陳 亮

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

行政“自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力?！保?］23即行政主體在行政法規(guī)明示或默示范圍內(nèi)，基于行政目的，合理判斷、自由斟酌，決定作為或不作為以及如何作為的權(quán)力。自由裁量具體包括行政決定內(nèi)容、行政方法、行政程序等方面的內(nèi)容。

一、治安管理處罰自由裁量權(quán)的存在現(xiàn)狀

（一）自由裁量權(quán)類型。第一，選擇行為方式的自由裁量權(quán)。即公安機關(guān)在選擇具體行政行為方式上有自由裁量權(quán)，根據(jù)法律的授權(quán)，可以選擇行政作為或不作為?！吨伟补芾硖幜P法》第五條第三款①下文涉及的法律條款均出自《治安管理處罰法》，不再一一注明。規(guī)定辦理治安案件應(yīng)當堅持教育與處罰相結(jié)合的原則，此即規(guī)定公安機關(guān)對于輕微的治安案件可自由裁量給予處罰或不予處罰而進行教育；該法第八十七條事實上賦權(quán)公安機關(guān)在符合法律規(guī)定的前提下可對可能違反治安管理行為的有關(guān)場所、物品、人身進行檢查做出選擇。第二，選擇具體的行政行為模式的自由裁量權(quán)。根據(jù)法律的授權(quán)，公安機關(guān)可以在法律列舉的范圍內(nèi)選擇對違法行為給予何種處罰方式。根據(jù)第十條的規(guī)定，對于違反治安管理處罰法的行為人，公安機關(guān)可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關(guān)發(fā)放的許可證；對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。第三，選擇具體處罰幅度的自由裁量權(quán)。根據(jù)法律的授權(quán)，公安機關(guān)可以在一定幅度與范圍內(nèi)為一定行政行為。第三十二條第一款規(guī)定，非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規(guī)定的管制器具的，處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處警告或者二百元以下罰款。就是說，可在拘留、罰款、警告三種處罰中選擇一種，也可就拘留天數(shù)或罰款數(shù)額進行選擇。第四，選擇自由為行政行為的其他情形。根據(jù)法律的授權(quán)，公安機關(guān)可以選擇是否為一定行政行為。第四十九條規(guī)定，盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。但對于情節(jié)輕微、社會危害性小的盜竊行為是否要行政拘留，由于《治安管理處罰法》取消了《治安管理處罰條例》中對同類違法行為的罰款條款，公安機關(guān)有一定的自由裁量權(quán)。

（二）自由裁量權(quán)的不規(guī)范使用。第一，同類同等案件的不同處罰。如對輕微的賭博違法行為可處行政拘留五日或五百元以下罰款，但究竟是拘留還是罰款以及拘留、罰款的額度，在一定程度上依賴執(zhí)法人員的自由裁量。從法律規(guī)定來看，五日以下拘留和五百元以下罰款是法律效果相同的處罰，但在民眾和違法嫌疑人的法律意識中拘留明顯重于罰款，公安機關(guān)只能參照法理或當?shù)氐娘L俗習(xí)慣作出裁量，常常會出現(xiàn)程度相等或相近的案件處罰程度不同。第二，情節(jié)輕重認定的差異。《治安管理處罰法》中有不少“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)嚴重的”這類語義模糊的詞，并未規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件，公安機關(guān)就有對情節(jié)輕重認定的自由裁量權(quán)。以故意傷害類案件為例，現(xiàn)有法律只列舉了幾類加重處罰的情形，而在同樣存在法律未列舉的其他違法情形的情況下，對違法嫌疑人最終作出的處罰不盡相同：有的適用了普通量罰情節(jié)，有的則適用了從重處罰，有的甚至適用了加重處罰。在這些案件承辦中，因辦案人員、審核人員或?qū)徟说牟煌霈F(xiàn)了一定的隨意性。第三，事實定性的隨意性。如果用法律作為大前提，法律事實往往并非一個標準、規(guī)范、可嚴格適用法律的小前提。公安執(zhí)法中最常見的問題是對法律事實的認定參差。如對借打手機拿走他人手機的案件，有的地方以詐騙定性，有的以盜竊定性，有的則認為是侵占行為而不適用《治安管理處罰法》。第四，證據(jù)采信標準混亂。在實踐中因為對證據(jù)形式和證明力的理解不一，經(jīng)常會造成對證據(jù)甄別、采用的做法不一。如在一多人聚賭案件中，多人交代某人參賭，但該嫌疑人拒不交代違法事實。因參賭人員較多，其他人只能證明該嫌疑人參賭卻無法說清其持續(xù)時間和具體輸贏。在此情況下，一種意見認為案件證據(jù)基本充足，可對該嫌疑人作出處罰決定；另一種意見認為證據(jù)不充足，旁證材料只是泛泛提到該嫌疑人涉嫌賭博，無法認定違法事實，故不能作出處罰決定。［2］335因?qū)ψC據(jù)的采信標準不一造成嫌疑人逃避處罰，從這個意義上講也是對自由裁量權(quán)的一種無意濫用。

二、治安管理處罰自由裁量權(quán)的影響因素分析

第一，法律規(guī)定的執(zhí)法空間過大?！吨伟补芾硖幜P法》的制定要考慮社會發(fā)展和現(xiàn)實因素，對一些法律現(xiàn)象及裁決不能規(guī)定太細，而需要一定的彈性范圍，以便具體操作，這為執(zhí)法者的自由裁量提供了法律依據(jù)和可能。雖然《治安管理處罰法》的立法總結(jié)了《治安管理處罰條例》施行17年來的經(jīng)驗，但《治安管理處罰法》仍有許多不能令人滿意的地方。有的條文處罰的幅度范圍仍然較大，而適用的具體情形又沒有相關(guān)的解釋出臺，造成執(zhí)法人員執(zhí)法的隨意性較大。

第二，內(nèi)部裁量標準不一和程序瑕疵。2006年3月1日《治安管理處罰法》正式施行后，各省級甚至市級公安機關(guān)紛紛出臺了實施細則。這些內(nèi)部的裁量標準一方面對限制執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)起到了很大作用；但同時也造成了《治安管理處罰法》在全國范圍內(nèi)的裁量不一，形成事實上的地方標準。同時，由于這些內(nèi)部的裁量標準大多都沒有向社會公布，在嚴格意義上是對公眾知情權(quán)的侵害。標準未經(jīng)公布又怎能作為執(zhí)法人員的執(zhí)法依據(jù)？這些內(nèi)部裁量標準至少在制定出臺程序上是有瑕疵的。

第三，自由心證的事實存在。自由心證又稱內(nèi)心確信?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準繩”同樣是治安案件裁量中的基本準則，但執(zhí)法人員個人的證據(jù)采信標準和事實認定依據(jù)不盡相同，每個人的經(jīng)歷和知識背景也不盡相同，執(zhí)法人員在案件裁量中的自由心證是事實存在的。由于自由心證的存在，執(zhí)法人員在行使自由裁量權(quán)中難免帶有不同程度的主觀色彩和個人色彩。

第四，治安案件調(diào)查與裁量不分離的特殊裁量形式。與法官審理案件不同，公安執(zhí)法人員在辦理治安案件中作出裁決和對案件的調(diào)查取證是沒有進行分離的，取證人即裁量人。那么在此種情況下希望裁量者排除掉自己費力收集到的證據(jù)，讓裁量者在證據(jù)相對單薄的情況下傾向于釋放自己現(xiàn)場目睹違法的違法嫌疑人，是難以做到的。

第五，治安管理處罰形成過程中的漏洞。在受理治安案件后執(zhí)法人員先要展開案件的調(diào)查取證工作，包括對違法嫌疑人治安傳喚、扣押證據(jù)、詢問證人、收集和固定案件證據(jù)；執(zhí)法人員形成對案件的初步意見報案件承辦部門審批，辦案部門領(lǐng)導(dǎo)簽署初步處罰意見，案件移送至審核部門；審核人員對案件事實、證據(jù)進行通盤把握后簽署審核意見，并將此意見送公安機關(guān)負責人批準；當公安機關(guān)負責人簽署處理意見后形成正式的案件處理意見，進而形成正式處罰文書并進入執(zhí)行階段。整個處罰形成過程經(jīng)歷了承辦人、辦案部門領(lǐng)導(dǎo)、審核人、公安機關(guān)負責人四個環(huán)節(jié)的處理，往往在審核人和公安機關(guān)負責人這兩個環(huán)節(jié)上對案件的定性和最終處理一錘定音。如果他們在法律認識上有偏差或摻雜了無關(guān)因素，治安案件的最終處罰結(jié)果會出現(xiàn)一定的偏差，而目前對這兩個環(huán)節(jié)的監(jiān)督和制約基本上缺失，當事人只能選擇事后法律救濟。

三、治安管理處罰自由裁量權(quán)的規(guī)制

治安管理處罰自由裁量權(quán)有其存在的價值，在公安執(zhí)法實踐中也是事實、大量存在的?！白杂刹昧繖?quán)本身沒有問題，問題是在于錯誤的使用。”［3］4從制度和管理層面要滿足自由裁量權(quán)的合目的性要求，對治安管理處罰自由裁量權(quán)予以必要的規(guī)制。

第一，逐步統(tǒng)一裁量基準制度。各地頒布的治安管理處罰裁量基準制度造成了處罰不一的客觀后果，但隨著各地公安機關(guān)的交流和借鑒，各地的裁量標準部分內(nèi)容有調(diào)整趨向統(tǒng)一的傾向，在條件成熟時公安部可以建立全國范圍內(nèi)的治安管理處罰裁量基準制度。考慮到各地經(jīng)濟社會發(fā)展水平和階段、歷史文化傳統(tǒng)、民風民俗、面對的重點治安問題不同，中央、公安部也應(yīng)有限制地給地方以一定的自由決定權(quán)，治安管理處罰裁量基準制度至少可以在省級行政區(qū)劃內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)一。筆者認為，建立統(tǒng)一的裁量基準制度必須做到：標準制定必須向社會廣泛征求意見，因為這個標準是對法律的一種有效行政解釋；標準施行必須向社會公布；裁量標準不能突破現(xiàn)有法律的規(guī)定；裁量標準不能搞“一刀切”的從重或從輕，運動執(zhí)法和過于強調(diào)“和諧執(zhí)法”都與現(xiàn)行法律精神相違。

第二，嚴格執(zhí)行通案制度。《行政處罰法》第三十八條第二款規(guī)定，“對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負責人應(yīng)當集體討論決定”。但實際上這一條款基本上沒有得到良好實施，即使有的案件有一個形式上的通案記錄，也只是簡單記載案件事實證據(jù)和承辦人的處理意見，大部分人的簽名只是例行公事。在實踐中行政首長的發(fā)言很關(guān)鍵，如果行政首長首先發(fā)言定調(diào)，其他人的通案意見基本上會呈現(xiàn)一邊倒的情勢，不利于發(fā)揮通案制度的功效。筆者認為，有效規(guī)范治安管理處罰自由裁量權(quán)應(yīng)該嚴格執(zhí)行通案制度，最大程度地利用好通案方式，規(guī)定通案記錄的內(nèi)容篇幅，提倡參加人員說清支持或反對依據(jù)，對通案的提出程序、表決制度作一個科學(xué)嚴密的設(shè)計，以發(fā)揮其應(yīng)有功效。

第三，完善說明理由制度。治安管理處罰的確定是適用法律的過程，除了法定的量罰情節(jié)，從處罰決定書上一般看不出來從輕從重的理由。但這個理由一定是存在的，即便是公安執(zhí)法人員出于惡意或隨心所欲，做出這種處罰決定的背后也一定有某種東西支持其內(nèi)心確信。筆者認為，形成要求執(zhí)法人員書面說明理由的制度是必要的。執(zhí)法人員須將案件的基本事實、證據(jù)情況和處置意見如實書面反映，除了籠統(tǒng)的法律依據(jù)外，還要說明對違法嫌疑人做出處罰決定的涉及因素、細節(jié)理由、推理過程等，并將近期類似的案件處理情況列明。通過說明理由制度，使執(zhí)法人員必須把自己形成處罰決定的過程及考慮因素置于“陽光”之下，使其他人知曉量罰的充分依據(jù)，也易于為被處罰人理解和接受。

第四，發(fā)揮好案例指導(dǎo)制度的效用。目前案例指導(dǎo)制度正日漸發(fā)揮起規(guī)范治安管理處罰自由裁量權(quán)的作用。一方面，上級公布的指導(dǎo)案例對下級公安機關(guān)是一個有效約束，有時甚至可作為對抗不良干擾的武器；另一方面，下級公安機關(guān)報送典型案例的過程也是對所轄治安案件裁量的梳理和甄別，在某種程度上還起到了備案的效果。在筆者看來，這一制度有利于立法目的和執(zhí)法效率的平衡和實現(xiàn)，但對入選的案例應(yīng)有原則性要求：一是入選的案例應(yīng)具有典型性，可作為辦理類似案件的參考；二是入選案例的內(nèi)容須符合法律規(guī)定和法理；三是入選的案例要重說理而輕結(jié)果，能使基層執(zhí)法人員領(lǐng)會法理和分析思路、方法，防止機械套用或把指導(dǎo)案例作為曲解法律、歪曲事實的依據(jù)。

第五，規(guī)范當事人權(quán)利保障制度。首先，行政程序上設(shè)置了聽證制度，但從公安執(zhí)法實踐來看處罰前真正組織聽證的案件寥寥無幾。一方面，當事人對聽證制度缺乏了解；另一方面，雖然第九十四條規(guī)定了“公安機關(guān)不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰”，但違法嫌疑人對提起聽證是否會造成處罰加重有顧慮。筆者認為，在處理較大的治安案件時，通過聽證制度在程序上給違法嫌疑人提供一個答疑解惑、與公安機關(guān)面對面交流的機會和了解的平臺，能增加違法嫌疑人對執(zhí)法的信任和理解，適時宣傳法律、法規(guī)，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，這對于改進社會管理、公安機關(guān)工作都大有裨益。聽證制度要細化，程序上做有利于申請人的制度設(shè)計，才能更大程度上發(fā)揮聽證的功用，否則聽證制度只會一直束之高閣，好看而不實用。其次，執(zhí)法人員對違法嫌疑人有效告知并聽取違法嫌疑人陳述和申辯也是一個很好的制度設(shè)計，但現(xiàn)有的告知筆錄未能更好地發(fā)揮聽取違法嫌疑人陳述和意見的功用。有的告知筆錄只告知法律條文未告知具體法律內(nèi)容，有的只告知證據(jù)類別未告知證據(jù)的內(nèi)容和效力，有的只告知處理條文未告知具體個案對違法嫌疑人的量罰意見。聽取違法嫌疑人陳述、申辯的形式意義遠重于其實質(zhì)意義，有必要對告知筆錄的形式、內(nèi)容、告知范圍作一個有利于違法嫌疑人的規(guī)定。

第六，嘗試第三方介入治安案件辦理?，F(xiàn)代法治國家的法治能力，主要在于約束公權(quán)力。引入第三方介入治安案件辦理有其必要性，這里第三方介入主要指群眾評議監(jiān)督和律師介入。2010年山東泰安等地公安局在治安案件辦理中嘗試人民陪裁制度：在治安案件事實調(diào)查清楚、擬做出行政處罰之前由人民陪裁員全面了解案件事實，對公安機關(guān)的執(zhí)法過程、擬做出的處罰決定進行評議、監(jiān)督。這在一定程度上實現(xiàn)了從依賴公權(quán)力執(zhí)法向尊重群眾主體地位、和諧執(zhí)法的轉(zhuǎn)變，豐富了公安執(zhí)法監(jiān)督形式、內(nèi)容，是規(guī)范治安管理處罰自由裁量權(quán)的有益嘗試。無論《律師法》、《治安管理處罰法》還是公安部制定的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》都未規(guī)定律師介入治安案件辦理的方式、內(nèi)容，律師基本上除了事后救濟時支持當事人起訴或提起復(fù)議申訴外，無法在其中發(fā)揮更大的作用。但從勞動教養(yǎng)案件的辦理實踐看①據(jù)某公安局的不完全統(tǒng)計，有超過1/4的被勞教者提出了聘請律師和申請聆訊。律師介入勞動教養(yǎng)案件雖然沒有法律明文規(guī)定，但這種介入無論對保障人權(quán)還是對提高勞動教養(yǎng)案件辦案質(zhì)量都大有好處。，有條件地允許律師介入治安案件辦理，可以有效地規(guī)范治安處罰自由裁量權(quán)。筆者認為，這種條件起碼包括：律師只提供程序上的法律咨詢和服務(wù)，不能對案件實體證據(jù)（至少在調(diào)查階段）進行收集和質(zhì)疑；律師不能以提供法律服務(wù)為由干擾行政機關(guān)調(diào)查取證工作；對行政裁量結(jié)果，律師可以律師意見書的形式發(fā)表個人意見，但不能利用媒體進行惡意炒作。

四、結(jié) 語

事實上，對治安管理處罰自由裁量權(quán)規(guī)制的核心問題，是尋求人與制度之間、規(guī)則的普遍性正義與裁量的個別化正義之間的平衡問題。任何實體的公正都必須以程序的公正為支持，只有建立健全裁量基準制度、通案制度、說明理由制度、案例指導(dǎo)制度、當事人權(quán)利保障制度等和嘗試第三方介入治安案件辦理等，規(guī)范公安行政處罰程序，保障當事人的知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、救濟權(quán)，方能有效規(guī)制治安管理處罰自由裁量權(quán)。

［1］羅豪才.行政法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2001.

［2］張海棠，張長青，朱妙.2009年上海法院案例精選［M］.上海：上海人民出版社，2010.

［3］Samuel Walker.Taming the System：The control of Discre?tion in Criminal Justice1950-1990［M］.New York：Oxford University Press，1993.