劉 國

(江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,江西南昌 330013)

電話營銷的內(nèi)涵及其法律規(guī)制的正當(dāng)性

劉 國

(江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,江西南昌 330013)

從介紹電話營銷的起源入手,探討電話營銷的內(nèi)涵,進(jìn)而分析電話營銷法律規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)。為了防止?fàn)I銷者隨意撥打消費者的電話,保障電話用戶選擇接聽電話的自由權(quán)利,國家應(yīng)當(dāng)從法律上加強對電話營銷行為的管制。保護(hù)公共利益和電話用戶的隱私權(quán)以及防止電話營銷者轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營成本等,構(gòu)成了電話營銷法律規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

營銷法律規(guī)制;電話營銷;電話用戶

電話營銷起源于20世紀(jì)60年代的美國,它是指商業(yè)活動者以電話為媒介從事商業(yè)性質(zhì)的商品或服務(wù)的推銷行為。電話營銷既經(jīng)濟(jì)又省時間,直接拜訪一個客戶的成本是一次電話拜訪客戶的20倍。進(jìn)入21世紀(jì)后,由于電話尤其是手機(jī)普及率的提高,電話營銷行業(yè)獲得了蓬勃發(fā)展。但隨著電話營銷在各個企業(yè)的展開,其帶來的問題日漸暴露出來,電話欺詐、侵犯隱私、恐嚇等現(xiàn)象時有發(fā)生。加強對電話營銷的法律規(guī)制已成為我國網(wǎng)絡(luò)信息時代亟待解決的重要課題之一。

一 電話營銷的起源及內(nèi)涵分析

電話營銷在營銷學(xué)上被歸類為直效營銷的一種營銷方式。電話營銷誕生于20世紀(jì)60年代的美國,當(dāng)時只是消費者通過免費電話詢問有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的信息,后來這一產(chǎn)業(yè)得到長足發(fā)展,成為一個龐大的新興產(chǎn)業(yè),并逐漸發(fā)展到日本、臺灣、印度、新加坡等亞洲國家和地區(qū)。據(jù)統(tǒng)計,美國在1999年的時候就有將近550萬人從事電話營銷行業(yè),當(dāng)時電話營銷行業(yè)的營業(yè)額高達(dá)5400億美元,到2004年,這一數(shù)字更是高達(dá)8000億美元。[1]20世紀(jì)70年代,在歐美一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家,電話營銷已經(jīng)成為商業(yè)社會中必須掌握的一門技術(shù)和專業(yè)知識,并形成了一套完整的商業(yè)科學(xué)。近年來,這種新型營銷方式在我國也有所發(fā)展,由最初的地下運作轉(zhuǎn)向為一種官方認(rèn)可的合法營銷模式。2008年5月21日,保監(jiān)會頒發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)壽險公司電話營銷業(yè)務(wù)規(guī)范發(fā)展的通知》(以下簡稱《通知》)。該通知對電話營銷業(yè)務(wù)的定義和銷售區(qū)域、保險公司的內(nèi)部管理、加強銷售機(jī)構(gòu)和銷售人員的管理等方面做了較為詳細(xì)的規(guī)定。并明確要求養(yǎng)老保險公司、健康保險公司的電話營銷業(yè)務(wù)參照本通知執(zhí)行。

電話營銷可分為被動營銷和主動營銷兩種類型。被動營銷就是由客戶撥打電話給企業(yè),通常是企業(yè)在給客戶提供售后服務(wù)的過程中,介紹新的產(chǎn)品或其他客戶所需要的產(chǎn)品,或者通過廣告的方式吸引目標(biāo)客戶回電以達(dá)成銷售的目的,這是電話營銷最早被采納的方式。主動營銷則是由企業(yè)撥打電話給客戶以尋求新的交易機(jī)會,可以是針對原有客戶資料庫中的客戶,也可以是針對潛在客戶進(jìn)行陌生電話拜訪。電話營銷最初為直接郵寄營銷 (DirectMailMarketing)的輔助營銷模式,但由于電話營銷相對于直接郵寄營銷而言有較大的優(yōu)勢,如速度快、數(shù)量大、可針對產(chǎn)品做更深入的分析、大幅提升成交率等,受到了許多企業(yè)的青睞,因此,近年來直接郵寄營銷的效果逐漸降低。企業(yè)為了降低成本進(jìn)而只進(jìn)行電話營銷而不再采取直接郵寄營銷的形式,這使得電話營銷發(fā)展成為一種主流的營銷模式。

雖然自電話營銷產(chǎn)生至今已有數(shù)十年,但在法學(xué)領(lǐng)域,其內(nèi)涵一直存有爭議。在商業(yè)領(lǐng)域,營銷活動是商品或服務(wù)的提供者和接受者之間互動的一個溝通過程,其目的在于達(dá)成交易。從字面上來理解,電話營銷就是以電話為媒介與對方進(jìn)行溝通,以促成交易發(fā)生的一種營銷方式。然而,我們無法從中知道電話營銷的主體有哪些,是否任何個人、企業(yè)、組織或社會團(tuán)體都可以從事電話營銷活動,電話營銷行為只限于以營利為目的的商業(yè)領(lǐng)域嗎,其他非營利性組織如公益組織或政治團(tuán)體能否從事電話營銷?在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi),由于對上述問題采取的立場不同,導(dǎo)致了對電話營銷的內(nèi)涵有不一致的認(rèn)識。

美國是當(dāng)今電話營銷立法較為完善的國家。美國國會曾于1991年通過了《電話用戶保護(hù)法》,該法將電話營銷定義為:“以購買、出租或投資于房地產(chǎn)、商品或服務(wù)為目的而撥打電話或傳送語音的行為”。[2]該法是基于多數(shù)電話用戶對電話營銷行為感到不堪其擾,國會企圖通過立法對這種行為進(jìn)行規(guī)范以保障電話用戶的安寧。但該法在對一般電話營銷行為進(jìn)行規(guī)范的同時,又明文規(guī)定排除非營利性機(jī)構(gòu)的適用。從這部法律規(guī)定的適用范圍來看,當(dāng)時的電話營銷是指以營利為目的而撥打電話或傳送語音進(jìn)行房地產(chǎn)、商品或服務(wù)的推銷行為,其主體范圍限于營利性的組織或個人,明確將非營利性機(jī)構(gòu)的行為 (如慈善捐款活動或政治競選活動)排除在外。

1994年美國國會通過的《電話營銷消費者欺詐及騷擾防治法》將電話營銷定義為:“電話營銷是一種通過電話的方式,引起對商品或服務(wù)購買的行為”。[3]在這部法律里,國會仍然將電話營銷行為限定為商業(yè)性質(zhì)的推銷行為,排斥非商業(yè)性質(zhì)的電話溝通行為。

2003年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會根據(jù)國會授權(quán),修訂了其于1995年制定的《電話營銷銷售規(guī)則》(Telemarketing Sales Rule),因為原規(guī)則已無法有效保護(hù)電話用戶的隱私和安寧。新頒布的規(guī)則限制電話營銷者向已經(jīng)登記的電話用戶撥打電話,更有利于保護(hù)電話用戶的隱私和防止不被打擾,但它同時規(guī)定,慈善、宗教和政治團(tuán)體的行為不在該法限制范圍之內(nèi)。[4]這實際上將慈善、宗教和政治團(tuán)體排除在電話營銷的主體范圍之外。針對這種做法,2003年9月,科羅拉多州聯(lián)邦地方法院在Mainstream Marketing Services訴聯(lián)邦貿(mào)易委員會一案中認(rèn)為,電話營銷包括商業(yè)團(tuán)體、慈善捐款以及政治團(tuán)體等,只要是通過電話的方式,尋求銷售商品或是捐款機(jī)會,都在其范圍之內(nèi)。并認(rèn)為該法規(guī)僅限制商業(yè)性言論,沒有基于保護(hù)隱私或防止騷擾的理由作為其正當(dāng)性基礎(chǔ),應(yīng)屬違憲。[5]

營銷行為是一種動態(tài)的活動,其目的在于交易的實現(xiàn)。傳統(tǒng)上一般將營銷限于對產(chǎn)品和服務(wù)的商業(yè)銷售活動。美國營銷協(xié)會于1985年對營銷下的定義為:對思想觀念、產(chǎn)品、服務(wù)的構(gòu)思、定價、促銷、分銷來創(chuàng)造交換,并滿足個人與組織目標(biāo)的計劃和執(zhí)行的過程。這一定義已超出了傳統(tǒng)上的理解,將營銷的范圍擴(kuò)展到商業(yè)領(lǐng)域之外,其他從事非商業(yè)活動的個人、組織或團(tuán)體的行為也可被納入營銷范圍。

不過,廣義的電話營銷涉及的主體范圍太過寬泛,不僅不同性質(zhì)的主體從事電話營銷之目的懸殊很大,而且他們的行為對電話用戶的影響也不一樣,也就是說,電話用戶接到不同性質(zhì)的主體撥打的電話時的態(tài)度很可能是不同的,比如一個電話用戶在接到商業(yè)營銷電話和接到慈善捐款電話時,他很可能對前者十分反感,而對后者表示接受,或反感不是那么強烈。有鑒于此,我們認(rèn)為,可以考慮從撥打電話者之目的來進(jìn)行分析,將以贏利為目的之商業(yè)活動者向消費者撥打電話的行為稱為電話營銷,將不是以贏利為目的之非商業(yè)活動者撥打電話的行為稱為電話溝通。這種劃分既可以澄清上述因?qū)﹄娫挔I銷主體看法的不同而導(dǎo)致的對電話營銷內(nèi)涵的分歧,還可以對他們的行為采取不同形式的規(guī)范,畢竟他們行為的性質(zhì)有著重大的差異,對電話用戶的影響有所不同,對其采取的管理方式也應(yīng)有所區(qū)別。因此,本文認(rèn)為,電話營銷是指商業(yè)活動者以電話為媒介從事商業(yè)性質(zhì)的商品或服務(wù)的推銷行為。

二 電話營銷法律規(guī)制的原因

在我國,自電話營銷發(fā)展以來,幾乎每個人都收到過內(nèi)容各異的營銷電話。現(xiàn)在越來越多的電話用戶都對電話營銷持一種厭惡和反感的態(tài)度。據(jù)統(tǒng)計資料顯示,被認(rèn)為最打擾人的電話就是商業(yè)性質(zhì)的營銷電話,在人們提出的抱怨中,約有80%-90%的抱怨是針對商業(yè)性電話營銷。[6]為了電話用戶免受其反感的營銷電話的侵?jǐn)_,國家有必要通過立法對電話營銷活動進(jìn)行干預(yù)和控制。

網(wǎng)絡(luò)信息時代的電話營銷是一把雙刃劍,它為經(jīng)營者和消費者提供了便利,尤其是為銷售者節(jié)省了成本、提高了營銷效率;同時它又存在潛在的危險,容易侵害消費者的利益,給消費者帶來各種不同程度的損失。電話營銷法律規(guī)制不僅有利于防止消費者的合法利益受到侵害,而且有利于促進(jìn)電話營銷行業(yè)的健康發(fā)展。

2008年保監(jiān)會頒布《通知》后,2009年四川省保監(jiān)局又下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范轄區(qū)內(nèi)保險電話營銷業(yè)務(wù)的通知》,對保險電話營銷業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范,以切實保護(hù)投保人的利益。從這些文件來看,電話營銷之所以應(yīng)得到規(guī)制,就是為了保護(hù)消費者利益。其實,電話營銷法律規(guī)制的另一個很重要的原因是電話營銷者突如其來的來電,剝奪了消費者的一項很重要的東西,就是在充分了解資訊的情況下,決定何時、何地,以及如何進(jìn)入交易市場的自由。[7]電話鈴聲有一種令人難以抗拒的影響,只要電話一響,必定會引起電話用戶的注意。且電話鈴聲的出現(xiàn)是人們無法預(yù)料到的,鈴聲所產(chǎn)生的刺激性反應(yīng),會讓電話用戶不由自主地去接聽。這不像通過傳統(tǒng)郵寄方式送達(dá)的信件,只有人們?nèi)ゴ蜷_信箱的時候,才知道信件的到來;也不像收看電視那樣,是由看電視的人自己決定打開電視的時間,并自由決定收看哪一個頻道的電視節(jié)目。電話就不一樣了,什么時候撥打電話,以及給誰撥打電話,主動權(quán)都掌握在撥打電話者手上。由于電話鈴聲的制約性反應(yīng),接聽電話者就喪失了選擇的權(quán)利。電話接聽者也無法從電話鈴聲去分辨電話的另一頭是誰,更無法通過電話鈴聲去了解對方要向他傳達(dá)什么樣的信息,所有這些都只有等他接聽電話后才能知曉。

為了實現(xiàn)電話營銷者和電話用戶撥打電話與接聽電話選擇權(quán)之間的平衡,對電話營銷者撥打電話的行為進(jìn)行限制實有必要。這可以防止電話營銷者肆無忌憚地隨意撥打用戶的電話,從而將是否接聽電話的選擇權(quán)交給電話用戶。雖然電話用戶不能決定在某個具體時間點接聽經(jīng)其同意的電話,但只要是經(jīng)他自愿選擇接聽的電話,就不會產(chǎn)生沒有經(jīng)其同意而突然侵入的電話那么強烈的反感。所以,對電話營銷進(jìn)行管制,最重要的目的就是保障電話用戶選擇接聽電話的自由權(quán)利,而不是使他安裝的電話成為被電話營銷者隨意使用的工具。

三 電話營銷法律規(guī)制的正當(dāng)性

對電話營銷實行法律管制的初衷是為了保護(hù)電話用戶的利益,但這種管制也會牽涉到電話營銷方的利益。因此,對電話營銷實行管制的法規(guī)本身也并不是恣意的,而是要對電話營銷者和電話用戶兩者之間的權(quán)益進(jìn)行適當(dāng)權(quán)衡,盡管如此,管制是必不可少的。從當(dāng)前電話營銷的現(xiàn)狀和有關(guān)國家對電話營銷的立法及法院對相關(guān)法規(guī)的司法審查來看,電話營銷法律規(guī)制的正當(dāng)性主要包括以下幾個方面。

(一)保護(hù)公共利益。在現(xiàn)代社會,公共利益是價值追求的最大目標(biāo)。如果私人利益危及到公共利益,對二者進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果就是私人利益須讓位于公共利益。電話營銷是通過電話的方式推銷產(chǎn)品或服務(wù)以實現(xiàn)銷售目的,這種行為所追求的是營銷者的私人利益。電話營銷者對不特定的潛在客戶撥打電話的行為,在客戶并未許可的情況下,必然會妨礙他們的住家利益及與此相關(guān)的其他利益,更不用說有人假借電話營銷實施欺詐和犯罪活動了。所有電話用戶的這些利益構(gòu)成了一種公共利益。保護(hù)廣大公眾免受不請自來的營銷電話的干擾,以及防止欺詐和犯罪活動的發(fā)生,是政府部門的責(zé)任。美國聯(lián)邦最高法院在 Hynes n.Mayoramp;Council ofOradell案[8]中認(rèn)為,為了使市民免受犯罪行為的侵害及不當(dāng)干擾,政府對相關(guān)行為的規(guī)范是正當(dāng)?shù)摹Ｔ贠hralik v.Ohio State Bara Ass’n案[9]中認(rèn)為,保護(hù)公眾不要受到欺詐、不正當(dāng)影響、恐嚇是合法和重要的公共利益?？梢?對電話營銷行為進(jìn)行法律規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)首先就是保護(hù)公共利益的需要。但為了防止出現(xiàn)假借公共利益之名實施侵害公民個人利益之實,某些基本的原則是必須堅持的?，F(xiàn)代社會既強調(diào)特定情況下公共利益優(yōu)位于私人利益,但現(xiàn)代民主社會同時還存在一個基本的法理,即國家要限制人們的自由,必須符合法律保留原則,須經(jīng)由立法機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)授權(quán)的部門頒布的規(guī)則,方能對人們的行為施加限制。即使是立法者頒布的法律,也須接受司法審查的檢驗。公權(quán)力的行使應(yīng)受限制本來就是現(xiàn)代民主社會的基本要求,所以這種限制實際上是電話營銷法律規(guī)制的應(yīng)有之意。因此,盡管為保護(hù)公共利益需要對電話營銷進(jìn)行法律規(guī)制,要受到法律保留和司法審查的雙重限制,但并不能由此否認(rèn)電話營銷法律規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)保護(hù)電話用戶的隱私權(quán)。1991年美國國會通過的《電話用戶保護(hù)法》明確規(guī)定,其立法目的之一就是保護(hù)電話用戶的隱私權(quán)。[10]對電話營銷進(jìn)行法律規(guī)制主要是限制那些不請自來的營銷電話。這種電話直接侵害的是用戶對其電話號碼的隱私權(quán),同時也間接侵害了用戶的其他隱私權(quán)。關(guān)于電話號碼是否應(yīng)當(dāng)成為隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容,美國經(jīng)歷了長期的爭論,最終大多數(shù)人認(rèn)為電話號碼應(yīng)當(dāng)成為一種信息隱私權(quán)的保護(hù)對象。在Whalen v.Roe案中,法院第一次認(rèn)可了信息隱私權(quán),認(rèn)為獨處權(quán)是文明人最具有價值的權(quán)利,并認(rèn)為避免個人事情被公開的個人權(quán)益是一種受保護(hù)的隱私。[11]電話號碼成為個人隱私權(quán)內(nèi)容的法理基礎(chǔ)與其他任何隱私權(quán)一樣來自于人權(quán)中最重要的內(nèi)容——個人自由。盡管電話號碼并不是人身權(quán)的客體,但卻是人身權(quán)實現(xiàn)的必要工具,因為電話是人們私密談話的傳輸工具,無論是私密性質(zhì)的談話本身還是談話的傳輸工具都已經(jīng)與人身發(fā)生了密切聯(lián)系,對這種人身權(quán)實現(xiàn)工具的保護(hù)有利于充分實現(xiàn)對隱私權(quán)的保護(hù)。正是基于這一原因,對電話號碼的保護(hù)才取得合法的權(quán)利基礎(chǔ),電話號碼才真正成為隱私權(quán)的保護(hù)對象。[12]因此,用戶的電話號碼屬于個人隱私權(quán)的重要內(nèi)容,電話號碼是否需要讓他人知道,以及需要讓哪些人知道,都應(yīng)由電話用戶自己來決定,不請自來的營銷電話首先侵害的正是用戶的電話號碼隱私權(quán)。

同時,不請自來的營銷電話對用戶的其他隱私權(quán)構(gòu)成間接侵犯。在用戶不愿意接受電話營銷的情況下,營銷者擅自撥打用戶的電話號碼,而電話這種裝置的特點就是其鈴聲容易對其主人造成干擾,不請自來的電話鈴聲勢必會破壞他們正在享受的寧靜與愜意,以及在這種環(huán)境下從事其他活動的權(quán)益,如享受美食、泡澡或與愛人親熱。住宅電話更是如此,當(dāng)一個人正在家里睡覺時,電話鈴聲突然響起,此時不但他所需要的安寧環(huán)境被打破,而且其精神上也遭受很大的痛苦。家庭應(yīng)該是寧靜、安全的港灣,在家里,只要不干違法的事,人們應(yīng)該不受任何妨礙地從事他們愿意從事的行為。“家庭隱私是隱私人在其國家所享有的最應(yīng)該受到保護(hù)的個人隱私”。[13]電話營銷所涉及的隱私權(quán)是一種可以放棄的隱私權(quán),除非由它的主人同意加以放棄,任何人都不得隨意侵犯。只有在用戶自愿接受電話營銷的前提下,電話營銷對個人隱私權(quán)的侵入才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

(三)防止電話營銷者轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營成本。電話營銷是一種商業(yè)行為,營銷者的目的就是通過撥打用戶電話的方式推銷產(chǎn)品或服務(wù),以獲取商業(yè)利潤。毫無疑問,電話營銷者從其推銷的產(chǎn)品或服務(wù)中獲得利潤,他們應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)獲得這些利潤所需要支付的成本。但事實上,很多情況下電話營銷者卻將其成本轉(zhuǎn)嫁給了電話用戶。在用戶沒有開通免費接聽電話的情況下,用戶接聽電話都是需要付出電話費的。即使開通了免費接聽的用戶,當(dāng)其電話處于漫游狀態(tài)時,仍然需要支付接聽話費,尤其是處于國際漫游狀態(tài)時,接聽電話的費用更高。用戶安裝電話首先應(yīng)該是為了自己通訊的方便,而不應(yīng)該反過來成為被人利用的工具。如果不對電話營銷行為施加限制,任由經(jīng)營者隨意撥打用戶的電話,不僅用戶的私人電話變成營銷者推銷產(chǎn)品或服務(wù)的工具,而且營銷者還將其成本轉(zhuǎn)嫁到用戶身上,這顯然是不正當(dāng)?shù)?。此?在固定電話用戶安裝了傳真機(jī)的情況下,由于傳真機(jī)的接受端需要接受紙張和碳粉才能接受,這無疑使用戶支出的費用大為增加,這進(jìn)一步造成本應(yīng)由營銷者支付的成本轉(zhuǎn)嫁到接受端的用戶身上。因此,防止電話營銷者不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營成本,構(gòu)成了對電話營銷進(jìn)行法律規(guī)制的又一正當(dāng)性基礎(chǔ)。

[1]Craig Savoye,State Spare Residents from Telemarketers,Christian Sci.Monitor,Dec.22,2000,at2,2000 WL4433175.

[2]47U.S.C. §227(a)(3).

[3]Pub.L.No.103-297,108 Stat.1545(1994).

[4]16 C.F.R. §310.4(b)(2003).

[5]283 F.Supp.2d1151,1154(D.Colo.2003).

[6]H.R.Rep.No.102(1991).p9.

[7]See James Sweet,Opting-out of Commercial Telemarketing:The Constitutionality of the NationalDo-Not-Call Registry,70 Tenn.L.Rev.921,981.

[8]425 U.S.610(1976).

[9]436 U.S.447(1978).

[10]See S.Rep.No.102-178,at1(1991).

[11]Steven P.Oates,Caller ID:Privacy Protector or Privacy Invade?U.IllL.Rev(1992).p226.

[12]胡大武.家庭來電顯示下個人隱私的法律沖突及保護(hù)[J].環(huán)球法律評論,2007(6).

[13]Steven P.Oates,Caller ID:Privacy Protector or Privacy Invade?U.IllL.Rev(1992).p229.

The Connotation of Telemarketingamp;ItsLegit imacy of Legal Regulation

L iu Guo
(JiangxiUniversity of Finance and Economics,Law School,Nanchang 330013,China)

This paper,starting from the origin of telemarketing,discusses the connotation of telemarketing, and then analyzes the basis for legitimacy of the legal regulation.In order to prevent operators dialing customers at discretion and protectphone users’freedom to decidewhether they answer the callor not,the state should take some legal acts to regulate telemarketing.Protect the public interest and the privacy of telephone users and prevent telemarketing operators shifting operating costs upon customers constitute the basis for legit imacy of the legal regulation on telemarketing.

D922.29

A

1004-342(2011)02-01-05

2010-10-17

2010年江西省高校人文社科規(guī)劃項目“公民姓名權(quán)的限制標(biāo)準(zhǔn)研究”(FX1005)的階段性成果。

劉國(1968—),男,江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。