呂萍

(鐵道警官高等?？茖W(xué)校，河南鄭州450053)

2011年8月30日，全國人大常委會發(fā)布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》，并向社會公開征集意見，意見征集為期一個月。草案一出，即引起全社會的廣泛關(guān)注和熱烈討論。作為法律人，積極參與、獻(xiàn)言獻(xiàn)策，是我們不容推脫的社會責(zé)任;作為一個普通公民，在關(guān)乎國家法治進(jìn)程、關(guān)乎每一個人權(quán)利保障的時刻，發(fā)出聲音就是對國家負(fù)責(zé)，對社會負(fù)責(zé)，也是對自己負(fù)責(zé)。在向全國人大常委會如期提交了詳細(xì)的個人意見后，我們還有責(zé)任讓更多的人來關(guān)注《刑事訴訟法》的修改進(jìn)程和最終結(jié)果。

《刑事訴訟法》自1996年修訂以來，隨各種問題逐漸暴露，再修改的呼聲起伏不斷，但不可調(diào)和的爭議使《刑事訴訟法》再修改的日程一拖再拖。從來沒有一部法律像《刑事訴訟法》一樣在我國的法學(xué)界與實務(wù)界之間產(chǎn)生過如此劇烈的爭執(zhí)與沖突。所以，草案的公布使眾多期盼的心稍稍減輕了些許焦慮，但同時人們從中也再次看到了理想與現(xiàn)實的差距。

一、曾經(jīng)的理想與現(xiàn)實

1949年2月，中國共產(chǎn)黨在新中國成立前夕，莊嚴(yán)宣布廢除國民黨《六法全書》、廢除舊法統(tǒng)，為建立嶄新的社會主義新中國掃除了法制障礙。此舉在徹底否定《六法全書》反動內(nèi)容的同時，也斬斷了中華民族幾千年來的法律傳承。新中國成立以后，大規(guī)模的群眾運動此起彼伏，至“文革”達(dá)到巔峰。其間不要說立法，就連新中國自己建立起來的公檢法機(jī)關(guān)都被“砸爛”，以軍管、“革委會”甚至“農(nóng)民法院”代之。自1949年至1979年30年間，中國真的是“和尚打傘，無法無天”。

“文革”結(jié)束后，百廢待興，“文革”的沉痛教訓(xùn)使人們認(rèn)識到，只有建立法治社會，依法治國，杜絕人治，才能避免個人獨裁和多數(shù)人對少數(shù)人的暴政，才能避免“文革”的悲劇重演。

1979年7月1日，第五屆全國人民代表大會第二次會議審議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》，并于1980年1月1日起施行。這是新中國成立以來第一部刑事訴訟法典，它是整個國家在經(jīng)歷了“文革”“砸爛公、檢、法”、法律虛無主義盛行幾十年后法制建設(shè)起步的一個象征，它的頒布和實施是中國刑事法制史上的一個里程碑。

但受當(dāng)時政治環(huán)境、社會環(huán)境以及立法技術(shù)的制約，這部法律自出臺就有其不可避免的缺陷。受當(dāng)時“寧簡勿繁”、“宜粗不宜細(xì)”的立法原則指導(dǎo)，一部刑事訴訟程序法總共僅4編164條，條文數(shù)量之少在各國現(xiàn)代刑事訴訟法典中極其罕見，難以細(xì)致規(guī)范到廣泛復(fù)雜的訴訟活動。其中大部分規(guī)定都是原則性的，使許多具體的程序無法可依，這就給公檢法三機(jī)關(guān)根據(jù)部門需要制定內(nèi)部規(guī)則制造了巨大空間?！缎淌略V訟法》頒行以來的十幾年間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部相繼出臺了大量的辦案程序規(guī)定和司法解釋，后者取代刑事訴訟法典成為司法活動中真正的依據(jù)。這些部門規(guī)章之間不僅相互沖突矛盾，而且僅供內(nèi)部使用，既不公開也不甚科學(xué)又缺乏監(jiān)督。即便是這樣一部法典，在隨后一年就轟轟烈烈開展的“嚴(yán)打”斗爭中，許多原則和規(guī)定漸被不斷出臺的“決議”和“通知”所取代，許多程序被認(rèn)為是捆住辦案人員手腳的羈絆而遭到拋棄。

1993年，《刑事訴訟法》的修改工作被列入全國人大的立法議事日程。先由全國人大法工委委托刑事訴訟法學(xué)專家學(xué)者起草修正案，再反復(fù)組織公、檢、法、司幾家及學(xué)者進(jìn)行討論，立法工作以前所未有的民主化方式推進(jìn)，反映出改革開放以來思想解放的程度以及司法觀念在立法層和實務(wù)界高層的巨大轉(zhuǎn)變。

1996年3月17日，第八屆全國人民代表大會第四次會議審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對原《刑事訴訟法》修改143處，修正后的《刑事訴訟法》從原來的164條增加到225條。當(dāng)時修法讓實務(wù)界難以適應(yīng)的制度改變，主要有以下幾個方面:

一是在《刑事訴訟法》第12條中規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”。法典頒布伊始，許多人驚呼，中國確立了“無罪推定”原則，但很快，權(quán)威人士出面解釋，我們既反對封建的“有罪推定”，也不贊成資產(chǎn)階級的“無罪推定”，我們堅持“實事求是”原則。后來的實踐證明，第12條的確與“無罪推定”相去甚遠(yuǎn)，“無罪推定”原則的確立絕不僅僅是一個條款、一項原則就可以實現(xiàn)的。但第12條的規(guī)定畢竟向著“無罪推定”邁出了關(guān)鍵的一步，它的存在就像一面旗幟高高飄揚(yáng)不容無視，讓人們終于看到了理想的曙光——“無罪推定”原則在我國的確立，只是時間問題。

二是確立了“疑罪從無”原則。這是有相關(guān)制度保障的一項原則，但可悲的是，1997年以來的十幾年間，沒有幾家法院敢以“證據(jù)不足”冒險判決一個經(jīng)偵查、起訴兩道程序已經(jīng)認(rèn)定的有犯罪嫌疑的人無罪，“疑罪”寧可從輕發(fā)落，也不能“放虎歸山”，否則就是放縱犯罪。正是在這種理念主導(dǎo)下，一些證據(jù)嚴(yán)重不足、刑訊逼供明顯的被告人，仍會被判決有罪。

三是律師的提前介入——從1979《刑事訴訟法》規(guī)定的法院開庭10日之前，提前到犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或被采取強(qiáng)制措施之日起。這是一項在時間上與國際接了軌的規(guī)定，它在當(dāng)時引起的轟動不亞于第12條。但這一條也是律師與偵查機(jī)關(guān)在博弈中丟盔卸甲、一敗涂地的主要原因之一(與之相配合的還有1997年修改后的《刑法》第306條)。律師提前介入訴訟，本是為了更好地行使辯護(hù)權(quán)，但結(jié)果卻是:在修正后的《刑事訴訟法》生效以后的短短幾年間，刑事案件的律師辯護(hù)率由修改以前的60%～70%，下降到30%左右，律師頻頻被抓，刑事辯護(hù)的生態(tài)環(huán)境惡化到許多案件當(dāng)事人已經(jīng)聘請不到律師的境地［1］。但這項“超前”的規(guī)定，其意義已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了內(nèi)容本身——今后的修法，只能完善而不能拋棄。它就像孤軍深入的勇士，雖敗猶榮。

四是取消收容審查和廢除“‘9.2’決定”(即全國人大常委會1983年9月2日通過的《關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》)。嚴(yán)格地說，這兩項都不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的內(nèi)容，但它們對刑事訴訟活動的影響卻巨大而廣泛。

收容審查是公安機(jī)關(guān)的一項行政強(qiáng)制手段，但在相當(dāng)長的時期里，它幾乎完全取代了刑事強(qiáng)制措施被廣泛適用(濫用)，因為它的適用既不需要公安機(jī)關(guān)之外的部門來審批，又沒有期限限制，非?！胺奖銓嵱谩?，結(jié)果是，至1996年取消收容審查進(jìn)行全國大清查時，各地收容所里發(fā)現(xiàn)多起收審長達(dá)二十多年的案例。1996年《刑事訴訟法》在進(jìn)一步改善了強(qiáng)制措施以后，收容審查被取締。

“‘9.2’決定”是全國人大常委會為配合轟轟烈烈的“嚴(yán)打”行動，于1983年9月2日通過的，后被稱之為“速判快殺程序”。一個由全國人大常委會制定的低位階的決定，直接取代了由全國人民代表大會制定頒行的國家一級大法的相關(guān)規(guī)定，并在長達(dá)14年間持續(xù)有效，不得不承認(rèn)這是一個嚴(yán)重違憲的惡例。基于這個決定基本剝奪了一部分人的辯護(hù)權(quán)、限制了一部分人的上訴權(quán)，所以在1996年《刑事訴訟法》修改時這個決定被廢除。

五是取消免予起訴制度。免予起訴是我國1956年為處理在押的日本戰(zhàn)犯獨創(chuàng)的一項訴訟制度，后在處理國內(nèi)刑事案件時被推廣運用，逐漸形成了固定的制度。此項制度在特定的歷史時期發(fā)揮了積極的作用，但其本身有著無法完善的先天缺陷。免予起訴制度大致為:被告人(當(dāng)時法律規(guī)定，刑事被追訴者在被立案調(diào)查之后都被稱為被告人)在審查起訴階段如果被認(rèn)為行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰處罰的，檢察機(jī)關(guān)可以對其免予起訴。問題就在于:第一，做出這個有罪決定的主體竟然不是裁判者法官，而是訴訟一方的控訴機(jī)關(guān)，這就使得這個有罪決定明顯帶有“有罪推定”的性質(zhì);第二，“可以”免訴也“可以”起訴，實際上賦予了檢察機(jī)關(guān)高于法院的司法權(quán)力，而這項至高的權(quán)力恰恰又缺乏必要的監(jiān)督機(jī)制——既無法上訴，也無法抗訴。實踐證明，免予起訴制度的適用，后期的確發(fā)展到了無法控制的境地，成為地方各級檢察機(jī)關(guān)司法腐敗和謀取部門利益的“自留地”。1996年修改法律時，盡管檢察機(jī)關(guān)戀戀不舍，“堅守陣地”到最后時刻(此項制度被一直保留到全國人民代表大會的審議階段)，但還是在人大代表的強(qiáng)烈反對下，壽終正寢，成為歷史。

六是改革審判方式，改善先定后審現(xiàn)狀。根據(jù)1979年《刑事訴訟法》的設(shè)計，檢察機(jī)關(guān)在移送起訴時要向法院提交所有的案卷材料和證據(jù)，以供法官在開庭審理之前對案件情況進(jìn)行全面研究并作出決定，而真正的開庭審判就成了表演和走過場，審判的實質(zhì)意義大打折扣，司法公正從程序上無從體現(xiàn)。所以1996年修改《刑事訴訟法》時，借鑒日本的“起訴狀一本主義”，僅要求檢察機(jī)關(guān)向法院提交起訴書和主要證據(jù)復(fù)印件及證據(jù)目錄，迫使法官開庭時現(xiàn)場調(diào)查、當(dāng)庭判斷。這本是一項具有積極意義的改革，立法設(shè)計在理論上也是可行的，但時至今日，“先定后審”的現(xiàn)象依然存在，尤其是在被當(dāng)?shù)卣J(rèn)為敏感的案件中。所以，在司法不能獨立的法庭，不能排除各方干預(yù)的法官，如何做得出不受干預(yù)的裁判?其實，無論是法袍加身、法槌在握的法官，還是深入田間地頭的“馬錫五”式的法官，只要他能排除法外、案外干擾，認(rèn)真審查證據(jù)，嚴(yán)格依法辦案，就能做出“實事求是”的判決。

距1997年修正后的《刑事訴訟法》生效至今，已有15個年頭，對照現(xiàn)實，認(rèn)真總結(jié)，當(dāng)年修法設(shè)定的目標(biāo)部分實現(xiàn)，部分還很遙遠(yuǎn)。但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，1996年《刑事訴訟法》修改，使我國的司法現(xiàn)實向理想邁進(jìn)了一大步。十幾年來，現(xiàn)實雖然時進(jìn)時退，改革雖然忽“左”忽“右”，但理想并不更加渺茫。

二、再修背景以及理想目標(biāo)

進(jìn)入2000年以來，法律執(zhí)行過程中暴露出來的問題越來越多，推行了近十年的司法體制改革也漸入“瓶頸”，向前走還是向后退，學(xué)者和實務(wù)部門官員的分歧越來越大。河南省高級法院推行的“脫下法袍、放下法槌”，回到車間地頭的“新政”，引起各界高度關(guān)注［2］。而在學(xué)者極力鼓吹的統(tǒng)一“法律曹”下法官、檢察官學(xué)歷結(jié)構(gòu)的改變以及專家型法官、檢察官群的形成，既沒有使司法更加獨立、公正，也沒有減輕司法腐敗。

2000年曝光的云南杜培武案［3］，2005年曝光的湖北佘祥林案［4］，2010年曝光的河南趙作海案［5］，等等荒誕離奇的冤假錯案，不斷顛覆著法院判決的真實性和公正性，而2009年最高人民法院原副院長黃松有腐敗案［6］，使人民法院的司法權(quán)威和公信力降至30年來的最低點。程序公正喊了十幾年，而“嚴(yán)打”、“打黑”等各類專項斗爭仍以運動式執(zhí)法盛行。法律屢禁不止的超期羈押現(xiàn)象，在中央強(qiáng)令推行的一場大清查之后被有效控制，盡顯法律的虛弱?！按竽懺O(shè)想，武力求證”的刑訊逼供并沒有得到有效控制，相反在一些案件中，手段殘忍，形式變態(tài)［7］，甚至已經(jīng)蔓延到檢察機(jī)關(guān)的辦案過程中［8］，凡是曝光的冤假錯案，其中必有慘無人道的刑訊逼供。最糟糕的是自1997年以來，律師辯護(hù)業(yè)日漸陷入1979年以來的最低谷，一些敏感案件，既不公開審判，也無實質(zhì)辯護(hù)。一些地方政府和地方勢力操縱司法到了肆無忌憚的地步［9］。

客觀地講，近十幾年來，立法部門和公檢法機(jī)關(guān)為推進(jìn)司法進(jìn)步做了許多工作。如對司法鑒定制度的完善，對超期羈押現(xiàn)象的清理，設(shè)立統(tǒng)一司法考試機(jī)制抬高檢法兩院的專業(yè)門檻，檢法兩院分別推行的主訴檢察官制度和主審法官制度，公安機(jī)關(guān)為控制刑訊逼供、改善看守所環(huán)境、治理牢頭獄霸作出的諸多努力等等。尤其具有標(biāo)志性意義的是2007年死刑核準(zhǔn)權(quán)的回歸，使我國的刑事司法向現(xiàn)代司法文明邁進(jìn)了一大步。2010年的趙作海案，直接催生了兩個重要的規(guī)則——2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，目前，作為已經(jīng)成熟的制度，它們都被吸收進(jìn)了草案。

存在的問題亟需解決，而已經(jīng)取得的成績也急切盼望能以法典的形式確定下來。在這樣的背景下，修法呼聲越來越高，雖然法學(xué)界和實務(wù)界的原始動機(jī)都是實現(xiàn)最大化的司法公正，但因為觀念差異和部門利益驅(qū)使，他們的具體目標(biāo)顯然不會完全重合。

刑事訴訟法的修改同時追求兩個價值目標(biāo):提升刑事訴訟中的人權(quán)保障水平與程序公正水平;有效控制犯罪，維護(hù)社會安全。但是，在實現(xiàn)這兩個價值目標(biāo)過程中，立法者又面臨著三個基本關(guān)系之間的矛盾沖突:人權(quán)保障、程序公正與打擊犯罪的沖突，刑事訴訟過程中公、檢、法三機(jī)關(guān)之間權(quán)力資源配置方面的沖突，刑事訴訟過程中公權(quán)力與私權(quán)利之間的沖突。這三個方面沖突是無法徹底解決的，只能通過沖突關(guān)系各方的妥協(xié)實現(xiàn)相對的平衡。因此，本應(yīng)如《物權(quán)法》、《婚姻法》一樣開門立法的《刑事訴訟法》修正案，卻羞羞答答開了近10年的閉門會［10］。

學(xué)者站在普通公民和專家的角度，希望通過修改法律，設(shè)置合理的訴訟結(jié)構(gòu)，科學(xué)分配和制約司法權(quán)力，確立無罪推定原則，人權(quán)得到實質(zhì)性保障，司法向獨立再邁進(jìn)一步。而實務(wù)界的執(zhí)法者往往會身不由己地把打擊犯罪、懲罰犯罪放在第一位去設(shè)計程序。如在本次修改中，是否賦予犯罪嫌疑人保持沉默的權(quán)利就當(dāng)然地成為爭議的焦點。偵查機(jī)關(guān)與其他各方博弈的結(jié)果就是，既增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，又保留了備受詬病的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”的舊規(guī)定，二者并存，十分怪誕。不過，退一步看，盡管不完美、有沖突，未形成期盼中的“全面設(shè)計”，但“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”還是折射出了法律對公權(quán)力限制和對公民合法權(quán)益進(jìn)一步保護(hù)的傾向。期待通過的法律能在內(nèi)容上更加進(jìn)步而和諧。

三、草案概況及其社會反響

2003年10月，第十屆全國人大常委會將《刑事訴訟法》修改列為當(dāng)屆人大五年立法規(guī)劃，《刑事訴訟法》修改工作正式啟動。2009年初，全國人大常委會開始著手《刑事訴訟法》修改方案的研究起草工作，經(jīng)反復(fù)與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等部門進(jìn)行研究［11］，于2011年8月30日公布了由全國人大常委會第二十二次會議初次審議的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》，并向社會公開征集意見，為期一個月。本次修正案(草案)共99條，草案中的《刑事訴訟法》增加了新的“編、章、節(jié)”，達(dá)到5編285條。根據(jù)全國人大常委會對草案的說明，此次修改主要涉及以下幾個大的方面:證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定，并增加了4項特別程序［12］。

筆者統(tǒng)計，本次修改共涉及127個條款。

其中新增加的整章節(jié)內(nèi)容主要有:增加第五編“特別程序”，其中包括“未成年人犯罪案件訴訟程序”(共11條)，“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”(共3條)，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”(共4條)，“對實施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”(共4條);增加第二編第二章中的第八節(jié)“技術(shù)偵查”，共5條。

除此之外，增加條款較多的制度還有第一編第五章的“證據(jù)”(原僅8個條款，現(xiàn)增加至16條)，第六章“強(qiáng)制措施”(新增加9個條款，修改了18個條款)。對原有規(guī)定修改幅度較大的還有第一編第四章的“辯護(hù)與代理”和第三編第二章第三節(jié)的“簡易程序”。

草案公布后，社會各界反響強(qiáng)烈，正如《人民日報》所說“亮點多，爭議大”［13］。業(yè)內(nèi)人士尤其是參與修法討論論證的委員、學(xué)者普遍認(rèn)為，此次修改的《刑事訴訟法》有若干亮點:一是訊問過程錄音錄像，二是確定“非法證據(jù)”排除規(guī)則，三是證人可“秘密”出庭，四是逃避作證將被拘留，五是警察在必要時須出庭，六是技術(shù)偵查將入法典，七是“被精神病”將成歷史，八是法律援助范圍將擴(kuò)大［14］，九是“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”入典，十是不再強(qiáng)求“大義滅親”。還有一些看似細(xì)微但非常關(guān)鍵的修補(bǔ)之處。如基本吸納了《律師法》已有的規(guī)定，而且律師在偵查階段的稱謂由“律師”變?yōu)椤稗q護(hù)人”，意味著辯護(hù)權(quán)利的加強(qiáng);如規(guī)定公安機(jī)關(guān)在對犯罪嫌疑人拘留后至遲不得超過24小時應(yīng)當(dāng)將之送看守所羈押，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行，以控制在看守所之外發(fā)生刑訊逼供，等等。

但相比業(yè)內(nèi)人士的謹(jǐn)慎樂觀，訴訟法學(xué)界以外多有對草案質(zhì)疑和失望者。問題主要集中在兩個方面:

第一，草案新增加的一節(jié)內(nèi)容——“技術(shù)偵查”。技術(shù)偵查在實踐中也被稱作秘密偵查，是一項現(xiàn)今世界各國普遍適用的偵查手段，但因其極易侵犯到公民的隱私權(quán)，各國對其適用多持十分審慎的態(tài)度，并加以嚴(yán)格的審批程序。技術(shù)偵查手段在我國雖然沒有明確的法律規(guī)定，但其使用由來已久，而且隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展與時俱進(jìn)，司法實踐中也不乏濫用現(xiàn)象。所以，將一種長期存在但無法律制約的行為規(guī)定下來，使之走向程序化正規(guī)化，是法治化的體現(xiàn)。同時，技術(shù)偵查手段的運用也可以減輕偵查機(jī)關(guān)對口供的過度依賴，在某種程度上可以降低刑訊逼供的風(fēng)險。當(dāng)然，這是立法初衷，而現(xiàn)實的問題是，如何把這把“雙刃劍”用得恰到好處。來自民間和一些學(xué)者的擔(dān)心也恰恰在這里——這項制度可能會演變?yōu)閲?yán)重侵犯公民私權(quán)的“特務(wù)制度”，所以他們堅決反對將這種秘密偵查手段合法化、公開化、法定化［15］。

第二，草案中多處規(guī)定案件如果“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪”以及有“通知可能有礙偵查”的情形時，偵查機(jī)關(guān)在對犯罪嫌疑人實施包括監(jiān)視居住、刑事拘留、逮捕等強(qiáng)制措施后，可以不在24小時內(nèi)通知其家屬。此規(guī)定被視為秘密逮捕的開端［16］。而且《刑法》中并沒有“恐怖活動犯罪”這個類罪名或者個罪名，加上法條中多處出現(xiàn)的“等”字，實際上為偵查機(jī)關(guān)設(shè)置了一個自由收放“口袋”，可以把它們認(rèn)為有必要的犯罪嫌疑人都“裝進(jìn)去”［17］，“造成秘密逮捕泛濫成災(zāi)”［18］。

除此之外，草案規(guī)定，檢察院向法院提起公訴時，要“將案卷材料、證據(jù)移送人民法院”由法院進(jìn)行是否開庭的全面審查。此規(guī)定被認(rèn)為是“案卷移送主義”的死灰復(fù)燃，是1996年《刑事訴訟法》修改的倒退［19］。

總之，此次修法，最終落定的結(jié)果必將經(jīng)過一場激烈論戰(zhàn)。僅就草案反映出來的信息來看，筆者認(rèn)為，在強(qiáng)調(diào)犯罪懲治與人權(quán)保障的天平上，草案還是顯示出了一定的傾斜——加強(qiáng)了律師辯護(hù)的作用，加大了對刑訊逼供進(jìn)行遏制的力度，加大了對證據(jù)進(jìn)行司法審查的力度。但矛盾與沖突也增加了不少。

四、堅守理想并理性期待

確立“無罪推定”人權(quán)保障原則，實現(xiàn)司法獨立，曾經(jīng)是延安時期中國共產(chǎn)黨的理想和目標(biāo)。新中國成立后1954年的《憲法》曾經(jīng)規(guī)定，人民法院獨立進(jìn)行審判，只服從法律——一度使法院處在距離“司法獨立”史上最近的位置。但在隨后而至的“反右”運動中這一規(guī)定被批判為“以法抗黨”，至今再不見蹤跡。1996年《刑事訴訟法》修改，在第12條中莊嚴(yán)宣告“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”，一度也處在距離“無罪推定”史上最近的位置。但時至今日，“無罪推定”和司法獨立仍然是一個理想和奮斗目標(biāo)。這是廣大公民尤其是法律人心中始終堅守的理想，十年、二十年，甚至更長的時間，永不放棄!1954年前后，各項工作開始起步時，就有法學(xué)家提出在中國推行無罪推定的人權(quán)原則和建立獨立的司法，盡管在隨后而至的“反右”斗爭以及“文革”之中，法學(xué)家連同他們倡導(dǎo)的理念幾乎都被暴風(fēng)驟雨般的殘酷斗爭消滅殆盡，但在“文革”剛剛結(jié)束的1978年，斗爭的硝煙尚未散盡時，就有法學(xué)家執(zhí)著地再次提出這個理想目標(biāo)，真是可敬可嘆。所以，它也必將是我們這代人為之奮斗的目標(biāo)。

但也應(yīng)該冷靜地認(rèn)識到，目前直接影響司法成效的因素并不是法律本身，而是其賴以存在的龐雜的社會環(huán)境:首先是現(xiàn)行司法體制乃至整個政治體制現(xiàn)狀的制約，其次是日漸強(qiáng)大的利益集團(tuán)對司法活動若隱若現(xiàn)的干預(yù)和控制，再次是日益發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)、洶涌的民意對司法活動的導(dǎo)向［20］［21］。憑現(xiàn)行法律中的諸多原則和制度，在實際執(zhí)行過程中如果能被遵行，現(xiàn)狀就會改變許多。所以，法律的修訂完善是必要的，但不是萬能的。

例如備受詬病的警察權(quán)。警察權(quán)在我國之所以被認(rèn)為已經(jīng)超越了法治社會的行政權(quán)正常界限，有很多方面，其中最主要的，一是可以變相行使刑罰權(quán)——勞動教養(yǎng)的適用和治安管理處罰中對公民財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)利的處分，二是在刑事訴訟中不受司法審查的逮捕權(quán)甚至羈押權(quán)、搜查權(quán)、秘密偵查權(quán)等等，以及各種因素導(dǎo)致的公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟各方主體中幾乎決定性的位置。所以，制約警察權(quán)的呼聲一直很高，每一次修法，學(xué)者們都期望能在《刑事訴訟法》中對公檢法三家的權(quán)力進(jìn)行重新分配。但筆者認(rèn)為，如果把警察權(quán)放在社會管理的高度而不僅僅是刑事追訴活動中來認(rèn)識，如果把警察權(quán)放在我們建黨建國的歷史背景中去認(rèn)識，就不難理解它的“與眾不同”。

警察向來就是政府進(jìn)行社會管理的武力保障，沒有了這個后盾，行政管理的權(quán)威就要大打折扣，尤其是在尚未建立起規(guī)則意識的社會中，尤其是在政府推行會觸及一部分人利益的政策時，沒有武力恐嚇甚至彈壓，就無法建立起碼的社會秩序。這在任何一個國家都不能例外，專制國家與法治國家的區(qū)別僅在于:在一個專制國家，警察的武力使用是由個人意志啟動的，上自最高領(lǐng)導(dǎo)人，下至地方政府長官，都可以根據(jù)自己的需要使用武力甚至動用軍隊;而在一個法治國家，警察的暴力程度在某些場景可能會超過專制國家，但它的啟動以及適用的程序，必定是根據(jù)既定的明確的規(guī)則進(jìn)行的，而這個規(guī)則的制定，也必定是通過既定的、公開、公平的立法程序確定的。

這是法院、檢察院與警察機(jī)關(guān)的根本區(qū)別——依現(xiàn)代法治理念，司法權(quán)產(chǎn)生的基本任務(wù)就是制約行政權(quán)進(jìn)而監(jiān)督制約國家公權(quán)的，不僅法院、檢察院與警察機(jī)關(guān)不是平行、協(xié)作的關(guān)系，法院、檢察院與政府之間也不可能是平行、協(xié)作的關(guān)系。當(dāng)政府在社會管理中有濫用公權(quán)、侵犯私權(quán)的嫌疑時，就會被啟動司法審查程序。這是一個相互制約以保障各方利益平衡的權(quán)力設(shè)置方案，各方堅守游戲規(guī)則，才能形成良性互動，社會各方才能和諧共處。

所以，某種程度上，警察權(quán)力的大小以及警察與法官、檢察官的地位比較，也是一個國家法治化程度的反映。

新中國成立六十多年來，從初期的軍管到逐步建立起各級公安機(jī)關(guān)，再到“文革”時期公、檢、法被“砸爛”又實行軍管，到“文革”結(jié)束后恢復(fù)各項制度和機(jī)構(gòu)，從“無產(chǎn)階級專政的刀把子”、“階級統(tǒng)治工具”到改革開放后的“為人民服務(wù)”的社會管理機(jī)構(gòu)之一，警察權(quán)力及地位的大小高低，也經(jīng)歷了曲折的歷程。時至今日，尤其是在涉及《刑事訴訟法》修改時，關(guān)于公、檢、法三機(jī)關(guān)權(quán)力配置、地位排序等問題，許多人一味指責(zé)警察權(quán)力的龐大、訴訟結(jié)構(gòu)的不合理，而不去思考警察權(quán)力的龐大其實就是政府權(quán)力的龐大，警察權(quán)的不容撼動其實就是公權(quán)力不愿受制于司法制約的本質(zhì)體現(xiàn)，它與公安機(jī)關(guān)本身、與《刑事訴訟法》本身都沒有決定性的關(guān)系——公安機(jī)關(guān)僅僅是這種體制下實現(xiàn)社會管理的工具之一，《刑事訴訟法》也僅僅是這種體制的一個意志體現(xiàn)。

因此，寄希望于通過司法體制的改革、訴訟法律的修改就能削弱警察權(quán)的想法，真是把這個問題簡單化了。沒有國家政治體制的變革，法院地位提升、警察權(quán)力削弱，具體到訴訟結(jié)構(gòu)改變等，都是空談。

所以，理性的態(tài)度是應(yīng)該看到，在現(xiàn)有體制框架下修改法律，在強(qiáng)大的公安機(jī)關(guān)作為立法一方參與博弈的現(xiàn)實背景下，任何實質(zhì)性的改變和讓步、妥協(xié)，哪怕是細(xì)微的，都是法治的進(jìn)步，都是值得肯定的成績。我們應(yīng)該立足現(xiàn)實，放眼未來，堅持每一點努力，逐步改變現(xiàn)狀。

［1］黃秀麗.“以后再不敢代理刑事案子了”——廣西四律師“妨害作證”始末［N］.南方周末，2011－06－23.

［2］不按“法理”出牌的高院院長［EB/OL］.南方網(wǎng)，2009－02－22.

［3］杜培武錯案的前前后后［EB/OL］.人民網(wǎng)，2000－11－08.

［4］丈夫因殺妻罪兩次被判死刑，11年后妻子突然現(xiàn)身［N］.新京報，2005－03－31.

［5］河南商丘“殺人犯”服刑10年后被害人“復(fù)活”［EB/ OL］.北方網(wǎng)，2010－05－07.

［6］最高法原副院長黃松有一審被控受賄貪污510萬［EB/ OL］.人民網(wǎng)，2010－01－14.

［7］民企老板“涉黑”稱遭刑訊逼供，體罰后與狗同籠［EB/ OL］.新華報業(yè)網(wǎng)，2011－10－10.

［8］江蘇贛榆反貪局被指逼供打死供電局副局長［N］.南方都市報，2007－11－13.

［9］陜西省政府致函施壓最高法，稱法院判決影響穩(wěn)定［N］.中國青年報，2010－08－02.

［10］刑訴法修改:權(quán)力與權(quán)利的博弈［N］.南方人物周刊，2011－09－09.

［11］刑事訴訟法修正案(草案)條文及草案說明［EB/OL］.中國人大網(wǎng)，2011－08－30.

［12］刑事訴訟法修正案(草案)條文及草案說明［EB/OL］.中國人大網(wǎng)，2011－08－30.

［13］聚焦刑事訴訟法修改:亮點多，爭議大［N］.人民日報，2011－09－14.

［14］專家公布刑訴法修改十大亮點，整體將與國際接軌［N］.法制晚報，2011－08－24.

［15］陳有西.秘密偵查法定化將嚴(yán)重扭曲政治清明［EB/ OL］.央視網(wǎng)，2011－09－27.

［16］陳有西.秘密逮捕入法將抹黑中國國際形象［EB/OL］.央視網(wǎng)，2011－09－26.

［17］賀衛(wèi)方.刑訴法修正案違背了政府的承諾［EB/OL］.財經(jīng)網(wǎng)，2011－09－02.

［18］刑訴法修訂征求意見:部分條款倒退引發(fā)擔(dān)憂［EB/ OL］.浙江在線，2011－08－31.

［19］陳瑞華.防止公權(quán)力的濫用是刑訴法修改的首要使命［EB/OL］.南方報業(yè)網(wǎng)，2011－09－08.