李雙軍

（南開大學(xué) 濱海學(xué)院，天津 300270）

人治與法治是人類社會發(fā)展至今兩大最重要的治理方式。與人治相比，法治最大的特點就在于其內(nèi)容的穩(wěn)定性和行為的可預(yù)測性。作為“法律之母”的憲法，其穩(wěn)定性更是法治由理論邁向?qū)嵺`的重要保障。德國基本法從制定至今，雖已有數(shù)十次的修改，然而卻保持著相對的穩(wěn)定性。筆者將從德國基本法文本的內(nèi)容和特征、憲政發(fā)生、憲政法院等角度對這一現(xiàn)象的成因進(jìn)行探析，試圖尋找出德國基本法能夠長期保持相對穩(wěn)定性的因素，以促進(jìn)中國憲法制定與修改的科學(xué)性和推動中國憲政理論和實踐的發(fā)展。

一、德國“憲法”文本的內(nèi)容及特征

第二次世界大戰(zhàn)后，德國人民面對著內(nèi)外交困的境地以他們特有的頑強精神重新站立了起來。德國基本法是在特殊的歷史背景下制定的，原本“動蕩”的環(huán)境卻產(chǎn)生了“穩(wěn)定”的基本法。這其中德國基本法的具體內(nèi)容及特征發(fā)揮了極為重要的作用。

（一）德國基本法的體例設(shè)計

1949年的德國基本法共有146條，可以概括為4個部分。①本文引用的德國基本法條文及相關(guān)內(nèi)容均來源于由嶸、張雅麗、毛國權(quán)等人所著的《外國法制史參考資料匯編》，北京大學(xué)出版社2004年版。第一部分包括19項不可侵犯的基本權(quán)利，第二部分確定了聯(lián)邦制的國家結(jié)構(gòu)，即聯(lián)邦與各州間的關(guān)系，第三部分描述了最高國家機(jī)關(guān)的職能與任務(wù)，第四部分?jǐn)⑹隽藝业穆毮?，例如實施?lián)邦法律等等。前言充分強調(diào)了“在一個統(tǒng)一的歐洲為世界和平服務(wù)”的意志。前十九章所規(guī)定的基本權(quán)利，在整個德國基本法中占據(jù)著中心位置。這種“權(quán)利”先于“權(quán)力”、“人民”先于“國家”的體例設(shè)計除了表明德國基本法對人民基本權(quán)利的重視之外，更是為德國基本法的價值取向指明了方向。在明確了德國基本法的價值取向之后，德國基本法剩余的規(guī)范條款基本都是為了實現(xiàn)這種價值取向而展開設(shè)計和安排的。這些規(guī)范條款的內(nèi)容確立了包括民主、法治、聯(lián)邦、社會國體等在內(nèi)的基本原則。

歷史發(fā)展表明，這種體例設(shè)計是符合人類文明發(fā)展趨勢的。人類社會的發(fā)展是不斷地追求“人的自由與解放”的過程。馬克思主義和憲政主義最大的不同不在于所追求的終極目標(biāo)的不同，而是在于通向這種終極目標(biāo)所選擇的路徑不同。無論是從個體的權(quán)利保障到整體權(quán)利保障的實現(xiàn)，還是由整體權(quán)利保障以達(dá)到對個體權(quán)利的保障，路徑的不同有待于歷史發(fā)展的檢驗?？少F的是，思維縝密和邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡嗣褫^早地意識到了基本權(quán)利的重要性，并在基本法的開篇就進(jìn)行了比較詳細(xì)的規(guī)定。制憲者們圍繞“權(quán)利”把基本法其余內(nèi)容規(guī)范進(jìn)行整合，從而形成了這一穩(wěn)定的“臨時憲法”。

（二）世俗法中的“上帝”

德國基本法是在總結(jié)了魏瑪共和國憲政之經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上制定的。正是日耳曼民族對歷史的的深刻反思和對歐洲以及世界人民負(fù)責(zé)的態(tài)度，才使得在德國基本法這一世俗法中出現(xiàn)了高高在上的“上帝”。這些特殊條款的存在無疑使得德國基本法有了堅固的形式保障。

德國基本法第1條關(guān)于“保護(hù)人的尊嚴(yán)”條款規(guī)定：人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是全部國家權(quán)力的義務(wù)；因此德國人民承認(rèn)不可侵犯的和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是一切社會、世界和平和正義的基礎(chǔ)。從文本中，我們即可得知這已經(jīng)構(gòu)成了德國基本法的“核心”條款。它不僅規(guī)定了“人的尊嚴(yán)”的至上性，而且明確指出這種至上性即體現(xiàn)為對全部國家權(quán)力的約束。然而，即使這種條款規(guī)范如此科學(xué)也不能確保它的“上帝”地位。顯然，這只是“上帝”出現(xiàn)的第一步。

德國基本法第20條關(guān)于“反抗的權(quán)利”條款規(guī)定：德意志聯(lián)邦共和國是一個民主的社會合作的聯(lián)邦國家；全部國家權(quán)力來自人民……所有德國人都有權(quán)在不可能采取其他辦法的情況下，對企圖廢除憲法秩序的任何人或人們進(jìn)行反抗。它不僅規(guī)定了德國的基本國體，而且規(guī)定了權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系。尤為可貴的是，它賦予所有德國人“反抗的權(quán)利”。人民不僅是憲法的制定者，更是憲法的守護(hù)者和受益者。這就為“上帝”的形成又邁出了重要的一步。

德國基本法第79條關(guān)于“基本法的修正”條款規(guī)定：基本法只能由專門修正或補充基本法條文的法律予以修正……這種法律需要聯(lián)邦議院議員2/3和聯(lián)邦參議院2/3表決贊成；對本基本法的修正不得影響聯(lián)邦劃分為州，以及各州按原則參與立法，或第一條和第二十條規(guī)定的基本原則。它的重要性不是在于具體規(guī)定了基本法的修改程序，而在于規(guī)定了哪些規(guī)范是不可修改的。這就把“上帝”在世俗法中構(gòu)建了出來。人的尊嚴(yán)和反抗的權(quán)利便成為這世俗法中的“上帝”。人們無需再去驗證它的“真”與“偽”，因為它具有絕對的至上地位。正是這種超強的穩(wěn)定“條款”為基本法的穩(wěn)定提供了保障。

形式上至高無上的“上帝”條款，萌發(fā)著對“法治國”的信仰，從而保障了實質(zhì)上的穩(wěn)定。這不僅表現(xiàn)為制憲者們的民族情感和國家統(tǒng)一的愿望，更表現(xiàn)為對人的尊嚴(yán)的重視和賦予人民反抗權(quán)利的魄力，以及用嚴(yán)密的邏輯所建構(gòu)出的德國基本法的體例和內(nèi)容。

二、憲政發(fā)生——德國基本法的生命

憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命延續(xù)。德國基本法之所以能夠長期保持相對的穩(wěn)定性的根本原因就在于德國憲政能夠發(fā)生。然而，憲政并非是存在憲法就一定能夠發(fā)生的。它的發(fā)生是歷史進(jìn)程中一些相關(guān)因素匯集的結(jié)果。這些因素大致可分為：憲政發(fā)生的必然性因素和憲政發(fā)生的偶然性因素。

（一）憲政發(fā)生的必然性

1.日耳曼民族傳統(tǒng)。德國憲政的發(fā)生與日耳曼民族傳統(tǒng)息息相關(guān)。在早期的日耳曼民族傳統(tǒng)中就表現(xiàn)出對平等、自由、民主和法治的重視。在原始日耳曼社會中實行比較嚴(yán)格的一夫一妻制，除了少數(shù)貴族外，基本都是一夫一妻的家庭，這集中體現(xiàn)了日耳曼民族樸素的平等觀念。在原始日耳曼社會中“人”被分為四種：普通自由人、貴族、半自由人和奴隸。值得注意的是，普通的自由人構(gòu)成當(dāng)時人口的絕大多數(shù)，貴族也并未完全形成一種法律上的特權(quán)階級，奴隸并非完全處于受奴役的地位，這說明日耳曼民族中比較基礎(chǔ)的自由觀念。在原始日耳曼社會中就已經(jīng)存在“民眾大會”和“參議會”等民主決策機(jī)構(gòu)?！鞍磩P撒的記載，日耳曼人部族中很少能見到國王，而國王基本上也是在受到羅馬帝國的影響之后才逐漸產(chǎn)生的。國王基本上由選舉產(chǎn)生，但是也帶有一定的世襲性質(zhì)，也就是說，他是在一些特定的家族之中選舉的”［1］146。這些情況反映出日耳曼民族傳統(tǒng)中的民主觀念。日爾曼人還擁有自己古老的習(xí)慣法，并且寧愿相信那些久遠(yuǎn)的習(xí)慣法規(guī)范，而不去刻意制定法律和命令。對于習(xí)慣法，所有人都必須遵守，即使是國王、貴族也必須受到約束。這說明日耳曼社會中法治的觀念已經(jīng)深入人心。這些在日耳曼民族中根深蒂固的平等、自由、民主和法治觀念為日后德國憲政的發(fā)生提供了良好的土壤。

2.多元和分治文化的形成。多元和分治文化的形成要追溯到中世紀(jì)的基督教會時期。教會的存在使得世俗的封建政權(quán)不得不學(xué)會與一個異己的政治勢力和平共處。這是一種歷史的無奈，然而正是這種無奈使得德國人民的觀念中接受了“包容”、“妥協(xié)”和“共存”的理念。教皇的存在也使王權(quán)難以成為唯一的權(quán)威，使人們頭腦中行成多元政治權(quán)威的觀念。這為后來的多黨政治制度以及和平爭奪權(quán)力的規(guī)則的形成和完善，無疑是有決定性影響的。

近代以后，新興資產(chǎn)階級開始逐步從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向政治領(lǐng)域，限制君主權(quán)力的呼聲也越來越高。在經(jīng)歷了“三十年戰(zhàn)爭”之后，《威斯特伐利亞和約》使“各邦自由”有了法律上的保護(hù)。由于受到1789年法國大革命的的影響，各邦開始進(jìn)行制定憲法的嘗試，開始探索憲政之路。1815年，聯(lián)邦條例許諾各邦頒布一部等級議會制的憲法；1848年4月和12月，奧地利和普魯士在革命群眾武裝起義的壓力下頒布了保守色彩濃厚的憲法；1849年3月，法蘭克福國民議會通過了帝國憲法，規(guī)定德意志帝國由36個邦組成，各邦在內(nèi)政上獨立。該憲法把1948年12月通過的《德意志人民的基本權(quán)利》列為第6章，因而成為德意志歷史上最自由的憲法。一直到1870年“普法戰(zhàn)爭”后，德意志帝國成立并通過了真正的帝國憲法。1871年憲法規(guī)定德意志編結(jié)成一個永久性的聯(lián)邦。不難看出，德國的憲政是由局部到整體的探索過程。特殊的歷史發(fā)展過程，造就了德國人民對多元和分治文化的認(rèn)同。這種多元和分治文化為德國憲政的發(fā)生提供了內(nèi)在的動力。

3.德國基本法制定的歷史背景。第二次世界大戰(zhàn)之后，德意志帝國瓦解，德國被分為美、英、法三國占領(lǐng)區(qū)的西占區(qū)和蘇聯(lián)占領(lǐng)的東占區(qū)，西占區(qū)和東占區(qū)最后形成兩個并存的國家政權(quán)，即在德國西部建立了德意志聯(lián)邦共和國，在德國東部建立了德意志民主共和國。1948年7月1日，英、法、美三國駐德國的軍事首腦與西占區(qū)各州的總理在法蘭克福會晤，通告了建立一個西部國家的計劃。同年7月8日至10日，各州主要領(lǐng)導(dǎo)人召開協(xié)商會議，一致同意成立一個議會委員會制定“基本法”而不是憲法。1948年年9月1日，德國西占區(qū)11個州議會選出65名制憲代表，在波恩召開德國西占區(qū)制憲會議，選舉康拉德·阿登納為制憲會議主席，開始了起草憲法的工作。1949年5月23日，《德意志聯(lián)邦共和國基本法》公布并正式生效。

可以看出，德國基本法的制定過程有其特殊的歷史背景。首先，由于深刻意識到《魏瑪憲法》的不足之處和吸取以希特勒為首納粹統(tǒng)治的教訓(xùn)，制憲者們對人的尊嚴(yán)的重視以及憲政體制的設(shè)計都非常的重視；其次，由于受到英、法、美、蘇等占領(lǐng)國的影響，制憲者們從國家統(tǒng)一的角度，堅持制定“基本法”而不是憲法，并反對全民公決；最后，為了保障基本法能夠得以實施，設(shè)立了聯(lián)邦憲法法院。

4.德國憲政學(xué)術(shù)研究的繁榮。在德國歷史上，曾經(jīng)出現(xiàn)過許多偉大的思想家。他們的用自己的智慧為人類的發(fā)展做出了卓越的貢獻(xiàn)。理論研究是實踐發(fā)展的導(dǎo)引，實踐發(fā)展也檢驗著理論研究的成果，兩者相互配合才能對人類社會的發(fā)展發(fā)揮最大的作用。

以憲政歷史人物為線索，我們在研究德國憲政發(fā)展時會驚奇的發(fā)現(xiàn)憲政理論與憲政實踐的契合。從格貝爾到拉邦德，奠定了德國規(guī)范主義國法學(xué)的基礎(chǔ)。而后的耶利內(nèi)克建立了一般國家學(xué)體系，它分為兩個部分，即事實論的研究和規(guī)范論的研究。此后從他的體系中分出兩個學(xué)派，即凱爾森的純粹法學(xué)和施米特的政治憲法學(xué)。由于當(dāng)時施米特和納粹官方的關(guān)系非常密切，故而現(xiàn)在很多學(xué)者認(rèn)為納粹能夠上臺執(zhí)政在一定程度上受到施密特憲政理論的影響。在二戰(zhàn)后，凱爾森的憲政理論開始占據(jù)上風(fēng)，德國基本法中就規(guī)定了按照凱爾森理論體系所構(gòu)建的憲法法院。從德國憲政理論與實踐的發(fā)展不難看出理論研究的重要性，而相對我國比較滯后的憲政研究狀況，更是一種警醒。

（二）憲政發(fā)生的偶然性

1.憲政時刻。在世界憲政史的發(fā)展進(jìn)程中，我們可以清晰地看到許多“偶然”或“突發(fā)”的憲法性事件。這些事件的發(fā)生，很多情況下我們可以歸結(jié)為一種“偶然性”。這種“偶然性”集中地表現(xiàn)為在特定的歷史時刻上的“抉擇”，為了論述上的便宜，我們稱這種決定一國憲政走向的關(guān)鍵歷史時刻為“憲政時刻”。以德國為例，在1948年英、法、美三國提議所占各州召開國民議會，制定一部具有聯(lián)邦性質(zhì)的民主憲法，并將憲法交國民投票通過。然而，在這種歷史性關(guān)頭，各州主要領(lǐng)導(dǎo)人召開協(xié)商會議，一致同意成立一個議會委員會而反對召開國民議會，制定“基本法”而不是憲法，并反對進(jìn)行公民投票。這即是對占領(lǐng)國的無聲反抗，也從法律形式上保證了日后德國國家統(tǒng)一的進(jìn)程。同樣，在中國歷史發(fā)展過程中，也存在這許多“憲政時刻”，但是由于受到繼續(xù)革命理論的影響而沒有做出使中國走上憲政之路的抉擇。我們不否認(rèn)憲政發(fā)生在很大程度上取決于必然性因素，然而，對于一些歷史發(fā)展中的“憲政時刻”熟視無睹也是不應(yīng)該的。尤其是對于中國憲政發(fā)生而言，我們更應(yīng)該以相信“奇跡”會產(chǎn)生的心態(tài)，去敏銳地捕捉即將到來或未來發(fā)生的“憲政時刻”。歷史是不容假設(shè)的，然而，歷史也注定了是一種實證而不是科學(xué)，是必然因素和偶然因素的混合體。中國的憲政學(xué)者除了保持一份“堅守與擔(dān)當(dāng)”以外，更應(yīng)該具有一種“憲政信仰”，即使它看似很遙遠(yuǎn)，但終歸會到來。

2.領(lǐng)袖意愿。領(lǐng)袖意愿在憲政國家的形成過程中的作用也是不容忽視的一個偶然性因素。英國走向憲政的過程中之所以會出現(xiàn)“光榮革命”，很大程度上在于保守派和激進(jìn)派的領(lǐng)袖意愿，正是他們雙方的“妥協(xié)”才使得英國平穩(wěn)的走向憲政；美國獨立戰(zhàn)爭勝利之后，華盛頓在連續(xù)兩屆就任總統(tǒng)之后毅然離去，從而開啟了總統(tǒng)不得連續(xù)任職兩屆的憲法慣例；在德國以希特勒為首的納粹黨人一步步奪取政權(quán)進(jìn)而開始“法西斯”統(tǒng)治，這也和希特勒的“意愿”緊密相關(guān)。此外，最典型的一個案例要數(shù)美國的“校區(qū)隔離案”了?！霸诼?lián)邦最高院“取消隔離”的決定下達(dá)之后，全國各地反映強烈。1957年，在阿肯色州的小巖市（Little Rock），一群暴徒阻擋黑人學(xué)生進(jìn)入剛被取消隔離的白人學(xué)校。聯(lián)邦政府被迫動用軍隊，以保護(hù)這些黑人孩子安全入校”。［2］202這充分表明了艾森豪威爾總統(tǒng)維護(hù)憲政的堅定立場。政治與法律有著天然的聯(lián)系，中國的憲政發(fā)展必然要納入中國特色社會主義政治文明建設(shè)中，得到領(lǐng)導(dǎo)高層的認(rèn)同。唯有如此，中國憲法才能保持長期穩(wěn)定和有效地實施。

三、憲法法院——德國基本法的保護(hù)神

“憲法法院的主要任務(wù)在于控制國家權(quán)力以保障對憲法之服從，并使憲法獲得更為具體的進(jìn)一步發(fā)展。德國基本法第九十三條規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的權(quán)限，第九十四條規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的組成。聯(lián)邦憲法法院的管轄權(quán)十分廣泛，對法律法規(guī)的審查分為抽象的法律法規(guī)審查和具體的法律法規(guī)審查”。［3］1841951年4月，德國《聯(lián)邦憲法法院法》正式公布。1969年修改基本法時，公民的憲法控訴權(quán)被明確規(guī)定到基本法中，這樣，當(dāng)公民認(rèn)為自己的基本權(quán)利受到公權(quán)力侵害時就可以向聯(lián)邦憲法法院提出訴訟。聯(lián)邦憲法法院的設(shè)置和運行，有力地維護(hù)了基本法的穩(wěn)定性，保障了德國憲政實踐的發(fā)展。

（一）“法律”與“政治”之間沖突的緩沖

憲法文本中規(guī)定再多的權(quán)利，如果沒有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和途徑去保障也形同虛設(shè)，這已經(jīng)得到學(xué)者們的廣泛認(rèn)同。憲法是由人民（確切的說是人民選出來的代議機(jī)關(guān)）制定的，而將憲法上的爭議交由司法系統(tǒng)的法院做出最終決定，這是否在一定程度上與人民主權(quán)理論相違背呢？這集中地表現(xiàn)出“法律”與“政治”的沖突。德國憲法法院的設(shè)置在一定程度上比較好的解決了這個問題，為權(quán)利的實現(xiàn)提供了強大的法律保障。在德國，憲法法院可以判決法律因違憲而失效，也可以判決法律違憲但并非無效。后者被稱為訓(xùn)誡決定，即如果法律違憲，立法機(jī)構(gòu)將被要求修正法律，但在修正以前，該法律繼續(xù)有效。這種方式在一定程度上緩沖了“法律”對“政治”的影響。此外，和美國憲法相比，德國基本法似乎更接近于立法的法律而不是法院的法律。一旦時代變化使得德國基本法的修正成為必需，德國的參眾兩院就可以即時作出必要的文字修正，從而減輕了憲法法院通過司法解釋來擴(kuò)充文字含義之負(fù)擔(dān)?？傊?，通過這種巧妙的憲法法院的設(shè)置，使得基本法得以在變動中保持著相對的穩(wěn)定性，同時更好地保障了德國人民的基本權(quán)利。

（二）闡釋和發(fā)展基本法的內(nèi)涵

聯(lián)邦憲法法院是德國憲法機(jī)構(gòu)之一，主要負(fù)責(zé)解釋《基本法》，監(jiān)督《基本法》的執(zhí)行，并對是否違憲作出裁定。在現(xiàn)代社會中，法律的最終形式都表現(xiàn)為法律條文，然而由于立法技術(shù)以及難以窮盡的表述等問題制約，使得看似明確的法律條文卻使人有撲朔迷離之感。況且，法律是難以窮盡社會生活方方面面的，而頻繁的修改也是不適易的。因此，法律解釋就顯得尤為重要?！巴ㄟ^對《基本法》的解釋，憲法法院使《基本法》成為一個開放的體系”。［4］726憲法法院依據(jù)基本法所賦予的職能對爭議進(jìn)行判決，進(jìn)而產(chǎn)生了一系列的憲法判例。這些憲法判例不僅對維護(hù)和發(fā)展德國基本法的內(nèi)涵意義重大，更是對憲政理論的研究和憲政實踐的發(fā)展起到了重要作用。

（三）維護(hù)憲法的地位和權(quán)威

德國設(shè)置憲法法院，很大程度上是因為汲取了德國憲政發(fā)展過程中的不足之處。魏瑪共和國之所以最終被以希特勒為首的納粹黨人奪取政權(quán)并最終走向法西斯統(tǒng)治，很大程度上就在于《魏瑪憲法》的軟弱無力與缺乏制度保障。魏瑪憲法是進(jìn)入壟斷時代后制定的資本主義世界第一部憲法，標(biāo)志著世界現(xiàn)代憲法史的開端。魏瑪憲法不僅囊括了幾乎所有近代以來各國憲法普遍規(guī)定的公民基本權(quán)利，而且還設(shè)定了許多前所未有的新的權(quán)利，堪稱人民權(quán)利與自由保障理念及制度之集大成者。魏瑪憲法完善的制度設(shè)計和自由民主的特性，使其對二戰(zhàn)后德國憲法原則的確立產(chǎn)生了淵源性的影響，并被世界許多國家憲法所效仿，因而具有世界性的意義。但是魏瑪憲法也存在著顯而易見的缺陷，如賦予總統(tǒng)的極端權(quán)力以及比例代表制和選民名單制都為納粹執(zhí)掌國家政權(quán)提供了機(jī)會，廣泛的民主自由權(quán)利也在強權(quán)面前不堪一擊，蕩然無存。此外，《魏瑪憲法》也缺乏相應(yīng)的專門機(jī)構(gòu)保障，這也導(dǎo)致該憲法的壽命如此之短。德國基本法在制定中，通過明確授權(quán)憲法法院進(jìn)行憲政審查和司法審查，從而為德國憲政史填補了這一空白。正是這種制度設(shè)計，使人民真正享有了基本法所規(guī)定的權(quán)利，使憲法的地位和權(quán)威得以維護(hù)。

四、結(jié) 語

憲政國家是現(xiàn)代政治文明的重要標(biāo)志。限制權(quán)力、分權(quán)制衡并非憲政所追求的最終目的，而是通向人民權(quán)利保障的途徑。德國基本法能夠保持旺盛的“生命力”并且引導(dǎo)德國憲政發(fā)展的方向，其背后的因素是值得后發(fā)展國家所關(guān)注和汲取的。中國作為大陸法系國家，在歷史上曾大量借鑒德國法律的先進(jìn)成果。在憲政領(lǐng)域，中國學(xué)者們也應(yīng)該積極地研究探索德國憲政之成功經(jīng)驗，并結(jié)合我國的具體國情狀況，尋求中國走向憲政之路徑。

［1］何勤華，張海斌.西方憲法史［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

［2］張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京：法律出版社，2008.

［3］劉兆興.德國聯(lián)邦憲法法院總論［M］.北京：法律出版社，1998.

［4］祝捷.聯(lián)邦德國基本法與德國的統(tǒng)一［J］.武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010（5）.