錢思雯

（常熟市人民法院，江蘇 常熟 215500）

一、引 言

建設工程領域的“黑白合同”又稱“陰陽合同”，指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。“黑白合同”是我國建筑行業(yè)中公開的秘密，在建設工程領域，通常把經(jīng)過招標、投標并備案的正式合同稱為“白合同”，而把實際履行的補充協(xié)議稱為“黑合同”?！昂诎缀贤钡男Яυ趯嵺`中引發(fā)很大的爭議：雖然“白合同”經(jīng)過正式備案，符合法律規(guī)定的形式要件，但并非當事人真實的意思表示，是否符合合同成立條件尚且存疑；“黑合同”雖表明當事人之真意，又是當事人實際履行的合同，但其往往規(guī)避了法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，其效力也值得商榷。

“黑白合同”是目前我國建筑市場競爭機制下的必然產(chǎn)物，它嚴重影響了建筑市場的正常交易秩序。由于存在兩個實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，建設單位與施工單位一旦產(chǎn)生糾紛，爭議焦點便集中于以“黑白合同”中何者為依據(jù)的問題上，而目前相關法律和司法實踐并未給出一個確切的答案。盡管針對實踐中頻發(fā)的建筑合同糾紛，2004年最高人民法院就頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），然而，該《解釋》僅在第21條中把“白合同”作為結算工程價款的根據(jù)，對備受關注的“黑白合同”的效力問題卻避而不談，未能從根本上解決實踐中的爭議。

結合“黑白合同”產(chǎn)生的原因及對司法實踐中大量案例的分析，本文認為，對于“黑白合同”的效力認定，不可一概而論，應當具體分析其產(chǎn)生原因，研究其規(guī)避的規(guī)范性質(zhì)，針對具體個案情況進行確定。

二、“黑白合同”的形成原因及效力分析

（一）“黑白合同”的形成原因

第一，市場原因。建筑市場買方市場的現(xiàn)狀使法官認為“施工企業(yè)急于承攬工程項目，只好接受業(yè)主條件苛刻的工程款”［1］，該觀點雖有可商榷之處，但多少反映市場上僧多粥少的現(xiàn)狀。

第二，制度原因。一方面，目前招標投標制度中的評標方法使得中標價偏高，是造成“黑白合同”的原因之一。對施工單位而言，由于現(xiàn)行評標方法形成的成交價往往偏高，在此情況下，承包單位仍有降價的空間；而建設單位卻得不到期待的價格，以致在中標合同之外要求再簽訂一份價格較低的合同，形成“黑合同”。［2］13-14另一方面，政府對建設工程領域過嚴的監(jiān)管也導致“黑白合同”的產(chǎn)生，主要體現(xiàn)為強制招投標制度與備案制度。

一是強制招投標制度?！墩袠送稑朔ā?、《工程建設項目招標范圍和建設標準》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法（建設部89號令）》以及地方行政法規(guī)的相關規(guī)定，使強制招投標的范圍過分擴大?！墩袠送稑朔ā返谌龡l對強制招標投標范圍進行了界定，規(guī)定大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目等三類采購必須進行招標；而2000年5月1日發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和建設標準》把商品房等房地產(chǎn)項目統(tǒng)統(tǒng)界定為“關系社會公共利益、公眾安全的項目”，從而也使之被納入到強制招投標的范疇；2001年《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法（建設部89號令）》第三條對工程投資最低限額進行了具體規(guī)定，200萬與3000萬的標準使得大批建設工程納入了強制招標投標的范圍。

招標投標制度主要是為了防止公共領域的腐敗，世界各國的招標投標立法亦主要針對公共投資項目。而我國上述規(guī)定將強制適用《招標投標法》的范圍擴大到本應充分尊重意思自治的私人領域，使得私人之間的合同也受到招標投標法過多的限制，如工期、墊資、帶資承包等多方面的限制，這使得民營企業(yè)不得不在表面上簽訂一個“白合同”滿足法律法規(guī)需要、符合備案條件；同時在私下又簽訂一個符合雙方真實意思的“黑合同”作為實際履行的根據(jù)，以規(guī)避法律的規(guī)定。［3］70

二是備案制度。依法進行招標的項目，招標人在一定期限內(nèi)向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告，這是招標投標的備案制度?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工招標投標管理辦法（建設部第89號令）》第45-47條以及第54條對備案作了具體的要求。該《辦法》對備案的規(guī)定，并沒有規(guī)定中標結果和中標合同必須經(jīng)過行政部門審查后才生效；同時該《辦法》屬于部門規(guī)章的范圍，根據(jù)《合同法》52條第5款的解釋，并不能據(jù)此認定“黑合同”無效。因此，依法訂立的中標合同即使沒有備案，若符合其他條件，仍屬有效。［4］79雖然《辦法》的備案要求不對合同效力產(chǎn)生影響，但根據(jù)該《辦法》第54條的規(guī)定，招標人未向建設行政主管部門提交施工招標投標情況書面報告的，縣級以上地方人民政府建設行政主管部門應當責令改正；在未提交施工招標投標情況書面報告前，建設行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證。備案與否與施工許可證的頒發(fā)直接掛鉤，從而使國家的監(jiān)管與私人利益產(chǎn)生矛盾，在追求私人利益最大化的過程中，在“黑合同”內(nèi)容不符合法律強制性規(guī)定、無法備案的情況下，當事人采取另行簽訂“白合同”的方式來規(guī)避法律的強制性規(guī)定，將“白合同”備案，以便取得施工許可證。

由以上原因分析可以看出，“黑白合同”的產(chǎn)生既有違反誠實信用規(guī)避法律的不良動機，也是建筑行業(yè)在目前體制機制下生存的無奈選擇。因此，不能對規(guī)避法律的“黑合同”一概采取否定的態(tài)度，而應當針對“黑合同”規(guī)避的法律性質(zhì)進行具體判斷?！逗贤ā返?2條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，認定合同無效的重要根據(jù)之一便是違反“強制性規(guī)定”。有學者建議將“強制性規(guī)定”分為“取締規(guī)定”及“效力規(guī)定”兩類，前者僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為私法上效力，只在明確違反效力性規(guī)定時，才宜將合同確定為無效。［5］280-281區(qū)分“效力規(guī)定”與“取締規(guī)定”的原因在于效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律行為效力為目的；取締規(guī)定著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。［6］330因此，對不同性質(zhì)的“強制性規(guī)定”應當作出不同的價值判斷，只有違反效力性規(guī)定時，合同才歸于無效。

（二）“黑白合同”的效力分析

《建設工程施工合同司法解釋》的第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應該以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)?！钡藯l款存在諸多局限，并不能根本解決“黑白合同”的效力問題。

第一，第21條的適用前提——存在合法有效的中標“白合同”。有研究認為，必須對規(guī)定中“備案的中標合同”進行嚴格的文義解釋，必須是通過真實的招投標活動，并根據(jù)招投標結果由招標人和投標人簽訂并備案的合同。同時也只有在中標有效，依據(jù)招標文件和投標文件訂立的“白合同”成立并合法有效時，才能適用該條。［7］53若出現(xiàn)中標無效或中標合同無效等情形，則不存在有效的“白合同”，也不能適用21條的規(guī)定。

第二，第21條的適用條件——“黑白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致。所謂“合同實質(zhì)性內(nèi)容”，是指影響或決定當事人基本權利與義務的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。若是僅僅改變了非實質(zhì)性內(nèi)容，并不會存在適用哪個合同的選擇問題。判斷實質(zhì)性內(nèi)容的改變或合同變更，則需要法官適當?shù)淖杂刹昧俊徟袑嵺`中，關于“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的裁決主要立足于《招標投標法》與《解釋》的立法本旨上，以相應變更是否足以影響招投標秩序和是否難以保障工程質(zhì)量為根本標準。在具體操作上，考察協(xié)議變更是否屬于對合同條款的較大變動，而合同主要條款的微調(diào)以及非主要條款的變更則一般不屬于實質(zhì)性背離。［8］216

第三，第21條的法律效力——“白合同”為結算工程款依據(jù)?！督忉尅凡]有明確指出“黑白合同”的法律效力問題，僅指出“白合同”為結算工程價款的依據(jù)。而“結算工程款”的內(nèi)容，司法解釋也并沒有明確，可以參考2004年10月20日財政部和建設部聯(lián)合頒布的《建設工程價款結算暫行辦法》第7條的規(guī)定加以判斷。《解釋》未涉及“黑白合同”的效力問題的原因是起草者認為：“司法實踐中，承包人往往只是按照陰陽合同的‘陰合同’或者‘黑合同’起訴拖欠工程款，不一定訴請認定合同無效，雙方可能對合同效力并不持異議。按照不告不理原則，人民法院不必主動認定招投標合同的效力?！保?］189但《解釋》對此問題的回避態(tài)度更加劇了實踐中合同效力認定問題的復雜性。有觀點認為，判斷合同效力應結合《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》52條的規(guī)定具體分析［4］78，筆者贊同此觀點。

在判斷“黑白合同”的效力問題上，除考慮當事人真實的意思表示之外，關鍵問題是區(qū)分合同違反的強制性規(guī)定的不同屬性——效力性規(guī)范與取締性規(guī)范。我國《合同法》沒有將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)范與取締性規(guī)范，容易對涉及合同無效的“強制性規(guī)定”這一概念作出過于寬泛的解釋，甚至將違法等同于無效，造成的結果是大量公法上的強制性規(guī)定涌入私法領域并直接影響對私法行為的效力評價。我國司法審判中的合同無效率居高不下，甚至曾達到全部合同糾紛案件的40%-50%，在很大程度上就是因為這個原因。［10］128當代合同法的目的是促進交易，盡量維持合同的有效性，過分僵化的“違法=無效”的公式顯然不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。

而在建筑領域，由于我國政府部門對建筑領域的嚴格監(jiān)管，我國建筑法及相關法律、行政法規(guī)就建筑工程施工合同規(guī)定的強制性規(guī)定多達60多條。［11］254若按照“違法=無效”的路徑，勢必過分擴大合同無效的范圍，不利于建筑行業(yè)的發(fā)展。妥當?shù)淖龇ㄊ牵瑓^(qū)分不同規(guī)范的性質(zhì)，只有違反效力性禁止規(guī)范的合同才屬無效，而違反取締性禁止規(guī)范的合同原則上不否認其效力。

例如，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同即違反了《建筑法》第26條與《建設工程質(zhì)量管理條例》第25條的禁止性規(guī)定，這些規(guī)定雖為強制性規(guī)范，但屬于管理性的強制規(guī)范，違反并不導致合同無效。如《解釋》第1條雖然規(guī)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的，應當根據(jù)合同法第52條第5項規(guī)定，認定無效。但是《解釋》在第5條中又規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按無效合同處理的，不予支持。由此可見，區(qū)分效力性與取締性規(guī)范的性質(zhì)以決定合同效力的思想在我國現(xiàn)行法上已開始有所體現(xiàn)［12］103。

由于建設工程合同的特殊性，應盡量維護合同效力、適用合同無效的補正與緩和，例如可以僅使“黑合同”做出實質(zhì)性改變部分內(nèi)容無效，而不影響其他部分效力［13］214。而對于確屬完全無效的建設工程施工合同，已經(jīng)部分履行或履行完畢的，可采取恢復原狀、賠償損失、行政措施等具體方式予以處理。［9］27《解釋》第2條即規(guī)定了合同無效情況下工程驗收合格的處理原則，即承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。如上所述，建設工程施工合同更具有特殊性，其施工過程即承包人將勞務及建筑材料物化到建設工程的過程中。合同無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)形式上是承包人建設的工程，實際上是承包人對工程建設投入的勞務及建筑材料（一般是工程款），故無法適用恢復原狀的返還原則，只能折價補償。由于當前建筑市場中，關于工程價款的計算標準較多，計算方法復雜多樣，合同無效后，以何種標準折價補償承包人工程價款，一直是司法實踐中的難點問題。［9］33起草者承認第2條規(guī)定在合同無效情況下，參照合同約定支付工程款，與法理和現(xiàn)行法律有關無效合同的處理原則明顯相悖；但又認為這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量，且利于平衡當事人利益，可得到良好的社會效果。若根據(jù)合同無效的一般原理，按照工程造價成本由發(fā)包人折價補償承包人，若按照工程定額或建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息作為計價標準計算工程的造價成本，都需要委托鑒定，勢必增加訴訟成本，且不利于當事人利益的保護。同時，目前我國建筑市場屬于發(fā)包人市場，發(fā)包人在簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，常常低于當年適用的工程定額標準和政府公布的市場價格信息標準，如果合同無效按照上述兩種標準折價補償，就可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達到獲取高于合同約定工程款的目的。［9］37-38因此，《解釋》第2條將合同約定工程款作為不當?shù)美颠€數(shù)額的依據(jù)，便利審判，又有利于維護當事人利益。

三、對策研究

由于《解釋》并未對“黑白合同”的效力問題作出明確的答復，司法實踐中亦沒有統(tǒng)一的認定標準，結合司法案例進行總結，目前對“黑白合同”效力的認定存在以下四種情況。

第一，“黑白合同”均有效。此種情況下，應根據(jù)《解釋》21條的規(guī)定，區(qū)分“黑合同”是否對“白合同”作出實質(zhì)性變更以決定工程價款結算之依據(jù)。若作出實質(zhì)性變更，則應以“白合同”作為工程價款結算的依據(jù)；反之，可將“黑合同”視為合同變更，以“黑合同”作為工程價款結算的依據(jù)。

第二，“白合同”無效，“黑合同”有效。在《解釋》出臺之前，司法實踐中通常根據(jù)《合同法》第36條，認定實際履行的“黑合同”為有效合同。如1998年昆明某建筑公司訴昆明房地產(chǎn)開發(fā)有限公司工程款糾紛案中，云南省高院最終就以“實際履行”為由，確定價款較低的“陰合同”有效，“白合同”則因缺乏真實的意思表示而被認定無效。［14］56

第三，“白合同”有效，“黑合同”無效。在此情況下，應當依據(jù)《解釋》第21條的規(guī)定處理。北京當代城市房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與北京城建二建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案“（2004）高民終字第1340號”中，經(jīng)過備案的“白合同”有效，而之后簽訂的三份協(xié)議對原先合同內(nèi)容進行變更，并將備案合同約定的工程價款進行了較大變動，構成背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的變化，雙方的上述行為違反了有關法律的規(guī)定，一審法院以此認定“黑合同”無效。二審法院進一步說明，對此本案雙方當事人均應負締約過失責任。

然而，《解釋》第21條并沒有對合同效力問題進行說明，并不能因“黑合同”與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致而認定“黑合同”無效，而要具體分析“黑合同”的內(nèi)容是否違反禁止性規(guī)范中的效力性規(guī)范。若事后簽訂的合同僅對備案合同約定的工程價款進行了較大變動，而并未違背法律、行政法規(guī)的效力性規(guī)范，并不能認定事后的合同無效，只能說以“白合同”作為“結算工程價款的依據(jù)”。而若事后簽訂的合同的確因為違反法律、行政法規(guī)的效力性規(guī)定而導致無效，自然應根據(jù)第21條的規(guī)定將“白合同”作為工程結算價款的依據(jù)，而不論“黑合同”是否得到實際履行。

第四、“黑白合同”均無效。此時由于“白合同”無效，《解釋》第21條并不適用，在“黑白合同”均無效的情況下，應當按照合同無效的一般后果進行處理，即返還財產(chǎn)、進行賠償損害等等。如上所述，在建設工程領域，可根據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定以合同價款作為估算合同無效情況下不當?shù)美颠€數(shù)額的依據(jù)。

在譚國華與佛山市高明區(qū)日月飲食茶藝文化村建設工程施工合同糾紛上訴案“（2007）佛中法民五終字第29號”中，由于主體資格不合格，導致簽訂的“白合同”及“黑合同”均無效；而二審法院針對違反法律法規(guī)強制性規(guī)定導致的無效合同，并沒有認定依照“白合同”結算工程價款，而是認為：“參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，針對本案已完成的涉訟工程，在該工程無質(zhì)量問題的前提下，工程款的造價評估應以雙方當事人實際履行的合同約定價格為依據(jù)。因此，原審法院撇開雙方實際履行的合同而按所謂的無效合同委托工程造價鑒定和以‘就低不就高的原則’確定涉訟工程的工程款的做法不妥，本院予以糾正。關于涉訟工程的工程款確認已由當事人另案提起訴訟應另案處理?！?/p>

該案中，法院雖認定“黑白合同”均無效，但并未適用《解釋》21條的規(guī)定認為應以“白合同”作為工程結算價款的依據(jù)，而是以實際履行的合同為工程結算價款的依據(jù)。在此情況下，實際履行的合同即為“黑合同”，盡管“黑白合同”均無效，但根據(jù)《解釋》第2條的精神，可將“黑合同”中約定的合同價款作為返還不當?shù)美囊罁?jù)，此種情況一般對發(fā)包方比較有利。

四、結 語

綜上所述，對于如何確定“黑白合同”的效力，本文認為應具體問題具體分析。針對個案中“黑白合同”產(chǎn)生的原因，分析其規(guī)避的法律法規(guī)究竟是效力性規(guī)范還是取締性規(guī)范，具體判斷“黑合同”與“白合同”的效力。在“白合同”有效的情況下，考慮《解釋》21條的適用，重點分析“黑合同”是否對“白合同”作出了實質(zhì)性變更；在“白合同”無效的情況下，《解釋》21條不能當然適用，應結合合同無效的一般理論進行處理。鑒于“黑白合同”產(chǎn)生的原因復雜，審判實踐中不能采取“一刀切”的方式，建議采取案例指導的方式，針對不同情況形成統(tǒng)一標準，以便利司法實踐，從而穩(wěn)定建筑市場秩序，推動建筑行業(yè)良性發(fā)展。

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