù)債務(wù)免除的水平，即可獲得性、確定性和即時性把消費(fèi)者破產(chǎn)立法劃分為保守型、折衷型和自由型模式②See Rafael Efrat，“Global Trends in Personal Bankruptcy”，American Bankruptcy Law Journal，Vol.76,2002，PP.101-108.保守型立法的特點(diǎn)是沒有破產(chǎn)免責(zé)制度，原因包括消費(fèi)者不具備破產(chǎn)能力或者消費(fèi)者具備破產(chǎn)能力但無權(quán)獲得免責(zé)。第一種表現(xiàn)形式，破產(chǎn)制度不適用于消費(fèi)者的國家，如越南，蒙古，中國，保加利亞，烏克蘭，一些中東國家如土耳其、沙特阿拉伯和一些地中海沿岸國家如意大利和希臘等。南美和中美國家如巴西、墨西哥、玻利維亞、薩爾瓦多、洪都拉斯、巴拿馬、委內(nèi)瑞拉等至今也沒有建立消費(fèi)者破產(chǎn)制度。第二種表現(xiàn)形式是進(jìn)入破產(chǎn)程序的消費(fèi)者，其債務(wù)不能被免責(zé)，如捷克、智利和埃及等。保守型破產(chǎn)的特征是破產(chǎn)是以保護(hù)債權(quán)人利益為本位的機(jī)制。1998年前的德國和荷蘭也都屬于這一類。折衷型立法的特點(diǎn)是消費(fèi)者可獲得免責(zé)，但是過程比較緩慢或者要由法官裁量。印度、巴基斯坦、日本、新加坡、菲律賓、丹麥、挪威、芬蘭、瑞典、奧地利、德國、芬蘭、葡萄牙、西班牙、以色列、南非、肯尼亞和烏干達(dá)等國家采取的是這種立法模式。這些國家理論上債務(wù)人是可能獲得免責(zé)的，但實(shí)際上獲得免責(zé)的債務(wù)人很少，因?yàn)橹挥泻苄”壤膫鶆?wù)人有提出免責(zé)申請的動力。寬松型立法為債務(wù)人提供了高度確定和相對快速的免責(zé)。美國和英國屬于這一類。主要體現(xiàn)在債務(wù)人可在相對較短的時間內(nèi)通過自動免責(zé)制度實(shí)現(xiàn)。；學(xué)者尤迪·萊福納依據(jù)全新開始的權(quán)利、是否包括免責(zé)制度、調(diào)整方案中的責(zé)任分配，把消費(fèi)者破產(chǎn)法分為全新開始模式、再教育模式、管理幫助模式、社會保護(hù)模式四種類型③Niemi-Kiesilainen，“Consumer Bankruptcy in Comparison：Do We Cure a Market Failure or a Social Problem？”O(jiān)sgoode Hall Law Journal，Vol.37，1999，PP.473-503.；芬蘭學(xué)者約翰娜·涅米-克斯蘭娜從制度安排的角度出發(fā)，消費(fèi)者破產(chǎn)立法可區(qū)分為以美國為代表的自由模式和以德國為代表的福利模式。④Johanna Niemi-Kiesil?inen，“Collective or Individual？Constructions of Debtors and Creditors in Consumer Bankruptcy”，In：Johanna Niemi-Kiesil?inen，Iain Ramsay& William Whitford eds.，Consumer Bankruptcy in Global Perspective.Oxford：Hart Publishing，2003，PP.41-49.自由模式把破產(chǎn)作為消費(fèi)者退出信用市場和重新進(jìn)入信用市場的機(jī)制；而福利模式認(rèn)為破產(chǎn)法最重要的功能是作為社會成員遇到自然災(zāi)害、疾病、突發(fā)事件等情況下的風(fēng)險保護(hù)機(jī)制。筆者贊同消費(fèi)者破產(chǎn)立法的基本功能之一就是服務(wù)于消費(fèi)信用的發(fā)展的觀點(diǎn)，將以消費(fèi)信用為視角展開對消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式的研究，認(rèn)為從消費(fèi)信用管理強(qiáng)弱的角度，消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式可劃分為開放型模式和管制型模式。⑤嚴(yán)格說來，各國對消費(fèi)信用都有管制，只有管制程度差異，而無管制與開放之分。本文此處所指的開放信用市場并非指該國的信用市場不受任何管制，而是指政府對信用市場的管制相對較弱。相應(yīng)地，管制信用市場是指政府對信用市場的管理相對較強(qiáng)。

2.基于開放信用市場的開放型模式

開放型模式是以開放的信用市場為基礎(chǔ)發(fā)展起來的一種消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式，其中以美國最為典型，因此又可稱為美國模式?，F(xiàn)行的美國破產(chǎn)制度直接產(chǎn)生于本國獨(dú)特的資本主義制度。美國是一個鼓勵消費(fèi)的國家,其市場經(jīng)濟(jì)的膨脹很大程度上是依靠“信用制度”來實(shí)現(xiàn)的。消費(fèi)信用的獲得被看作是在資本主義制度中發(fā)揮經(jīng)濟(jì)潛力的關(guān)鍵，“信用制度使得美國的商業(yè)遍布全世界”。⑥See Edward J.Balleisen，Navigating Failure：Bankruptcy and Commercial Society in Antebellum America.The University of North Carolina Press，2001，P.28.一項關(guān)于申請破產(chǎn)的債務(wù)人記錄表明，19世紀(jì)中期時美國的消費(fèi)信用已經(jīng)非常普遍。⑦See Richard C.Sauer，“Bankruptcy Law and the Maturing of American Capitalism”，Ohio St.Law Journal，Vol.55,1994，PP.291-98.不僅商人們一般在債務(wù)發(fā)生幾個月后清償，而且顧客也可延期支付。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國經(jīng)歷了一段通貨膨脹，之后消費(fèi)者對各種各樣的日用品和服務(wù)的需求顯著增加。①戰(zhàn)爭期間被壓抑的購物需求、大筆的存款和嬰兒潮的到來等因素導(dǎo)致了消費(fèi)者需求的增長。當(dāng)時的美國政策最大程度上促進(jìn)了消費(fèi)增長，消費(fèi)一族逐漸形成。正如一位咨詢?nèi)耸克裕好绹髽I(yè)面臨的最大挑戰(zhàn)就是讓消費(fèi)者相信快樂的生活方式是道德的，而不是不道德的。這一策略取得了非常好的運(yùn)行效果，美國人開始享受購物的樂趣。②David Ray Papke，“Discharge as Denouement：Appreciating the Storytelling of Appellate Opinions”，Journal of Legal Education，Vol.40，1990，PP.145-59.自此，盡管美國經(jīng)濟(jì)在不同的時期有所衰落，但消費(fèi)信用卻持續(xù)穩(wěn)步增長。

美國消費(fèi)者破產(chǎn)制度的設(shè)計同樣是為了鼓勵風(fēng)險承擔(dān)和消費(fèi)者的高消費(fèi)，保持經(jīng)濟(jì)增長。1898年美國第四部破產(chǎn)法確立徹底的免責(zé)主義以來，美國破產(chǎn)法立法秉承了“破產(chǎn)立法的主要目的之一就是將誠實(shí)的債務(wù)人從債務(wù)重壓之下解脫出來，免去其因商業(yè)不幸所欠債務(wù)及責(zé)任從而重新開始”的理念，將破產(chǎn)債務(wù)人看作需要依靠破產(chǎn)救濟(jì)乃至完全免除債務(wù)負(fù)擔(dān)的弱者，力圖給予債務(wù)人周到的救濟(jì)。1973年破產(chǎn)法委員會對美國破產(chǎn)法的基本理念進(jìn)行了有力的闡述③See Bankruptcy Laws Commission，Report of the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States，H.R.Doc.No. 93-173（1973）.：美國破產(chǎn)法的重點(diǎn)在于為債務(wù)人提供再生和全新開始的機(jī)會。同時，委員會的出發(fā)點(diǎn)是對開放信用市場概念的接受和堅持。委員會認(rèn)為無論對個人而言，還是對社會來說，信用都是一種有益的社會制度。信用促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)增長，增加了個人福利。破產(chǎn)法的一個基本功能是服務(wù)于信用市場。當(dāng)進(jìn)入信用市場的門檻較低時，進(jìn)入破產(chǎn)程序的門檻應(yīng)該同樣放低。

與西歐、北歐國家相比，美國并非福利國家，效率與公平長期較量的結(jié)果總是偏向效率優(yōu)先。因此，美國社會保障制度的選擇，在很大程度上是從效率角度出發(fā)的，這種制度有其本身的特色與優(yōu)勢，也存在著與福利國家相同的某些問題，數(shù)以千萬計的國民缺乏基本的醫(yī)療保障和大量貧困人口的客觀存在，使它作為世界頭號經(jīng)濟(jì)大國遭到了“非議”。④鄭功成：《社會保障概論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第57頁。有限的福利政策導(dǎo)致自然人財務(wù)脆弱性的增加，也解釋了美國破產(chǎn)法為債務(wù)人提供寬容的救濟(jì)的原因。

3.基于管制信用市場的管制型模式

在管制型國家，學(xué)者關(guān)于消費(fèi)者破產(chǎn)的研究和立法注重債務(wù)人負(fù)債的原因，例如經(jīng)濟(jì)衰退、疾病、失業(yè)、不善理財?shù)?。在這里，個人的負(fù)債原因被主要當(dāng)作是一個社會問題，而不是市場問題。這一模式以歐洲國家較為典型，因此又稱為歐洲模式。歐洲許多國家早期的破產(chǎn)制度就適用于消費(fèi)者，然而，破產(chǎn)的高成本和不便利使得消費(fèi)者在實(shí)質(zhì)上被排除適用，而且當(dāng)時的破產(chǎn)制度并沒有為債務(wù)人提供什么救濟(jì)（例如免責(zé)）⑤英國破產(chǎn)法是個例外，早在19世紀(jì)中期時就已經(jīng)適用于消費(fèi)者。，因此對擁有少量財產(chǎn)的債務(wù)人來說破產(chǎn)制度根本就是無用的。20世紀(jì)80年代以來，出現(xiàn)了世界范圍內(nèi)的消費(fèi)者破產(chǎn)立法熱潮。歐洲第一個引入消費(fèi)者債務(wù)調(diào)整程序和免責(zé)制度的國家是丹麥，丹麥于1984年引入了消費(fèi)者破產(chǎn)制度。丹麥的消費(fèi)者債務(wù)調(diào)整程序?yàn)槠渌麣W洲大陸國家的消費(fèi)者破產(chǎn)立法樹立了良好的榜樣。法國個人和家庭過度負(fù)債預(yù)防和規(guī)制法律于1989年生效；適用于消費(fèi)者的英國債務(wù)管理令于1990年進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改革和修訂；芬蘭和挪威關(guān)于消費(fèi)者司法債務(wù)調(diào)整的法律于1993年生效；瑞典1994年生效；奧地利于1994年制定消費(fèi)者破產(chǎn)法；荷蘭的消費(fèi)者破產(chǎn)立法始于1997年；德國破產(chǎn)改革法案于1994年通過，1999年生效。

歐洲各國競相制定消費(fèi)者破產(chǎn)制度，主要是基于20世紀(jì)80年代開始?xì)W洲國家經(jīng)濟(jì)狀況和福利結(jié)構(gòu)的變化。在此之前，歐洲國家的消費(fèi)信用市場受嚴(yán)格管控，欠債情況是較少發(fā)生的。20世紀(jì)80年代開始信用市場快速發(fā)展，消費(fèi)信用供給大幅增加，相應(yīng)地，對信用申請人的資格審查有所放寬。在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展時期，消費(fèi)者的償債壓力是不明顯的，但當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入相對滯緩期后，消費(fèi)者原來在消費(fèi)信用快速發(fā)展期欠下的大量債務(wù)，就面臨著無法按期清償?shù)膲毫Γ@不僅使得大量工人階級陷入貧困之中，許多中產(chǎn)階級家庭也債臺高筑。①See Kilborn，Jason，“The Innovative German Approach to Consumer Debt Relief：Revolutionary Changes in German Law and Surprising Lessons for the United States”，Northwestern Journal of International Law&Business，Vol.24，2004，PP. 257-264.為了緩解這一社會壓力，歐洲國家的立法者們紛紛將消費(fèi)者破產(chǎn)立法作為解決之道。這些國家大多數(shù)是老牌西歐國家，可被歸屬于成熟的信用社會。同時，歐洲的立法者們都強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)法絕對不能顛覆欠債還錢的通常道德標(biāo)準(zhǔn)，因此，破產(chǎn)法應(yīng)盡量少地干涉信用市場，例如瑞典破產(chǎn)法無論從字面上還是立法精神上都表明這部法律的基本功能是支持債務(wù)人盡可能履行償還債務(wù)的義務(wù)。

歐洲國家20世紀(jì)80年代后期的福利措施也可以從另一個方面解釋新時期消費(fèi)者破產(chǎn)法的出臺背景。自20世紀(jì)70年代末80年代初以來，受“新保守主義”經(jīng)濟(jì)和福利理論的影響，歐洲許多國家政府的經(jīng)濟(jì)和社會政策傾向發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，逐步從原來的“福利資本主義”轉(zhuǎn)向“自由市場資本主義”，主要特征體現(xiàn)在政府的私有化政策、鼓勵自由競爭，以及削減政府的福利開支等方面。以此為背景，經(jīng)濟(jì)活動中市場和自由競爭的作用增大，而對在業(yè)勞動者的保護(hù)降低，對在業(yè)勞動者保護(hù)程度的降低直接導(dǎo)致了低收入型貧困的增加，并且不利于失業(yè)者積極尋找就業(yè)機(jī)會；同時，一些國家削減了對失業(yè)者的福利待遇，使失業(yè)者更容易陷入貧困，這些都促成了消費(fèi)者破產(chǎn)立法的出臺。②民政部最低生活保障司：《當(dāng)代歐洲貧困問題及歐盟的反貧困政策研究》，http://dbs.mca.gov.cn/article/csdb/llyj/200711/ 20071100003475.shtml?2，2008-04-03。即便如此，歐洲國家尤其是西歐和北歐國家的福利制度，還是相對發(fā)達(dá)的。這從一定程度上解釋了這些國家的人們對寬松的消費(fèi)者破產(chǎn)制度的需求不是特別強(qiáng)烈的原因。

二、開放型模式和管制型模式的比較

作為基于不同的信用模式發(fā)展起來的兩種消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式，開放型模式（又稱美國模式）和管制型模式（又稱歐洲模式）存在很多差別，兩種模式的主要差別可歸納為以下幾個方面：

1.立法目標(biāo)

美國模式消費(fèi)者破產(chǎn)法與歐洲模式消費(fèi)者破產(chǎn)法之間的本質(zhì)區(qū)別是關(guān)于立法目的的理解。美國模式的消費(fèi)者破產(chǎn)法從根本上是為了把破產(chǎn)作為尋求私營市場的解決辦法，而歐洲國家的消費(fèi)者破產(chǎn)政策主要在于過度負(fù)債的預(yù)防而不是通過破產(chǎn)程序來解決過度負(fù)債問題。③Niemi-Kiesilainen，“Consumer Bankruptcy in Comparison:Do We Cure a Market Failure or a Social Problem？”O(jiān)sgoode Hall Law Journal，Vol.37，1999，PP.473-503.美國模式的目標(biāo)是要債務(wù)人全新開始，為債務(wù)人提供額外的福利。根據(jù)美國第7章破產(chǎn)清算程序，債務(wù)人破產(chǎn)前的大多數(shù)債務(wù)將被免除，申請后的全部收入均可保留。除非證明債務(wù)人有某種禁止行為，或不可免責(zé)的事由，債務(wù)人一般將在破產(chǎn)申請開始后的大約四個月左右獲得免責(zé)。另外，債務(wù)人可選擇適用第13章個人債務(wù)重整，完成重整方案后債務(wù)人將獲得更廣泛的免責(zé)。第13章中規(guī)定的重整方案的期間一般是3到5年。除了自動免責(zé)外，美國破產(chǎn)法還為債務(wù)人規(guī)定了寬松的自由財產(chǎn)制度，從而使得債務(wù)人破產(chǎn)后能夠真正地全新開始。歐洲債務(wù)調(diào)整法的明確目標(biāo)是使債務(wù)人復(fù)原，促進(jìn)債務(wù)的清償。歐洲法中，履行債務(wù)清償方案是債務(wù)人獲得免責(zé)的條件，方案期間一般為5-7年，沒有直接免責(zé)的規(guī)定，清償方案的推行可以保證債務(wù)人不濫用破產(chǎn)程序。人們認(rèn)為長達(dá)5年或7年的清償方案可以讓債務(wù)人有動力披露其事務(wù)、與繁瑣的程序合作和完成債務(wù)清償方案，債務(wù)人如果面對為期一生的清償方案，他是沒有動力去改善自己的命運(yùn)的。

2.進(jìn)入破產(chǎn)程序的條件

歐洲法把過度負(fù)債當(dāng)作一個社會問題，而不是市場失敗的經(jīng)濟(jì)問題。①Niemi-Kiesilainen，“Consumer Bankruptcy in Comparison: Do We Cure a Market Failure or a Social Problem？”O(jiān)sgoode Hall Law Journal，Vol.37，1999，PP.473-503.因此，歐洲消費(fèi)者破產(chǎn)法對負(fù)債消費(fèi)者進(jìn)入破產(chǎn)程序采取道德屬性要求，特別強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)立法不能破壞公眾對于債務(wù)清償?shù)目傮w態(tài)度。歐洲立法者沒有采用消費(fèi)者破產(chǎn)的開放進(jìn)入，例如在德國，庭外調(diào)解是債務(wù)人進(jìn)入消費(fèi)者破產(chǎn)程序的必經(jīng)階段，即使進(jìn)入消費(fèi)者破產(chǎn)程序的債務(wù)人也必須首先提出債務(wù)清償計劃征求債權(quán)人的同意，而不能直接進(jìn)入清算程序。挪威1992年債務(wù)調(diào)整法也堅持在債務(wù)人向法院提出申請之前必須經(jīng)歷一個前置性程序，前置性程序由執(zhí)行官指導(dǎo)債務(wù)人提交必需的信息和方案，同時拒絕那些明顯無理由的申請。②Graver，H.P.，“Consumer Bankruptcy：A Right or a Privilege？The Role of the Courts in Establishing Moral Stands of Economic Conduct”，Journal of Consumer Policy，Vol.20，1997，PP.161-177.挪威1992年債務(wù)調(diào)整法生效后的第一年即1993年，約有22,000名債務(wù)人與執(zhí)行官聯(lián)系，但最終只有4383名債務(wù)人向執(zhí)行官提交了債務(wù)執(zhí)行方案。③Johanna Niemi-Kiesil?inen，“Changing Directions in Consumer Bankruptcy Law and Practice in Europe and USA”，Journal of Consumer Policy，Vol.2，1997，PP.445-458.執(zhí)行官充當(dāng)了挪威消費(fèi)者進(jìn)入破產(chǎn)程序的守門員。

與歐洲法院的法官相比，美國法院的法官在駁回那些可能會破壞清償債務(wù)效果的申請方面的自由裁量權(quán)要小得多。從歷史的角度而言，1978年破產(chǎn)法中個人可以自由地提出清算申請而無需證明其資產(chǎn)或債務(wù)狀況，即使債務(wù)人尚有充足的償債能力，也可以申請清算，所以大多數(shù)債務(wù)人都選擇適用第7章的清算保護(hù)程序。1984年破產(chǎn)法修正案雖然增加了構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性濫用”將被禁止適用第7章程序的規(guī)定，但在實(shí)踐中發(fā)揮的作用卻差強(qiáng)人意。針對這一現(xiàn)狀，美國2005年破產(chǎn)法修正案要求提出第7章破產(chǎn)申請的債務(wù)人必須符合收入測試的要求，所謂“收入測試”就是綜合申請人過去半年的平均收入、申請人所在州的平均收入以及申請人的日常開銷等各項因素，決定申請人是否有能力償還部分債務(wù)，收入低于本州中等收入的債務(wù)人可提出第7章申請，而那些收入超過所在州的中間收入水平、在支付固定債務(wù)和開支之后還能每月剩余至少100美元的債務(wù)人，則只能申請第13章破產(chǎn)。經(jīng)過“收入測試”這一劃分，就為申請者限定了適用的破產(chǎn)程序，其實(shí)質(zhì)是使債權(quán)人利益進(jìn)一步得到保護(hù)。

3.債務(wù)人教育的重要程度

歐洲法特別強(qiáng)調(diào)債務(wù)人教育的重要性，把債務(wù)咨詢作為債務(wù)司法調(diào)整程序的一個階段或者條件。在申請消費(fèi)者破產(chǎn)或債務(wù)調(diào)整之前，歐洲消費(fèi)者債務(wù)人首先有義務(wù)接受債務(wù)咨詢、和解或協(xié)商以解決債務(wù)問題。債務(wù)人教育實(shí)現(xiàn)的方式當(dāng)然在不同國家有所不同，但是總的來說要求在提出破產(chǎn)申請或債務(wù)調(diào)整申請之前，歐洲的消費(fèi)者債務(wù)人必須參加債務(wù)咨詢或與債權(quán)人協(xié)調(diào)以解決債務(wù)問題。④Niemi-Kiesilainen，“Consumer Bankruptcy in Comparison: Do We Cure a Market Failure or a Social Problem？”O(jiān)sgoode Hall Law Journal，Vol.37，1999，PP.473-503.學(xué)者尼克·胡爾斯（Nick Huls）詳細(xì)闡述了債務(wù)咨詢在司法程序中的重要性，對債務(wù)咨詢?nèi)〉玫囊恍┓e極效果給予了充分肯定。他認(rèn)為，與司法程序相比，專業(yè)咨詢的優(yōu)點(diǎn)在于其試圖幫助消費(fèi)者找到從源頭上根治債務(wù)問題的方法，可以改善人們的理財方式、確保人們享受到社會福利，專業(yè)咨詢的積極效果是顯著的。⑤Huls，N.，“Overindebtedness and overlegalization：Consumer bankruptcy as a Field for Alternative Dispute Resolution”，Journal of Consumer Policy，Vol.20，1997，PP.161-177.美國破產(chǎn)法于2005年才引入了理財教育和咨詢服務(wù)程序，這也是美國政府在最近幾年來消費(fèi)者破產(chǎn)率高攀不下的無奈選擇。

4.法律名稱的表述

歐洲法與美國法律的這些區(qū)別也解釋了他們使用不同名稱的合理性。在美國，“消費(fèi)者破產(chǎn)”這一法律術(shù)語已經(jīng)被廣泛接受，但在歐洲國家的語言中卻尚未被接受，他們?nèi)圆磺樵附邮苓@種說法。在歐洲，“破產(chǎn)”一詞帶有嚴(yán)厲的意味，這一點(diǎn)在歐洲維多利亞時期的文學(xué)作品中已經(jīng)有了很多相關(guān)的表述。同樣，美國消費(fèi)者破產(chǎn)法的過于寬松使得歐洲人在接受這一詞時表示猶豫，他們試圖尋找與美國“消費(fèi)者破產(chǎn)”相對等的其他術(shù)語。學(xué)者和立法者將大陸法系的“破產(chǎn)法”稱之為“債務(wù)調(diào)整法”①Ramsay，Iain D.C.，“Comparative Consumer Bankruptcy”，University of Illinois Law Review，2007，PP.275-304.，因?yàn)榇箨懛ㄏ档钠飘a(chǎn)法通常以強(qiáng)制性的清償方案作為債務(wù)人獲得免責(zé)的條件。當(dāng)然，這種條件的要求可能是越來越趨向于寬松②Ramsay，Iain D.C.，“Comparative Consumer Bankruptcy”，University of Illinois Law Review，2007，PP.275-304.，例如，德國破產(chǎn)法2001年修正案將債務(wù)人獲得免責(zé)的良好品行期從7年縮短為6年。

需要指出的是，兩種存在著諸多差別的立法模式，近些年來出現(xiàn)不斷融合的趨勢。如果說歐洲法的趨勢是引入新的方法以保護(hù)過度負(fù)債的消費(fèi)者，那么美國破產(chǎn)法卻朝著相反的方向發(fā)展。歐洲的消費(fèi)者破產(chǎn)立法受英美法系的全新開始原則的影響,為消費(fèi)者債務(wù)問題尋求新的解決途徑；世界上最寬松的美國消費(fèi)者破產(chǎn)法，于2005年引入了收入測試標(biāo)準(zhǔn)和債務(wù)咨詢程序,而這兩項規(guī)定卻是歐洲各國在消費(fèi)者破產(chǎn)立法之初就已經(jīng)引入的。但是，這種融合并沒有從根本上消除兩種模式的差異。

三、消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式選擇的影響因素

法律是既定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現(xiàn)，因此消費(fèi)者破產(chǎn)法不能單獨(dú)地運(yùn)行。政府要實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者破產(chǎn)的立法目標(biāo)，無論是選擇美國模式還是歐洲模式，必須根據(jù)自己的現(xiàn)實(shí)情況，選擇合適的消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式。通過兩種模式的比較可以發(fā)現(xiàn)，一國消費(fèi)者破產(chǎn)制度的建立、發(fā)展與變革往往同該國當(dāng)時的社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化背景有關(guān)，是在各種力量的撞擊下產(chǎn)生的。具體而言，影響消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式選擇的因素主要有以下幾個方面：

1.社會發(fā)展階段

社會發(fā)展階段可以說是制約一個國家的消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式的根本因素。消費(fèi)者破產(chǎn)立法是為解決消費(fèi)者的過度負(fù)債問題服務(wù)的，采用的主要是犧牲債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)來保障債務(wù)人的人權(quán)的方式，這一法律的建立必須以經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度為前提，而且這一立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也必須有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。對于發(fā)達(dá)國家來說，社會發(fā)展水平較高，經(jīng)濟(jì)波動較小，人民收入水平比較穩(wěn)定，養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保障體系比較健全，公共教育體系比較發(fā)達(dá)，居民可支配收入除投資、儲蓄外，不必特別考慮養(yǎng)老、醫(yī)療、子女教育等問題，可以承受相對高的債務(wù)比例。而發(fā)展中國家社會發(fā)展水平較低，經(jīng)濟(jì)波動較大，人民收入水平不穩(wěn)定，同時養(yǎng)老、醫(yī)療、教育等體系不發(fā)達(dá)，居民需要相當(dāng)?shù)膬π钜詰?yīng)對這些現(xiàn)實(shí)問題。一般說來，發(fā)展中國家家庭應(yīng)該保持相對低的債務(wù)水平。對待負(fù)擔(dān)債務(wù)水平的態(tài)度的不同決定了可能采取的立法模式的不同。發(fā)達(dá)國家相對而言對寬松的消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式更青睞，而發(fā)展中國家宜采取較為嚴(yán)格的消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式。

2.消費(fèi)信用因素

建立消費(fèi)者破產(chǎn)制度是完善信用回收的一個重要環(huán)節(jié)。信用風(fēng)險或者說消費(fèi)者過度負(fù)債的可能性是與消費(fèi)信用的可獲得性成正比的。消費(fèi)信用越容易獲得，消費(fèi)者過度負(fù)債的可能性就越高，相應(yīng)地，消費(fèi)者對寬松的消費(fèi)者破產(chǎn)制度的需求就越強(qiáng)烈，美國即屬于此類。消費(fèi)信用在美國產(chǎn)生得很早，經(jīng)過長期的發(fā)展，美國已經(jīng)建立了體系健全、制度完備、規(guī)模龐大、成熟而又高效的消費(fèi)信貸體系，成為世界上消費(fèi)信用相當(dāng)發(fā)達(dá)的國家。在消費(fèi)信用進(jìn)入門檻比較高的國家，如德國，消費(fèi)者過度負(fù)債的可能性就小，相應(yīng)地，寬松的消費(fèi)者破產(chǎn)制度的需求就不是特別強(qiáng)烈。

3.社會保障因素

與企業(yè)破產(chǎn)不同的是，消費(fèi)者破產(chǎn)制度關(guān)注的焦點(diǎn)更多是消費(fèi)者破產(chǎn)后的全新開始問題，債權(quán)人的債權(quán)保護(hù)被置于相對次要的地位。消費(fèi)者破產(chǎn)制度和社會保障制度在為社會成員提供生存保障而化解其遭遇的個人風(fēng)險方面和可能出現(xiàn)的社會風(fēng)險方面起到異曲同工的作用。因?yàn)檫^度消費(fèi)或因?yàn)槠渌鐣豢煽沽Χ?fù)債的消費(fèi)者即使不能通過消費(fèi)者破產(chǎn)制度得以舒緩債務(wù)壓力，不管債務(wù)情況如何，他們的生活標(biāo)準(zhǔn)也不會低于一定的水平——政府會給債務(wù)人提供食物，衣服和住所，并且?guī)椭鷤鶛?quán)人通過失業(yè)保險、醫(yī)療保險等社會保障措施來保證最基本的生活。從這一角度來說，消費(fèi)者破產(chǎn)制度類似于社會保障制度之外的另一道社會安全網(wǎng)，達(dá)到刺激消費(fèi)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的作用。約翰·維斯特（John Weistart）教授指出，消費(fèi)者破產(chǎn)免責(zé)制度實(shí)際上是對現(xiàn)有制度的一個提高。①John C.Weistart，“The Costs of Bankruptcy”，Law&Contemp. Probs.，Vol.41，No.4，1977，PP.107-122.因此，一個國家的消費(fèi)者破產(chǎn)法與該國的福利政策相關(guān)。②Rafael Efrat，“Global Trends in Personal Bankruptcy”，American Bankruptcy Law Journal，Vol.76，2002，PP.101-108；Trendelenburg，Horense，“Discharge in Germany from an International Point of View”，International Insolvency Review，Vol.9，2000，PP.111-120.消費(fèi)者在失業(yè)、疾病等意外事件時如果有較完善的社會保障制度，可以減少消費(fèi)者的脆弱性和對破產(chǎn)程序的需求。

4.其他影響因素

消費(fèi)者破產(chǎn)制度的合理制定應(yīng)該在與本國消費(fèi)信用、社會保障現(xiàn)狀相匹配的同時，考慮以下幾個因素：（1）破產(chǎn)恥辱觀念因素。破產(chǎn)恥辱感對阻止債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序發(fā)揮著重要作用③Rafael Efrat，“Global Trends in Personal Bankruptcy”，American Bankruptcy Law Journal，Vol.76，2002，PP.101-108.，直到今天，破產(chǎn)在一般人看來并不是一件值得宣揚(yáng)的幸事，由于破產(chǎn)恥辱觀念的存在，絕大多數(shù)債務(wù)人除非由于疾病、失業(yè)等原因遭遇窮途末路，是不肯借助于破產(chǎn)救濟(jì)的。（2）消費(fèi)觀念因素。消費(fèi)觀念制約著消費(fèi)信用這種信用方式的普及程度和消費(fèi)總量，進(jìn)而影響到消費(fèi)者破產(chǎn)的立法模式。（3）文化觀念因素。每個國家消費(fèi)者破產(chǎn)制度的立法模式的選擇與該社會長期形成的價值觀有關(guān)，以美國為例，盡管經(jīng)過了幾百年的演變，但美國最基本的社會和經(jīng)濟(jì)觀仍是崇尚自由和個人主義，破產(chǎn)法和可自由獲得的免責(zé)就是鼓勵冒險和進(jìn)取精神、個人創(chuàng)造力、生產(chǎn)力和積極的信用消費(fèi)，而歐洲大陸的焦點(diǎn)在于促進(jìn)福利國家的社會正義，正如芬蘭學(xué)者約翰娜·涅米-克斯蘭娜所言：歐洲破產(chǎn)立法規(guī)制的目的不是市場，而是防范社會風(fēng)險。④Johanna Niemi-Kiesil?inen，“Collective or Individual？Constructions of Debtors and Creditors in Consumer Bankruptcy”，In:Johanna Niemi-Kiesil?inen，Iain Ramsay& William Whitford eds.， Consumer Bankruptcy in Global Perspective.Oxford：Hart Publishing，2003，PP.41-49.

四、我國消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式的選擇

前文我們以美國和歐洲一些國家的消費(fèi)者破產(chǎn)制度為素材展開了相關(guān)的比較研究，得出的結(jié)論是：消費(fèi)者破產(chǎn)制度類似一個國家的社會安全網(wǎng)，一個國家的消費(fèi)者破產(chǎn)制度的制定與該國的社會保障現(xiàn)狀往往是相匹配的，社會保障制度越發(fā)達(dá)的國家，其消費(fèi)者破產(chǎn)制度往往比較嚴(yán)格，例如北歐一些國家；而社會保障制度比較薄弱的國家，其消費(fèi)者破產(chǎn)制度往往比較寬松，如美國。需要指出的是，這一結(jié)論的得出是以完善的市場經(jīng)濟(jì)體制的建立為基礎(chǔ)的。西方國家的市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有幾百年的發(fā)展歷史，社會保障制度從19世紀(jì)80年代建立以來也經(jīng)過了一百多年的時間。

我國消費(fèi)者破產(chǎn)法在全面貫徹公平清償和保障生存權(quán)的前提下，應(yīng)依據(jù)相關(guān)影響因素確定消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式的選擇。我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)既不同于美國消費(fèi)信用規(guī)模大、社會保障體系不太強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)，也不同于德國等歐洲國家消費(fèi)信用規(guī)模屬于政府主導(dǎo)型、社會保障比較發(fā)達(dá)的現(xiàn)實(shí)，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍屬于初創(chuàng)階段；中國的消費(fèi)信用的發(fā)展尚處于起步階段，而且中國政府主導(dǎo)型的消費(fèi)信用發(fā)展模式?jīng)Q定了信用的發(fā)展不可能過快膨脹；中國的歷史文化因素決定了人們對待消費(fèi)信用和負(fù)債的態(tài)度比較謹(jǐn)慎；中國的社會保障制度發(fā)展處于轉(zhuǎn)型時期，在一步步地走向完善，因此，國外的立法模式分類只能為我們國家消費(fèi)者破產(chǎn)立法模式的選擇提供借鑒和參考依據(jù)?；谀壳皣鴥?nèi)相關(guān)配套措施如征信體系、財產(chǎn)登記制度等尚未完善，整個社會的信用程度不高等因素，消費(fèi)者逃債問題始終是社會關(guān)注的一個焦點(diǎn)，我國的消費(fèi)者破產(chǎn)立法宜偏向于管制型信用市場模式。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，從嚴(yán)到松的成本始終要低于從松到嚴(yán)的成本。歐洲那些剛剛建立消費(fèi)者破產(chǎn)制度的國家應(yīng)該能夠?yàn)槲覈M(fèi)者破產(chǎn)制度的建立提供更多的經(jīng)驗(yàn)。

A Com parative Research of Consumer Bankruptcy Legislative Mode

YIN Huifen

One basic function of consumer bankruptcy legislation is to benefit the development of consumer credit.In view of consumer credit，consumer bankruptcy’s legislation mode can be divided into open-credit mode and controlled-credit mode.The differences between these two modes include many aspects such as legislative goal，procedure conditions，debtor education system.A country adopted one legislative mode for many factors such as consumer credit，social welfare etc.China’s credit system and property registration system is not perfect.Escaping debt is still the society’s focus.China’s consumer bankruptcy legislation is prone to controlled-credit-marketmode.

consumer bankruptcy，legislative mode，consumer credit，open-creditmode，controlled-credit mode

本文為上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“自然人破產(chǎn)法律問題研究”（2003BFX006）的階段性成果。

殷慧芬（1974-），女，河南安陽人，上海政法學(xué)院法律系副教授，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

D913

A

1008-7672（2011）04-0080-08

肖舟）