高長見

(中共中央黨校政法教研部，北京 100091)

2003年10月31日，第五十八屆聯(lián)合國大會審議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，這是聯(lián)合國歷史上第一個指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的法律文件，對預(yù)防腐敗、界定腐敗犯罪、反腐敗國際合作、非法資產(chǎn)追繳等問題進(jìn)行了法律上的規(guī)范，對各國加強(qiáng)反腐行動?提高反腐成效?促進(jìn)反腐國際合作具有重要意義?2005年10月27日，我們十屆全國人大常委會第十八次會議審議并批準(zhǔn)了《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》，中國對該條約唯一的保留是《公約》第66條第2款的規(guī)定。①自此，中國已經(jīng)正式成為《公約》的締約國。

在刑事法治領(lǐng)域，經(jīng)過多年來不斷的修改完善，迄今我國的刑事法律已經(jīng)基本上涵蓋了腐敗犯罪的各種類型，相關(guān)刑事處罰日益完備而文明，刑事程序漸趨公正而科學(xué)，反腐敗國際合作日益加強(qiáng)，中國反腐敗刑事法治逐漸呈現(xiàn)出國際化、現(xiàn)代化的面貌和趨勢。

但是，總體上看，現(xiàn)階段中國社會處于轉(zhuǎn)型期，腐敗現(xiàn)象仍較為嚴(yán)重?？偛课挥诎亓值摹巴该鲊H”于2009年11月19日發(fā)布的一年一度的“全球腐敗指數(shù)”(CPI)顯示，在參與調(diào)查的180個國家中，中國從2008年的第73位下降了6位，排名第79位，我國的反腐敗任務(wù)依然非常艱巨，在反腐敗及相關(guān)刑事法治領(lǐng)域建設(shè)方面也仍然存在不容忽視的問題，例如受賄罪的范圍、貪污賄賂案件中的非法占有目的的推定問題等，都需要我們予以認(rèn)真研究，進(jìn)一步完善相關(guān)立法。

本文主要討論刑事定罪與執(zhí)法機(jī)制中的推定問題?！豆s》確立了反腐敗的五項機(jī)制:預(yù)防機(jī)制、刑事定罪與執(zhí)法機(jī)制、國際合作機(jī)制、資產(chǎn)追回機(jī)制和履約監(jiān)督機(jī)制，推定問題屬于刑事定罪與執(zhí)法機(jī)制部分的內(nèi)容。

一、《聯(lián)合國反腐敗公約》推定條款解讀

《公約》第28條規(guī)定:“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定?！薄豆s》中規(guī)定的推定主要是針對作為腐敗犯罪構(gòu)成要素的明知、故意或者目的等主觀要件而言。這是因為犯罪，特別是腐敗犯罪的犯罪人的內(nèi)心狀態(tài)很少會在外界留下痕跡和證據(jù)，而且腐敗犯罪在很多情況下屬于所謂的“一對一”案件，隱蔽性比一般案件更強(qiáng)。同時，不可否認(rèn)的是腐敗犯罪官員的個人素質(zhì)(不包括道德素質(zhì))、社會閱歷都超過普通人，比較精明，屬于精英階層，腐敗犯罪人對抗偵查的能力強(qiáng)，追訴機(jī)關(guān)證明其主觀要件的難度比一般犯罪分子更大。鑒于上述原因，《公約》規(guī)定了對腐敗犯罪的明知、故意或者目的等要素，締約國可以以推定來認(rèn)定，該規(guī)定實際上大大降低了追訴機(jī)關(guān)對腐敗犯罪主觀要件的證明責(zé)任。

《公約》之所以規(guī)定推定制度，主要是基于嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的刑事政策的考慮。近年來，腐敗犯罪逐漸成為一個全球性的問題，成為“破壞民主體制和價值觀、道德觀和正義并危害著可持續(xù)發(fā)展和法治”的毒瘤。許多國家為了重點打擊此類犯罪，采取了減輕控方的證明責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)的措施，《公約》借鑒了相關(guān)國家的做法。當(dāng)然，對《公約》確定的犯罪的“明知、故意、目的”等主觀要件的推定也必須建立在“客觀實際情況”的基礎(chǔ)上，推定的前提事實必須客觀屬實，推定也必須遵循邏輯法則和經(jīng)驗法則的要求。被告人也有權(quán)就推定的事實進(jìn)行反駁和辯解，只有在被告人未能提出有效的證據(jù)進(jìn)行反駁的情況下，推定的事實才能成立。

2006年，由聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦事處條約事務(wù)司發(fā)布的《聯(lián)合國反腐敗公約實施立法指南》屬于對《公約》的權(quán)威性解釋文件，其第350條明確了《公約》第28條的具體要求:“締約國必須確保根據(jù)本公約確立的犯罪的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定?！逼涞?68條的強(qiáng)制要求規(guī)定:“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素可以根據(jù)客觀實際情況予以推定。國家起草人應(yīng)確保本國取證條文得以就罪犯的心理狀態(tài)作出此類推定，而不要求在認(rèn)定其心理狀態(tài)之前提供供詞等直接證據(jù)?！庇捎趶?qiáng)制要求是公約締約國必須采取立法措施或其他措施予以貫徹落實的規(guī)定，不同于任擇要求和任擇措施的任意性，作為《公約》正式締約國，我國應(yīng)當(dāng)在立法中或司法中規(guī)定有關(guān)腐敗犯罪的主觀要件的推定制度，以切實履行《公約》的要求。

二、作為制度設(shè)計的推定及其價值

《布萊克法律辭典》對推定的定義是:“推定是一個立法或司法上的法律規(guī)則，是一種根據(jù)既定事實得出推定事實的法律規(guī)則，推定是在缺乏其他證明方法時所使用的一種根據(jù)已知證據(jù)作出確定性推斷的一種法律設(shè)計。推定是依法從已知事實或訴訟中確定的事實出發(fā)所作出的假定。”［1］《牛津法律大辭典》對推定的定義為:“推定，在證據(jù)法中，指從其他已經(jīng)確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結(jié)論。”［2］美國學(xué)者摩根認(rèn)為，概括而論，推定即在描述某種事實或若干事實與另一事實或若干事實之間的關(guān)系。某一事實即基礎(chǔ)事實甲，另一事實則為推定的事實乙。［3］

實質(zhì)上，刑事司法中的推定是指由法律規(guī)定或者由法官作出的帶有假定性質(zhì)的事實判斷。在訴訟中具有重要意義的是該判斷允許反駁，這保證了推定制度能夠發(fā)揮的積極功能，由于推定畢竟不能保證百分百程度的證明，不排除極個別例外情況下的反常情況出現(xiàn)的可能，允許反駁就避免了推定造成事實認(rèn)識錯誤的不良后果。不過，推定是以一定的事實為基礎(chǔ)，根據(jù)經(jīng)驗法則或者事物之間的常態(tài)聯(lián)系推導(dǎo)出另一事實的存在，這種聯(lián)系在絕大多數(shù)情況下是具有客觀性的，是根據(jù)“基礎(chǔ)事實”說推導(dǎo)出來的“推定事實”，是能夠認(rèn)定案件事實的。

推定可以分為法律上的推定(簡稱法律推定)和事實上的推定(簡稱事實推定)，還有可反駁的推定與不可反駁的推定，以及立法上的推定和司法上的推定(立法推定基本等同于法律推定，司法推定基本等同于事實推定)。作為證明方法的推定都應(yīng)當(dāng)是可反駁的推定，不可反駁的推定實際上是法律強(qiáng)制性規(guī)定，其性質(zhì)是“法律規(guī)定”，而不應(yīng)當(dāng)是真正意義上的“推定”。根據(jù)《公約》第28條及《聯(lián)合國反腐敗公約實施立法指南》第368條的規(guī)定，關(guān)于腐敗犯罪的明知、故意、目的等主觀要素的推定應(yīng)當(dāng)是法律上的推定(立法推定)，并且這種推定是可反駁的推定。

正如有學(xué)者所言，推定的作用在于“縮短實體與程序的距離”。［4］具體分析，推定的功能有:首先，通過推定一般可以準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實。推定不是主觀臆斷，其基礎(chǔ)是經(jīng)驗法則和事物的一般聯(lián)系，這種經(jīng)驗法則和一般聯(lián)系在大多數(shù)情況下是符合客觀事實的。即使考慮到特殊情況發(fā)生的可能性，由于可以通過運用相反證據(jù)加以反駁，推定認(rèn)定事實的客觀真實性方面是有保障的。經(jīng)驗法則和允許反駁為推定的準(zhǔn)確性提供了充分保障。其次，推定通過影響證明責(zé)任的分配從而降低控訴方證明的難度，有利于打擊某些難以證明的復(fù)雜犯罪。推定的直接效力在于影響證明責(zé)任的分配，通過推定，控訴方只需對基礎(chǔ)事實承擔(dān)證明責(zé)任，本應(yīng)由控訴方承擔(dān)的證明推定事實存在的責(zé)任則轉(zhuǎn)移給被告方，由其反證推定事實的不存在，如果被告方不能就基礎(chǔ)事實或者推定事實的存在提出相反的證明，被告人將承擔(dān)對己不利的后果事實。再次，推定有利于節(jié)約司法資源、提高訴訟效率。證明推定事實的存在是推定的目的，受制于主客觀兩方面的因素，對某些推定事實的證明是非常困難的。有時，盡管證明推定事實的存在是可能的，但是需要司法機(jī)關(guān)投入大量的司法資源來獲得證明。推定把對推定事實的證明轉(zhuǎn)移為對較容易的基礎(chǔ)事實的證明，借助于轉(zhuǎn)移推定事實舉證的困難，減少了司法資源的消耗，從而節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率。

在腐敗犯罪中推定體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的刑事政策的考慮。一般來說，推定制度本身反映的是社會政策、價值取向的考慮，其表達(dá)的是立法者所倡導(dǎo)的某種價值取向，或所貫徹的刑事政策。推定存在的事實基礎(chǔ)是基礎(chǔ)事實與推定事實間較為穩(wěn)定的常態(tài)聯(lián)系，推定的制度基礎(chǔ)則是立法者所希望實現(xiàn)的社會政策。正如《聯(lián)合國反腐敗公約》序言所指出的，腐敗的危害性極大，它“對社會穩(wěn)定與安全所造成的問題和構(gòu)成的威脅的嚴(yán)重性，它破壞民主體制和價值觀、道德觀和正義并危害著可持續(xù)發(fā)展和法治”，“涉及巨額資產(chǎn)的腐敗案件，這類資產(chǎn)可能占國家資源的很大比例，并對這些國家的政治穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展構(gòu)成威脅，腐敗已經(jīng)不再是局部問題，而是一種影響所有社會和經(jīng)濟(jì)的跨國現(xiàn)象”，面對這一侵蝕社會正義基石的嚴(yán)重犯罪，需要充分運用推定在打擊腐敗犯罪中的作用，發(fā)揮其有利于追究犯罪和節(jié)約司法資源的功能。

三、我國推定制度之現(xiàn)狀

根據(jù)過往的研究，我國刑法、刑法典、司法解釋中存在比較多的推定性的規(guī)定，“刑事法律中的立法型推定有26個，司法型推定11個，法理型推定7個，“刑事推定中，大部分推定(59.1%)存在于制定法中;強(qiáng)制性推定屬于推定中絕對主導(dǎo)的類型(88.6%);推定經(jīng)常是可反駁的(75.0%)，不可反駁的推定并不多見;不利于被告人的推定占絕大多數(shù)(88.6%)，有利的推定則屬少數(shù);涉及主觀構(gòu)成要素的刑事推定最為多見(52.35%)，在比例上遠(yuǎn)高于涉及客觀要素的推定(29.5%)或設(shè)計主體要素的推定(15.9%)?！保?］

總體上，刑事立法中有較豐富的推定性規(guī)定，而在刑法的腐敗犯罪各罪名中，推定性規(guī)定則僅存在于巨額財產(chǎn)來源不明罪。根據(jù)刑法第395條的規(guī)定，“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳”。根據(jù)有關(guān)規(guī)定的解釋，“不能說明”具體指以下情況:(1)行為人拒不說明財產(chǎn)來源;(2)行為人無法說明財產(chǎn)的具體來源;(3)行為人所說的財產(chǎn)來源經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證并不屬實;(4)行為人所說的財產(chǎn)來源因線索不具體等原因，司法機(jī)關(guān)無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。［6］這里，“差額部分以非法所得論”實際上包含了客觀要素和主觀要素兩個方面的推定，首先是對差額部分為非法所得的客觀要素的推定，其次是對具有財產(chǎn)非法占有目的的主觀要素的推定。刑法中的該條規(guī)定作為對腐敗犯罪適用推定的唯一情形，巨額財產(chǎn)來源不明罪本應(yīng)是打擊腐敗犯罪的有力武器，但由于該罪名刑罰配置方面的畸輕，這個推定所意圖達(dá)到的目標(biāo)在實踐中并沒有實現(xiàn)，某種程度上反而產(chǎn)生了放縱腐敗的消極效果。因為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高法定刑并不高，而近年來此罪的涉案金額卻往往非常巨大，最高法定刑過低與犯罪數(shù)額巨大形成了強(qiáng)烈的對比，特別是與同等金額的貪污、賄賂罪的法定刑形成了鮮明的反差，在一定程度上，巨額財產(chǎn)來源不明罪成為貪污、賄賂犯罪人避重就輕、逃避打擊的捷徑。

《聯(lián)合國反腐敗公約》所要求的貪污、賄賂等犯罪中關(guān)于明知、故意或者目的等主觀要件的推定性規(guī)定，我國刑法和刑事訴訟法中是空白。而在司法實踐中，普遍存在貪污罪故意的認(rèn)定難、貪污罪非法占有目的認(rèn)定難、貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別難及受賄罪的故意、共同受賄故意的認(rèn)定難等諸多問題。

以貪污罪的非法占有目的認(rèn)定為例，雖然貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別在理論上是清楚的，但是在司法實踐中，由于經(jīng)濟(jì)活動形式的日趨多樣化、復(fù)雜化，越來越多地存在著以侵吞、竊取、騙取等手段之外的其他方法非法占有公款的犯罪行為，如:未經(jīng)正常的審批程序而動用所經(jīng)手、管理、主管的公款歸個人使用;以借款、投資等各種名義套取或騙取公款歸個人使用。行為人在以各種方式取得公款以后，再將到手的公款或用于從事賭博等非法活動;或用于進(jìn)行期貨、股票等高風(fēng)險投資;或直接用于各種為滿足個人私欲而且遠(yuǎn)超出個人經(jīng)濟(jì)實力的高消費活動等。這些犯罪行為從其犯罪手段來看，與挪用公款犯罪行為存在諸多相似之處，但許多行為人不僅事實上不但未還款，而且在實施犯罪行為時主觀上也無還款的意愿，客觀上也無還款的能力，犯罪的結(jié)果是造成巨額公款的徹底損失，但證明其存在貪污的故意卻存在很大的困難。

司法實踐中受賄罪故意的認(rèn)定也有很多難題。實踐中，很多犯罪人為了逃避制裁，常常把受賄狡辯為普通民事借款。為了正確區(qū)分受賄罪與民事借貸行為，最高人民法院曾經(jīng)以座談會紀(jì)要的形式提出了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但是由于此規(guī)定缺乏規(guī)范性和約束力，對司法實踐的指導(dǎo)作用有限，不能完全滿足司法實踐的需要。另外還存在共同受賄的認(rèn)定問題，實踐中存在這樣的情況:國家工作人員為請托人謀取利益，然后由配偶或者近親屬收受財物。有些行為人與配偶、子女事前定好攻守同盟，案發(fā)后，雙方辯稱配偶、子女收受財物沒有告知該國家工作人員，該國家工作人員也不知配偶收受了請托人的財物，國家工作人員為請托人辦事是按照法律和政策辦事。此類情況，如果不能證明受賄的國家工作人員本人確實知道，或者配偶確實告知其收受了財物，就很難證明屬共同受賄行為。而從實際情況分析，配偶收受財物后很少有不告知國家工作人員本人的，雖然確實不明知的情況不能排除，但只是極少數(shù)，這就給了腐敗犯罪行為人逃避法律處罰的機(jī)會。

四、建立我國的反腐敗刑事推定制度的建議

將主觀要素的證明責(zé)任在適當(dāng)?shù)臈l件下轉(zhuǎn)換給被告人，以推定認(rèn)定目的犯中的目的是一種便利和經(jīng)濟(jì)的做法。而且，如果運用恰當(dāng)，推定并不會與無罪推定(存疑時有利于被告)原則相沖突。正如有學(xué)者說主張的那樣“因為目的犯之目的是行為人的一種主觀心理要素，在其未付諸實施的情況下，證明難度是可想而知的。應(yīng)當(dāng)指出，主觀目的的證明不能以行為人的口供為轉(zhuǎn)移，即不能行為人供有則有、供無則無，而應(yīng)當(dāng)將主觀目的的證明建立在客觀事實的基礎(chǔ)之上。為此，就有必要采用推定方法，根據(jù)客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在。司法推定是一種重要的主觀要素的認(rèn)定方法?！保?］

對腐敗犯罪目的等主觀要素的證明采用推定制度，在實踐中有迫切需要，在理論上也具有正當(dāng)性和合理性，同時也是《公約》的強(qiáng)制性要求，因此，我國刑事立法中有必要確立對故意、明知、和目的等主觀要素的推定制度。在明確了推定制度的必要性之后，需要思考的是以何種具體形式確定推定制度，是在刑事訴訟法的修改中專章規(guī)定推定的方案合適?抑或在刑法分則的具體罪名中作出推定性規(guī)定的方案更合理?或者是由最高人民法院作出司法解釋的方案更為可行?

由于推定主要是訴訟法領(lǐng)域的問題，有刑事訴訟法學(xué)者建議在刑事訴訟法修改中規(guī)定推定問題，“應(yīng)該借鑒《公約》第28條規(guī)定，在《刑事訴訟法》再修改時，規(guī)定就腐敗犯罪的相關(guān)主觀要件的證明可以采取推定的方式，以減輕追訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，降低證明標(biāo)準(zhǔn)?！保?］還有學(xué)者建議:“其一，應(yīng)當(dāng)將刑法中已有的比較成熟的規(guī)定納入刑事訴訟法所規(guī)定的推定之范圍內(nèi)，即規(guī)定:國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源合法的，差額部分推定為非法財產(chǎn);其二，應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)大推定和舉證責(zé)任倒置的適用范圍，以強(qiáng)化打擊腐敗犯罪的力度”［9］。這種建議的根據(jù)在于推定是證明的手段之一，主要屬于刑事證據(jù)法的范疇，由刑事訴訟法作出規(guī)定在理論上出比較合理。但是該方案的最大缺陷是，由于只是對腐敗犯罪作出推定性規(guī)定，立法體例是個大問題

本文認(rèn)為目前比較可行，也是變動較小的方案，應(yīng)當(dāng)是沿襲巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法模式，由刑法對推定制度作出規(guī)定，以刑法修正案的方式在刑法分則貪污賄賂罪一章作出原則性的規(guī)定，該章犯罪中的明知、故意或者目的等主觀要素，如果已有事實證明存在犯罪客觀方面的行為，除非本人能證明不存在這些主觀過錯，推定為具有明知、故意和非法占有、為他人謀利之目的。對具體個罪的明知、故意、目的等主觀要素的推定，可由司法解釋作出更詳細(xì)的規(guī)定。

推定是對客觀事實的擬制，畢竟不是通過證據(jù)加以證明的案件事實，其具有加大被告人證明責(zé)任和特殊情況下認(rèn)定案件事實錯誤的風(fēng)險。因此，在對腐敗犯罪的主觀要素設(shè)定推定制度時，須遵循以下原則:特定性原則，腐敗犯罪推定規(guī)則的適用范圍應(yīng)限于腐敗犯罪的認(rèn)定;基礎(chǔ)事實的客觀性原則，只有作為腐敗犯罪推定的基礎(chǔ)事實得到確實且充分的證據(jù)證明，推定規(guī)則才能夠適用;可反駁性原則，推定的基礎(chǔ)在于基礎(chǔ)事實與推定事實間的常態(tài)聯(lián)系，這種常態(tài)聯(lián)系具有高度的蓋然性，但常態(tài)聯(lián)系并非必然聯(lián)系，仍有例外性情形存在的可能，針對推定結(jié)論必須允許被告方進(jìn)行反駁。

綜上所述，建議在刑法第八章中規(guī)定:“被告人有本章所規(guī)定的行為，除被告人能證明其不存在主觀故意外，推定其具有明知、故意、非法占有、為他人謀利之目的”。其中，關(guān)于貪污罪的非法占有目的的認(rèn)定，對存在下列行為的被告人，可以做出存在非法占有目的推定:行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，可以推定為具有貪污罪的非法占有的目的;行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，推定為具有非法占有目的;行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，推定具有非法占有目的;有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，推定具有非法占有的目的。

對受賄罪的犯罪故意，可作出以下推定性規(guī)定，對于共同受賄行為，國家工作人員的配偶或情人、子女為前者非法收受他人財物已經(jīng)查證屬實，除非其本人能證明不知情，則推定其為明知。對于受賄故意，如果國家工作人員存在以下情況，收受他人財物，為他人謀取利益的，即使辯稱為借款，推定其存在受賄故意:無正當(dāng)、合理的借款理由;款項的去向是其個人或近親屬消費;雙方平時關(guān)系普通、無經(jīng)濟(jì)往來;國家工作人員利用職務(wù)上的便利為出借方謀取利益;其借款后沒有歸還的意思表示和行為;其并無歸還的能力等。

結(jié)語

作為一項擁有眾多締約國的普遍性國際公約，《聯(lián)合國反腐敗公約》對于加強(qiáng)國際間反腐敗的合作、促進(jìn)締約國的反腐事業(yè)發(fā)展具有非常重要的積極意義。作為《公約》的締約國，我國應(yīng)當(dāng)履行條約義務(wù)，同時也應(yīng)當(dāng)充分利用加入《公約》為反腐倡廉建設(shè)帶來的機(jī)遇，發(fā)揮《公約》在完善包括推定制度在內(nèi)的反腐敗法律制度，以及促進(jìn)資產(chǎn)追回等方面的積極作用，完善我國的相關(guān)刑事立法，加大打擊腐敗犯罪的力度，從根本上扭轉(zhuǎn)腐敗犯罪繼續(xù)蔓延的趨勢。

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