曾煒

一、第20條前言的主要內(nèi)容

GATT第20條前言規(guī)定，“在遵守關于此類措施的實施不在情形相同的國家之間構成任意或不合理歧視的手段，或構成對國際貿(mào)易的變相限制的前提下，本協(xié)定的任何規(guī)定不得被解釋為阻止任何締約方采取或?qū)嵤┮韵麓胧?。由此可見，該前言包含了三個標準，即在情況相同的各國之間不得構成“任意的歧視”和“不合理的歧視”，以及對國際貿(mào)易的“變相的限制”，只有符合這三個條件的貿(mào)易限制措施才能夠合法引用一般例外條款。但是“任意的”、“不合理的”、“變相的”等措辭的具體含義令人難以捉摸，可能導致成員方因無法正確理解例外規(guī)定的具體含義而產(chǎn)生歧義，甚至發(fā)生貿(mào)易摩擦，從關貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織發(fā)生的許多貿(mào)易摩擦事件，都是有意或無意地錯誤理解例外規(guī)定所致。[1]另外，值得注意的是，序言針對的不是貿(mào)易限制措施本身，而是貿(mào)易限制措施實施的方式。[2]

前言的文字清楚地表明，第20條從（a）款到（j）款的每項例外，都是GATT1994其他條款所包含的實體法義務的有限度的和有條件的例外。這就是說，援引并最終適用該第20條例外的成員國，必須遵守該條前言中的要求。對第20條前言的這種解釋也為GATT/ WTO的歷次談判歷史所證實。后來變成第20條前言的這段文字，是1946年美國最早提出來的，后來在聯(lián)合國貿(mào)易與就業(yè)會議籌備委員會第一次會議上各成員國提出了幾種對其進行修改的建議。1946年11月，英國建議，“為了防止濫用第32條（即后來的第20條）例外條款，應該在前言中設置限制”。[3]第20條的談判歷史證實，第20條的各項規(guī)定是對GATT實體法規(guī)定義務的有限度與有條件的例外。任何措施經(jīng)最后確定有資格作為例外，還必須符合該條前言的要求，這是GATT1947的制定者對達成權利與義務平衡的基本要求。

第20條的制定歷史表明，制定前言是為了實施下列原則：盡管第20條諸項例外作為一項法律權利可以被援用，但這些例外不應破壞該權利持有方根據(jù)GATT的實體規(guī)則所承擔的法律義務。換句話說,要保證這些例外不被濫用或錯誤使用，就必須合理地實施該特定例外項下的措施，即既關注援用例外一方的法律義務，又關注其他相關成員的法律權利。一項被第20條的單個例外條款證明正當?shù)馁Q(mào)易限制措施，還要經(jīng)得起該條前言的檢驗。[4]

實際上第20條前言只不過是善意原則的一種表述方法而已。這個原則既是法律的一般原則，也是國際法的普遍原則，制約著國家對權力的行使。禁止濫用權利就是這個原則的一種實施方法，這是人所共知的。禁止一國濫用權利，凡所主張的權利侵犯了條約所包含的義務范圍時，責成它必須善意行使，也就是說合理地行使。一個成員方濫用它自己的條約權利而導致對其他成員方條約權利的破壞，也違反了該成員方的條約義務。因此，在這里要正確地解釋前言的含義，必須從國際法的一般原則那里尋找適當?shù)闹笇А?/p>

所以，解釋與適用該前言的任務，實質(zhì)上是在一個成員方援引第20條例外的權利，和其他成員方在GATT1994里各實體法規(guī)定（如第11條）的權利之間劃出一條平衡線。一個成員方行使其引用例外的權利，若加濫用，就會損壞或取消其他成員方的條約實體法中的權利。同樣，因為GATT1994本身規(guī)定了可以引用第20條中的例外，承認所涉及的政策與利益的合法性，就不能將引用其中某項例外的權利變得形同虛設。[5]（P48）因此，競爭權利的任何一方都不能排除另一方，也不能扭曲與剝奪或損害成員方們自己在該協(xié)定中構造的權利與義務的平衡。就如該前言所表達的，這條平衡線的位置并非固定不變，而是隨著爭議措施種類和形式的不同而變動，因特定條件的事實不同而變動。[6]（P132）

二、第20條前言和個別例外條款的審查順序

在GATT時期，專家組并不強調(diào)審查順序，如關于第20條(d)款的案件中，有的先審查前言，如美國汽車彈簧配件進口案，[7]也有的先審查個別要件，如美國337條款案。[8]到WTO時期，上訴機構在美國汽油標準案中，建立雙重的方法，[9]認為審查GATT第20條時應遵循一定的審查順序，即成員方主張GATT第20條的例外時，應先審查該措施是否符合第20條(a)款至(j)款中的一款，再審查該措施是否符合第20條前言，即審查貿(mào)易限制措施的實施是否在情形相同的國家之間構成任意或不合理歧視手段或構成對國際貿(mào)易的變相限制。[10]

對于美國汽油標準案中上訴機構所提出的審查順序，在美國蝦與海龜案中，專家組持不同意見。該案專家組在審查爭議措施是否符合GATT第20條時，雖然贊同美國汽油標準案中上訴機構所提出的看法，即一項貿(mào)易限制措施若要在第20條的例外下取得正當化的理由，不僅需符合第20條(a)款至(j)款所列舉的各項例外，還需符合前言的要求，但認為即便符合第20條各款的規(guī)定，仍要適用前言，因而也可以先分析前言部分，[11]因此，專家組在審查爭議措施時，先分析爭議措施是否符合前言的要求。專家組首先確定本案爭議的措施是否滿足了前言的條件，如果滿足，則繼續(xù)審查美國的措施是否為第20條的(b)款或(g)款所包括。但是該案的上訴機構不同意專家組的看法，上訴機構認為，其于美國汽油標準案中所提出審查順序并不是任意的，而是第20條的基本架構與邏輯所要求的，其次序的顛倒會產(chǎn)生截然不同的結果。在沒有首先確定和檢查有濫用威脅的具體例外時，解釋前言部分以防止具體例外的濫用或誤用是十分困難的。前言部分確立的標準在范圍和廣度上必然是寬泛的，當受審查的措施不同時，這些標準的內(nèi)涵和外延會發(fā)生變化。在一類措施中被視為任意或不合理的歧視或變相的限制，在另一類措施中未必如此。[12]簡言之，第20條前言中的關鍵用語不宜抽象界定，第20條各項具體例外提供了適用前言的上下文，因此在審理涉及第20條爭端的邏輯應是先根據(jù)相關的具體例外分析爭議措施然后再轉(zhuǎn)向前言。[13]（P28）美國汽油標準案所確立的這種審查程序，避免了措施因先違反前言的宗旨而完全被否定的情況，體現(xiàn)了WTO對各締約方享有根據(jù)本國的健康水平和環(huán)境目標而采取本國的保護環(huán)境政策的權利的肯定。[14]

另外，關于個別例外條款的特定審查順序，爭端解決機構僅僅針對(b)款、(d)款、(g)款等個別例外條款提出過，基于本文討論的重心為“必要性”要求，因此以下將僅述及與“必要性”密切相關的(b)款、(d)款的個別例外的特定審查順序。由于審查GATT第20條的例外時，應先審查爭議措施的目的是否符合(a)款至(j)款其中的一款，再審查該措施的實施是否符合第20條前言的要求。由于“必要性”要求是規(guī)定在第20條各款之中的，因此其將先于前言受到審查。

三、第20條前言中是否存在必要性檢驗

關于第20條前言的解釋，以往爭端解決案件的專家組認為，如果爭議措施不只針對一個國家適用，同時或先后曾對多數(shù)國家實行類似措施，則不屬于任意或不合理的歧視；至于對國際貿(mào)易的變相限制，以往專家組均著重于“變相”的字面意義，認為只要成員方采取的措施是“公開宣示”，就不是對國際貿(mào)易的變相限制。

但是在美國汽油標準案和美國蝦與海龜案中，對前言的解釋卻和以往不同。在此兩案中，當被訴方主張其措施符合GATT第20條(g)款，并通過(g)款的審查，上訴機構接下來分析前言時，并不是如一般情況審查爭議措施在適用上是否構成權利的濫用，反而是進行“必要性”審查，即審查是否存在貿(mào)易限制程度較小且合理可用的替代措施。有學者認為在爭議措施已被認定符合GATT第20條(g)款的情況下，上訴機構似乎通過第20條前言的審查，要求爭議措施必須為最低貿(mào)易限制措施。[15]（P250）更有學者認為，上訴機構不僅將最低貿(mào)易限制的要求納入前言中，其實已將權衡（比例原則）納入第20條前言中，[16]（P216）因而產(chǎn)生是否第20條前言也是“必要性”的要求以及其內(nèi)涵是什么的疑慮。

(一)美國汽油標準案

在美國汽油標準案中，上訴機構關于前言的解釋不同于以往GATT時期專家組的解釋方式。上訴機構認為，“任意的歧視”、“不合理的歧視”、“對國際貿(mào)易的變相限制”這三個要件并不是相互獨立的，而是彼此包容的，應合并審查，因此在認定爭議措施是否存在對國際貿(mào)易的變相限制時，應同時判斷歧視是否符合“任意的歧視”及“不合理的歧視”要件，反之亦然。[17]

在確定GATT第20條前言應整體解釋后，上訴機構進一步審查美國汽油基準建立規(guī)則，該規(guī)則允許美國國內(nèi)提煉商可以選擇采用個別基準或法定基準，但是進口商僅可以采用法定基準。這一規(guī)則雖適用第20條(g)款，但是在前言的適用上，上訴機構指出美國可采取其它替代措施，如要求國內(nèi)提煉商與進口商都適用相同的法定基準，或容許進口商與國內(nèi)提煉商同樣建立個別基準，并認為美國雖舉出若干行政或財務上困難，但此些抗辯內(nèi)容并不可采。上訴機構認為美國的基準確立方法存在兩項重要的疏失，其一為美國不能采取適當?shù)拇胧绕涫菍で筮_到國際合作的可能性，以減輕其所強調(diào)的對進口商采用個別基準的行政上困難；其次，沒有考慮要求進口商遵守法定基準對其造成的成本負擔。上訴機構認為該歧視是可預見且并不是不可避免的，因此爭議基準建立規(guī)則雖然符合GATT第20條(g)款，但在適用上構成“不合理的歧視”及“對國際貿(mào)易的變相限制”，因此不符合第20條的規(guī)定。

從上訴機構報告來看，上訴機構在審查美國措施適用上是否符合前言時，提出美國至少有兩種替代措施可以實施，這是在第20條前言的審查上，審查是否存在其它貿(mào)易限制程度較小的替代措施，實際上將“必要性”審查引用到前言的審查中。但是值得注意的是，關于措施是否是達到目的所必要的，由美國337條款案及泰國限制香煙進口案所沿用下來的標準，成員方必須優(yōu)先考慮采取不違反GATT其它規(guī)定的合理可用措施，如果在合理情況下并無符合其它GATT規(guī)定的措施，才考慮采用違反GATT規(guī)定的措施，而且仍必須選擇違反GATT程度最低的措施。

因此，如果不是所有符合GATT規(guī)定的措施已經(jīng)窮盡，成員方應優(yōu)先考慮采取的是符合GATT規(guī)定的措施。但是在美國汽油標準案中，上訴機構提出的兩個替代措施，其一為美國可對國內(nèi)煉油商及進口商都采用法定基準，這一方法如果適當實施，可避免任何歧視；其二為美國可對所有國內(nèi)煉油商及進口商都采用個別基準，相較于爭議措施這一方式可造成較低程度的歧視。上訴機構并未要求美國一定必須采取不歧視的法定基準，而認為對進口商采用個別基準，對美國而言也是合理可用的措施。因此，上訴機構不僅認可一個不歧視的替代措施，其也認同一個“歧視程度較低”的替代措施。由于上訴機構似乎并未要求美國實行貿(mào)易限制程度最低的措施，故在此案中上訴機構并未將嚴格的“必要性”要求引入前言。[18]

如果依照本案上訴機構的看法，將前言規(guī)定的共同要件“必要”化，將使第20條(a)款、(b)款及(d)款的“必要性”與前言規(guī)定的共同要件應存在的分析對象上的差異變得混淆不清，而且這樣的解釋方式將違反條約的有效解釋原則，①并將原條文中沒有包括的含義（即“必要”的概念）納入該條文中。[19]有學者認為，由于美國的歧視性措施就是因為并不是“必要性”的要求而被裁決違反前言的規(guī)定，這一事實顯示出，“必要性”的要求在前言的適用上具有指標性的作用。[20]

至于上訴機構有無在審查前言時納入權衡（比例原則），由于上訴機構僅要求美國與其它出口國的行政機關合作，要求美國使用行政資源以設置及管理個別基準，這意味著這些措施是可以合理期待美國采取的，上訴機構并沒有對兩個合法目標（空氣質(zhì)量及自由貿(mào)易）進行權衡，因此上訴機構并沒有將權衡引入前言中。

(二)美國蝦與海龜案

在美國蝦與海龜案中，在認定相應爭議措施符合第20條(g)款例外個別要件后，上訴機構進一步審查美國爭議措施在適用上是否符合GATT第20條前言，而本案的上訴機構似乎認為“任意的歧視”、“不合理的歧視”、“國際貿(mào)易的變相限制”這三個要件應分別賦予不同意義，但是上訴機構僅針對爭議措施是否構成“任意的歧視”及“不合理的歧視”加以審查，并未對“變相的限制”加以解釋。[21]

上訴機構首先表示，雖然成員方有權援引第20條一般例外規(guī)定使其違反GATT其它規(guī)定的措施具有正當性，但是該措施在適用上不應損及其他成員方基于GATT其它規(guī)定所享有的權利。從另一個角度來看，第20條前言是對援引例外規(guī)定成員方的權利與義務的權衡，即該成員方雖有權援引第20條的例外規(guī)定，但其也有義務尊重其他成員方在協(xié)定下所享有的權利。因此，第20條(a)款至（j）款是GATT下其它實體義務的有限且需符合一定條件的例外規(guī)定，至于第20條前言則是善意原則的展現(xiàn)，即禁止權利濫用。因此，解釋及適用第20條前言時，應盡可能在成員方可主張第20條例外規(guī)定的權利及其他成員方在GATT實體規(guī)范下所享有的權利兩者間尋求最佳的平衡點，同時避免爭議措施的實施構成濫用或誤用第20條各款例外的情形。上訴機構進一步指出爭議措施適用上可能被認定為是濫用或誤用第20條一般例外規(guī)定的情形，不僅包括措施的詳細運作規(guī)范構成對相同條件國家間任意或不合理的要求，也包括特定措施表面上是公平與公正的，但其實際實施的方式卻構成任意或不合理的歧視。

首先，在美國蝦與海龜案中審查爭議措施實施方式是否構成“在情形相同的國家之間構成任意或不合理歧視”時，上訴機構指出美國的措施實際上是要求所有其他出口成員方都必須采取和美國本質(zhì)上相同的保護政策及執(zhí)行方式。爭議措施適用的效果是建立一個嚴格且缺乏彈性的標準，美國政府即是根據(jù)該標準來決定其他國家是否可予以認證，進而授予或拒絕其他國家出口蝦類至美國的權利。而且，行政人員實際上在進行判斷時，并未考慮其他出口國為保護海龜所實施的特定政策與措施。上訴機構認為，雖然美國在其國內(nèi)也不考慮其國內(nèi)個別地區(qū)的特殊情況而適用單一標準，但是雖能接受一國政府在通過及實施其國內(nèi)政策時，采取可適用于該國全部的單一標準，但在國際貿(mào)易關系中，不能接受WTO成員運用經(jīng)濟禁令要求其他成員方采取本質(zhì)上相同的全面性管制計劃，以實現(xiàn)特定政策目標，卻沒有考慮其他成員方領域內(nèi)可能存在的不同條件。其次，上訴機構強調(diào)，由于美國實施的爭議措施適用上不僅針對出口國拖網(wǎng)捕蝦船在捕獲過程中沒有使用海龜救生裝置（TEDs）的蝦類產(chǎn)品，也包括使用與美國拖網(wǎng)捕蝦船完全相同的捕獲方式但捕獲海域并未經(jīng)認證的蝦類產(chǎn)品，這種情況與美國所宣稱的保護海龜?shù)哪繕擞泻艽蟮牟町悺?/p>

上訴機構認為美國爭議措施的適用構成“不合理歧視”的另一個理由，是其并沒有在執(zhí)行禁止進口措施前先與包括申訴方在內(nèi)的其他出口國進行認真而全面的協(xié)商，以締結關于海龜保護的雙邊或多邊協(xié)議。專家組在其審查過程中曾作出類似的認定。上訴機構更進一步提出多項理由支持其“國際合作優(yōu)先”的觀點。第一，美國國會已經(jīng)充分認識到協(xié)商保護海龜物種的國際協(xié)議的重要性，然而除了在1996年締結的《美洲國家間保護海龜公約》外，并沒有遵照國會指示與其他出口國進行任何認真且實質(zhì)的國際協(xié)商工作。第二，無論基于WTO貿(mào)易與環(huán)境委員會報告、相關多邊環(huán)保協(xié)議規(guī)范及國際間重要的環(huán)保宣言與文件等，均強調(diào)通過國際合作解決各種區(qū)域或全球環(huán)境問題的適當性。第三，由上述《美洲國家間保護海龜公約》可知，美國確實有與其他國家協(xié)商以締結區(qū)域性國際協(xié)議，且由此公約可證實該公約的簽署國（包括美國在內(nèi)）承認共識與多邊程序是建立海龜保護計劃的可行方式。當美國有其他合理可用的措施以實現(xiàn)環(huán)保政策目標時，上訴機構認為其爭議措施存在片面且不是共識的問題，更可證明該禁止進口措施適用上構成不合理的歧視；雖然爭議措施賦予最初及后來受影響的國家不同的逐步配合調(diào)整期間，但后來的國家（包括申訴方在內(nèi)）所被授予的調(diào)整期間較短，造成這些國家很大的困難與負擔，且僅接受到較少來自美國的技術轉(zhuǎn)移幫助。上訴機構認為基于以上的所提及的待遇上差異，認定美國爭議措施構成不合理的歧視。

此外，關于“任意的歧視”方面，雖然采取相當于美國管制計劃的國家可以依規(guī)定得到認證，但在核準及拒絕認證的過程中并未賦予申請國聽證與回應的機會，申請國也僅只能從公告中得知其是否已被列入受認證的國家名單，而不會個別通知。即便是被拒絕的國家，也不會收到拒絕通知及其理由。上訴機構指出這種不透明的認證程序使得被拒絕的出口國的基本公平及正當程序權利受到損害，因此對所有被拒絕的國家而言，其受到歧視的待遇，因而美國的措施構成任意的歧視。

本案上訴機構在進行“不合理的歧視”審查時，由于爭議措施適用范圍不僅針對未使用海龜救生裝置而捕獲的蝦類產(chǎn)品，也包括使用與美國捕蝦船相同的捕蝦方式，但該捕獲海域并未經(jīng)美國認證的蝦類產(chǎn)品，造成爭議措施與保護海龜之間是否具備適當?shù)年P聯(lián)性的疑問，而關聯(lián)性的要求實際包含在“必要性”的要求內(nèi)。如果爭議措施與目標間的關聯(lián)性存在疑問，爭議措施自然不可能是達到目標所必要的。因此上訴機構就此部分的分析已隱含爭議措施不符合“必要性”的意涵，且上訴機構其實并不是對爭議措施的適用進行審查，而是審查爭議措施本身。

另外，上訴機構提出國際合作協(xié)商作為禁止進口的替代措施，由于海龜物種洄游于許多國家可行使管轄權的水域內(nèi)，此種協(xié)商方式明顯較單方面實行貿(mào)易限制措施更為適當。問題在于美國是否曾與其他國家認真地進行國際協(xié)商，與爭議措施適用上是否構成歧視并無關聯(lián)，上訴機構此舉無非是將美國金槍魚海豚案(I)專家組報告中就“必要”的見解引用到第20條前言中。這種解釋方式是利用第20條前言規(guī)定進行“必要性”的審查，這將造成無法區(qū)辨“必要性”要求與前言規(guī)定的情形。

至于本案上訴機構有無在審查前言時納入權衡（比例原則）問題，上訴機構雖在裁決中提及第20條前言是為權衡成員方援引第20條例外規(guī)定的權利及其對自由貿(mào)易的義務，②但上訴機構在具體適用以尋求平衡點時，并未考慮保護海龜所帶來的價值重要性程度，未質(zhì)疑美國就海龜保護所希望達到的保護水平，只是審查是否存在其它合理可用的替代措施，因此上訴機構并沒有在實際審查時將比例原則的概念引入前言中。此外，就保護具高度遷徙性的海龜而言，上訴機構要求美國在采取貿(mào)易限制措施以前，應先和其他國家進行認真且不歧視的協(xié)商，這樣的協(xié)商并不是“海龜?shù)谋Ｗo效果”與“貿(mào)易限制程度”之間的權衡，而僅顯示出上訴機構認為美國有其它合理可用的方式以實現(xiàn)其合法的環(huán)保政策目標時，應實行該替代措施。由此可知，上訴機構僅僅要求爭議措施必須符合最低貿(mào)易限制的要求。而上訴機構并不認為就保護洄游于許多管轄領域的資源而言，采取片面貿(mào)易措施符合最低貿(mào)易限制的要求。因此，本案上訴機構并沒有在前言審查中納入比例原則。

綜上所述，在美國汽油標準案及美國蝦與海龜案中，上訴機構都認為第20條前言反映出善意原則，包含禁止權利濫用在內(nèi)。雖然其他成員方的權利如果受到不必要的減損，濫用的情形即可能發(fā)生，但在禁止權利濫用中并不包括比例原則的概念，因此比例原則概念并不是前言規(guī)定的內(nèi)涵，上訴機構在實際進行審查時，也沒有將比例原則的概念納入前言。[22]（P51）

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［注 釋］

①有效解釋原則是維也納條約法公約第31條關于條約解釋規(guī)定中的一部分，意指對于個別規(guī)定的解釋，應使其具有與該詞的通常意義和條約內(nèi)容其它部分相一致的效果，并能使條約中每一部分規(guī)定具有其理由及意義。

②也有學者基于上訴機構提出第20條前言是權衡第20條例外規(guī)定權利及自由貿(mào)易，認為上訴機構不但已將必要性概念納入前言，更將比例原則概念納入前言。見Arthur E.Appleton,Shrimp/Turtle:Untangling the Nets, Journal of Int’l Economic Law,Vol.2,No.3,1999,p.492.