關保英

(上海政法學院，上海 201701)

行政遲延既是行政法學理論范疇的東西，又是行政法治實踐范疇的東西。作為前者，其在行政法學理論中很早就引起了人們的關注;①學者們在提出行政遲延的概念時，各自在行政法理論中的側重點不一樣，有的學者將其認為是行政主體對職權的一種懈怠，與行政法上的瀆職和不作為有關。有的學者則認為其是一種不當?shù)男姓袨?。最為普遍的認識是行政遲延是在行政主體行使自由裁量權時出現(xiàn)的一種不當行為。同時，筆者還注意到英美行政法學理論中關于行政遲延的研究相對較多，這究竟是一種巧合，還是與行政遲延有著必然的邏輯關系是值得探討的。作為后者，其是各國行政權行使中存在的一個普遍的行政違法或不當。②《西班牙行政程序法》第94條第1款規(guī)定:“對行政機關提起之任何申請，經(jīng)過3個月未為決定之通知時，利害關系人得為遲延之苦情聲明。聲明苦情經(jīng)過3個月未決定者，視為駁回其申請。對該推定之駁回處分，依其情形得提訴愿或行政訴訟，或者等待對申請本體之明示決定?！边@說明行政遲延本身就是一個行政法問題。參見應松年主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第259頁。然而，在筆者看來，作為行政法學理論的行政遲延與作為行政法治實踐的行政遲延存在非常大的反差。具體地講，行政遲延在行政法學理論中只是一個枝節(jié)性問題，它存于或者僅僅存在于行政自由裁量權的一種相對較小的形態(tài)中。在行政法治實踐中行政遲延甚至可以與行政違法、行政不當處于相對平行的地位上。當然，行政遲延此種理論與實踐上的反差只是作者的一己之見，但至少行政遲延作為一個基本的行政法學和行政法治問題沒有引起學界較多的關注。正是基于這樣的狀況，筆者撰就本文，擬對行政遲延的若干主要問題予以探討，以求引起行政法學界和行政法治實踐的重視。

一、行政遲延的界定

所謂行政遲延是指行政主體在明示職權與授意職權的行使中，由于主觀過錯而使職權所發(fā)生的作用與行政事態(tài)以及行政相對人期求形成時間差的一種職權瑕疵狀態(tài)。這種職權瑕疵的內在狀況是職權的濫用，而外在狀態(tài)則是行為實施的非理性。①我國行政法教科書尚未有行政遲延的專門定義，也沒有行政遲延的系統(tǒng)研究，有學者對行政遲延在非正式的情況下有這樣的認識:“所謂遲延履行，是指行政主體超過了法定的履行期限，從而給相對人造成不應有的損失的行為，這是行政不作為一種主要形式?！眳⒁婍n德強:《遲延履行法定職責應負行政賠償責任》，載《山東審判》，2008年第4期。

首先，行政遲延發(fā)生的范疇在行政職權之中。行政遲延的理論在諸多教科書中是以行政行為為存在基礎的，人們多從行政行為的理論和實踐中探討和框定行政遲延。而在筆者看來，行政遲延的基礎是行政職權，即是說只有我們將行政遲延框定于行政職權的范疇之內，其立足之點才會有一個牢靠的基石。事實上，一些學者在對行政遲延命名時亦使用的是“行政”二字，而不是“行政行為”這樣的字眼。顯然，就“行政”二字來講，它的起點在職權之中，而不是在行為之中，對于筆者的這一強調是毋須再從理論上進行論證的了。行政遲延范疇上的行政職權須進一步說明職權本身的狀態(tài)。我們知道，在行政法制度中行政職權包括明示職權和授意職權兩種職權類型。明示職權是由法律規(guī)則明文規(guī)定的那些職權，例如，《中華人民共和國土地管理法》第28條規(guī)定:“縣級以上人民政府土地行政主管部門會同同級有關部門根據(jù)土地調查成果、規(guī)劃土地用途和國家制定的統(tǒng)一標準，評定土地等級。”授意職權則是指某一部門法通過一個原則條款授意行政主體為了某一方面行政管理的需要，可以行使法律沒有明文規(guī)定的職權，例如，《中華人民共和國廣告法》第33條規(guī)定:“戶外廣告的設置規(guī)劃和管理辦法，由當?shù)乜h級以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城市建設、環(huán)境保護、公安等有關部門制定?！毙姓t延在上列兩類行政職權中都是存在的，而傳統(tǒng)行政法學理論似乎只將行政遲延放置于行政授意職權之中，這是缺乏理論根據(jù)的，行政主體對法律明文規(guī)定的職權行使予以懈怠或拖延并不少見。因此，僅將行政遲延放在行政授意職權中進行分析是缺乏理論和實踐依據(jù)的，這是我們分析行政遲延必須把握的第一個切入點。

其次，行政遲延既是一個相對獨立的行政法學理論問題，又是一個相對獨立的行政法治實踐問題。行政遲延理論中有諸多針對行政職權和行政行為中非理性狀態(tài)的稱謂，例如，行政違法、行政不當?shù)?。這些稱謂在行政法學理論中是一個“類”的概念，在這些“類”的概念之下包括了諸多分支概念，行政誤用職權、行政超越職權、行政濫用職權等就可以被歸入到行政違法之中。而行政不作為、行政自由裁量權的不當行使就可以被歸入行政不當之中。那么，行政遲延究竟可歸入上列兩類中的哪一類呢?①行政遲延在瑕疵行政行為中的歸類并不是一個無關緊要的問題，因為它涉及到最終的責任追究問題。毫無疑問，違法行政行為承擔責任的量要遠遠大于不當行政行為所承擔責任的量。在行政法治發(fā)達國家，瑕疵行政行為的類型劃分大多是法律上的，這就很好在保證了不同危害后果的行政行為所承擔責任的量是有所差異的。甚或是到目前為止任何一種非理性的職權行使都包容不進去呢?筆者認為，后一種說法是正確的。就是說行政遲延是一種獨立的行政職權的非理性行使狀態(tài)，它既不可以用行政違法的理論進行套用和分析，也不能從行政不當?shù)睦碚撝姓业綄姆治雎窂健Ｔ賱t，行政法治實踐中，行政主體的行政遲延亦難以被行政違法和行政不當包容，對此我們還會在下文作進一步的分析，這是我們分析行政遲延的第二個切入點。由上述兩個切入點展開分析的話，我們認為，行政遲延有下列具體內涵。

第一，行政遲延是行政職權行使的非理性狀態(tài)。行政機關的職權行使是行政法學理論中分析的焦點問題之一，現(xiàn)代行政法學理論中若干重大問題就是在對行政職權的分析中進行的。學者們運用正題和反題的方法對行政職權的應然性和實然性進行分類，用行政法肯定正題范圍內的東西，同樣用行政法否定或校正反題范圍內的東西，行政合法與行政違法、行政合理與行政不當、行政積極與行政消極等等就是我們常見的最基本的命題元素和分析手段。這些分析手段構成了現(xiàn)代行政法學的基本理論和行政法治的基本價值判斷。然而，就目前的分析狀況來看，還存在著諸多不周延的情形。質而言之，目前行政法學的分析手段和行政法治中的價值判斷還遠遠沒有達到分析的全面性和周延性。其中一個最為基本的哲學上的分析命題在行政法學中就被疏忽了，即行政職權的理性行使與非理性行使，這個總的概念范疇不在行政法學分析中運用是導致我們對諸多非理性職權行使不予理采，或將其不適當?shù)貧w于其他類型中，其帶來的結果是行政法治價值確定上的混亂和疏漏。顯然，行政遲延就是較為典型的行政職權的非理性行使，將其歸于行政違法或行政不當都是不能自圓其說的，因為行政違法是有確切含義的，指行政主體對行政實在法的違反，而行政遲延則沒有違反行政實在法。行政不當是就行政行為靜態(tài)上的完整性而論的，而行政遲延則不能用靜態(tài)上的完整與否進行分析。由此我們可以說，行政遲延的理論滯后與行政法治中行政遲延的價值不清在行政法中并不是一個小問題。某種意義上講，它關系著行政法時代精神的新進路。

第二，行政遲延是由行政主體的主觀過錯而引起。法律分析中的構成要件是最為基本的分析手段，通過構成要件的理論，人們既解決了某一正當法律行為或事態(tài)的合理性與否，又解決了某一中性法律行為所需要的條件。同時還解決了某一非理性法律行為的客觀標準。例如，刑法中的犯罪構成理論，行政法中的合法行政行為的構成理論，民法中有關產(chǎn)權的構成理論等等。在法津構成要件中，向來就有主觀要件和客觀要件之分。后者指構成某一法律行為的行為方式和行為外化以后的物質表現(xiàn)，它常常與法律人格有關，“法律人格和法律主體是意義相同的東西。這是一種純粹思想的創(chuàng)造物。自知其行為的個人被理解為某種事物的要求者，被理解為自由意志，他行動起來好象是自由的，他當然不是一種法人，一種法律主體。只有在人類思想本身認為他是一種法律主體時，他才是法律主體。法律主體的性質是一種純粹思想上的概念作用才會這樣;他唯有由于人的思想對法所形成的概念才是一種法律主體”。［1］前者則是指引起法律的行為發(fā)生的心理狀態(tài)，即行為人主觀上對事件發(fā)生的心理作用，一般包括故意和過失等。在一個不當?shù)姆尚袨橹?，行為人主觀上的過錯是行為能否成立的關鍵點，一些行為方式從起因和結果等諸客觀方面看可能都可以被歸入到非理性的法律行為中，但由于缺少必要的主觀要件，這樣的行為也就不能成立。行政遲延作為一種非理性的職權行使，它同樣要求行為主體具有主觀上的過錯。在行政法治實踐中，不論行政主體主觀上的故意追求，還是主觀上的過失等都可以構成行政遲延。在行政主體主觀故意的情況下，其出于某種動機會有意識地希望實施的行政行為晚于對應行政事態(tài)，晚于對應行政相對人的心理期求。而在行政主體過失的心理狀態(tài)下，是因對行政職權沒有達到適當?shù)恼J知水平而使職權不能對應于行政事態(tài)或行政相對人的期求，關于兩種心理狀態(tài)造成的行政遲延在行政法治中的具體狀況還需理論界進一步探討。

第三，行政遲延是行政控權標的有機構成。行政法理論基礎之多令人目不暇接，筆者曾在《比較行政法學》一書中對分布于全球不同的行政法學理論基礎的狀況作過全面評析。在所有相關理論基礎的理論體系中，控權論是最有影響力的理論，也是對行政法理論基礎最為接近合理的闡釋，筆者在上列書目中對行政控權論作了這樣的高度評價:“行政權控制理論的二律背反在今后很長的歷史時期中還將是一個客觀存在。一方面，行政權在現(xiàn)代社會生活中是必要的，因為沒有它，國家將陷于無政府狀態(tài)之中。而在目前人們的政治覺悟和認知水平的情況下，行政權在行使中犯錯也是必然的，如行政公職人員因為覺悟較低而實施有悖于公務員本質的東西。還因為公職人員文化水平的制約，使行政權在面對所處的事務時，總會出現(xiàn)技術上的錯誤。政治上存在的潛在問題和技術存在的潛在問題都說明了一個命題，即對行政權的控制。在目前這種歷史環(huán)境下，行政法對行政權的控制是必須的，限權行政法的進步意義其基礎就在這里?！保?］一定意義上講，無論以管理論出現(xiàn)的行政法制度和行政法典則，還是以限權法理論而出現(xiàn)的行政法理論和典則，都是以對行政權行使的有效控制為目的的。施瓦茨曾經(jīng)說過:“行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢?”［3］而在筆者看來，施瓦茨完全可以在他的分析中去掉“自由裁量”幾個字，如果能夠去掉的話，就是行政法不是控制行政權，它又是在干什么呢?顯然，如果將“自由裁量權”幾個字去掉以后，這個命題所表達的內容更加科學和準確一些。然而，行政法對行政權的控制如果被泛化的話，那同樣是不科學的。因為，行政法在其發(fā)生功能的過程中，還為行政主體設定了諸多權力，還通過一定的手段保護行政主體相關的權力。無論如何，我們都不能將行政法對行政權的設定和保護理解為行政控權。如果能夠作出這樣的理解那必然在邏輯上犯巨大錯誤。如果我們將問題向前推進一步的話，那么，行政法對行政權的控制是有一定控制標的的，它只控制那些非理性的行政權行使，而保護理性的行政權行使。行政違法、行政不當、行政遲延等都可以說是非理性的行政權行使，自然而然地它們都在控制的范圍之內，都順理成章地成為行政控權的標的。行政遲延作為行政控權的標的是有關行政遲延構成要件中非常重要的要件之一，正是這個要件使行政遲延由行政法理論問題變?yōu)樾姓ㄖ螁栴}。我國行政法制度中，有行政不作為形態(tài)的規(guī)定，如《中華人民共和國行政訴訟法》第11條有關于行政機關拒絕頒發(fā)證照或不予答復等規(guī)定，但沒有行政不作為實質要件的規(guī)定。在筆者看來，行政不作為并不是行政遲延，因為行政不作為是行政主體沒有實施行政行為，而行政遲延則是行政主體作出了滯后的行政行為。因此，即便行政法對行政不作為已經(jīng)進行了控制，已經(jīng)作為了控權標的并不等于同時將行政遲延作為了行政控權的標的。這也正是我們強調統(tǒng)一構成要件的重要性之所在。

二、行政遲延的理論類型

行政遲延作為行政控權標的有機構成的理念一旦被接受，那么，行政遲延便不僅僅是行政法學理論問題，而是一個實實在在的行政法治實踐問題。其作為行政法治實踐問題，相關的類型就應該通過行政實在法予以規(guī)定。其類型上的劃分亦應當是法律上的劃分而不是理論上的劃分。如果說，在我國行政職權的非理性行使中，目前行政實在法認可了行政違法和行政不當兩個類的概念的話，行政遲延應當成為與他們平行的新的“類”的概念。法律對它的類型劃分的處理方式亦應像對行政違法和行政不當這兩個類的劃分方式進行處理。應當說明的是，《中華人民共和國行政訴訟法》第54條、《中華人民共和國行政復議法》第28條雖然確立了行政違法和行政不當?shù)念惖母拍?，但這兩部法律并沒有對行政違法和行政不當所包括的具體類型進行列舉，這在立法技術上是存在嚴重缺陷的，且為行政法治實踐帶來了諸多麻煩。例如，當一個行政主體對行政相對人進行誤導時，究竟應當歸入行政違法的范疇，還是應當歸入行政不當?shù)姆懂?，可能不同的法官會做出不同的認定?；谀壳暗慕?jīng)驗和教訓，筆者認為，在行政遲延理論建立伊始，我們就應當從理論上澄清它的具體類型，以便為今后行政實在法對行政遲延的控制提供理論依據(jù)。就目前我國行政法治的發(fā)展水平而論，①行政法作為一國部門法之一，與該國整個法治水平及其進程有著密切關系。西方法治發(fā)達國家的行政法就從紅燈理論到黃燈理論，再到綠燈理論，最后到契約理論甚至多元理論，而我國行政法在諸多方面還處在紅燈理論階段，盡管我國宣布我國社會主義法律體系已經(jīng)建成。即是說，我們對行政遲延類型的確認必須在考慮我國行政法治基本格局的情況下而為之。行政遲延應當有下列類型。

第一，行政自主職權的怠慢處置。行政法關系是由行政主體與行政相對人之間在行政法過程中結成的基本權利義務關系，其被行政法規(guī)范強化以后就形成了法律上的關系形式，這是學界對行政法關系的普遍認識。依據(jù)這個認識，行政法所要解決的問題是行政主體與行政相對人發(fā)生關系以后所出現(xiàn)的問題。誠然，這一關于行政法關系的命題沒有錯，但它僅僅揭示了行政法關系中某一種關系形式。即是說，這一關系形式并不是行政法關系的全部。行政主體與國家政權體系之間的關系同樣是行政法關系的形式之一，這一關系形式也決定了行政主體的職權一部分是針對于行政相對人的，另一部分則是相對于國家政權體系的。事實上，行政主體在履行行政管理職能時相當一部分與國家政權體系的職權關系是一種自主的職權狀態(tài)，確切地說，行政主體與國家政權體系發(fā)生關系的過程中的職權行使是一種自主的職權行使。之所以這樣說，是因為當立法將國家行政權賦予行政系統(tǒng)時，其便要求行政系統(tǒng)自主地行使職權，積極地為社會創(chuàng)造財富，正如行政法學者張載宇所言，行政機關的職權行使必須主動為之。［4］在這種自主行政職權的行使中，行政主體對職權的怠慢就可以被視為是行政遲延的一種形態(tài)。例如，《中華人民共和國憲法》第42條第2款規(guī)定:“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇?！毙姓C關應當改善人民生活，為社會創(chuàng)造福利，創(chuàng)造就業(yè)和勞動的機會，而行政主體在上列職權運行中使人民生活的改善有所延緩，使就業(yè)率的上升幅度較慢等等，這便可以被歸入行政遲延的類型之中。當然，行政主體自主職權行使怠慢處置的遲延認定標準對于司法審查機關來講是一個司法裁量問題。進一步講，行政主體在任何情形下屬于對職權的怠慢處置必須由司法審查機關根據(jù)當時當?shù)氐目陀^情況而定。這個類型的行政遲延的法律控制是至關重要的，它甚至標志著現(xiàn)代行政法治時代精神的狀況。

第二，行政救助的消極實施。行政救助在行政法的分類中屬于社會行政法的范疇。在這個范疇之下包括了非常多的行為方式，如為收入低的家庭提供最低生活保障，為孤寡老人提供物質救助，農村中五保戶制度，對受到自然災害或者事件災害的受困者提供物質幫助和其他救濟等等。①行政救助本來是行政行為的一種，但是，近年來，行政法學者則從最為廣泛的意義上觀察行政行為，有的將其與行政法律制度緊密結合在一起，有的則將其認為是行政法構成發(fā)生變化的一個觀測點，有的則將其拓展至行政法性質變化的領域去審視。行政法學界近年來重視對社會行政法與行政法社會化的研究就是例證，這同樣為我們分析行政遲延提供了更大的思維空間。行政救助之所以被學者歸納到社會行政法的范疇，主要原因在于行政救助中的被救者是社會中的一個相對分散的分子，人們將他們稱之為弱勢群體，其中包含了被救助者常常不能通過有組織的社會行為為自己爭得利益。一些被救助者甚至常常被主流社會邊緣化了，一旦救助不夠及時，這些被救助者可能會成為社會治安秩序的隱患，他們會帶來一系列社會問題?；诖?，發(fā)達國家的行政法制度中非常重視社會行政法的建立和完善。行政主體實施行政救濟便是行政主體的基本職責。應當說明的是，行政救助是用來解決被救助者問題的，進而也是為了化解社會矛盾的，此時要求行政救助應當積極實施，是一種積極的行政行為。行政主體一旦沒有積極實施救助，而是在非常消極的情況下對被救助者進行救助，就應當被視為行政遲延。消極救助的表現(xiàn)之一是在某一行政相對人或某些群體的行政相對人需要立即救助時，行政主體將救助的時間予以延緩，使被救助者在得到救助之前有過一段時間的心理或身體煎熬。另一種情形是，行政主體在行政救助中有一定的疏漏，救助了此一群體而忽視了另一群體，救助中的疏漏亦是救助的遲延。因為行政救助是解決社會問題的，其只有作為一個整體性的社會行為而言才是有意義的，行政主體若將這個整體的行為予以分解必然會延緩這個行為在社會中實施的時間表，時間的延緩當然是行政遲延的本質要求。

第三，法定時間幅度上的末端選擇。施瓦茨在《行政法》一書中所提出的行政遲延概念是和行政自由裁量權的行使緊密結合在一起的，這也可以說是行政遲延最為原始的解讀。①在施瓦茨看來，行政遲延是行政自由裁量權濫用的表現(xiàn)形式之一，并且進一步認為:“較棘手的是不適當?shù)剡t延自由裁量權的行使?！眳⒁姡勖溃莶{德·施瓦茨著:《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第572頁。在這個解讀中，行政遲延是指行政主體在法律規(guī)定的幅度范圍內拖延了具體行政行為。顯然，若僅從行政合法性原理出發(fā)，此一范疇的行政遲延還不足以成為非理性的行政職權行使。施瓦茨展開了在這個范疇上的合理性的討論，而用行政合理性原則討論行政主體在法定幅度內的不適當選擇會給行政相對人帶來侵害，從而構成行政上的違法。我們認為，施瓦茨將他的分析視為對行遲延概念最為周延的概括是失之偏頗的。依筆者上面的分析，行政遲延在行政違法和行政不當選擇的情況下，行政自由裁量權中的遲延行使只是行政遲延這個較大命題中的一個很小的命題。然而，施瓦茨僅就行政遲延在法律規(guī)定幅度內的延緩做出的分析是非常經(jīng)典的。依他的分析，行政主體的職權行使既有空間上的裁量幅度，又有時間上的裁量幅度。在時間上的裁量幅度中，行政主體若不選擇對行政相對人有利的時間幅度，而選擇對行政主體行為方式有利的時間幅度就屬于行政遲延。例如，某甲需要從行政主體申請許可證書，依《中華人民共和國行政許可法》的規(guī)定，在一般許可中，行政主體完成行為的期限是20日，若20日還完成不了可延長10日。而在聯(lián)合行政行為的行政許可中，行政主體完成的期限是45日，若45日完成不了可延長為60日。這其中有20、10、45、15四個日期，行政主體可以在第一種情況下選擇3日作出，而其選擇了第20日作出，在第二種情形下本可在5日作出而其選擇第45日。此種選擇并無違反法律規(guī)定，但都可以被非常合理地判歸到行政遲延之中。在我國行政執(zhí)法中，行政主體對行政相對人權益申請行政末端選擇權幾乎是一些行政主體的慣常做法，諸多行政機關并沒有認識到這是非理性的行政行為。

第四，行政相對人請求事項的馬拉松答復?！吨腥A人民共和國行政許可法》頒布之前，我國行政實體法中規(guī)定的期限制度少之又少，尤其關系到行政相對人獲取重要權利的行政范疇內基本上沒有期限。一個請求究竟何時作出都由行政主體決定。行政許可法出臺以后，使我國相當一部分具體行為的作出有了法律上的期限。然而，《行政許可法》在設置期限制度時不是從行政相對人請求權的角度設計的，而是從行政主體具體行政行為所需要的時間狀態(tài)而設定的。對于目前期限的設定，行政主體無話可說，因為通過這樣的設定其依期限而實施行政行為的狀況并不太多。即是說，在行政相對人維護其權益，爭取其權益的請求中，相當一部分并沒有具體的期限規(guī)則。這個情況決定了我國存在于公眾生活中的信訪制度似乎很有活力。一方面，信訪沒有嚴格的期限，社會公眾依信訪可以與行政主體進行馬拉松式的權力博弈。另一方面，行政相對人請求權益一旦被石沉大海，其就可遠離法律規(guī)則規(guī)定的秩序，而進入相對松弛的信訪程序。同時，我國社會公眾的諸多請求事項不一定是具體事項，不一定是牽涉特定時間內的事項，可能是一個帶有普遍性的社會問題，這樣的問題《行政許可法》無法調整，其他行政實體法也幾乎無法調整。但對于行政相對人而言，此種請求并非沒有意義。例如，某城市郊區(qū)某鎮(zhèn)居民非常關心該區(qū)到市區(qū)的地鐵工程的規(guī)劃及其政府對該問題的判斷，這個問題沒有實在法上的具體條款，也沒有嚴格的期限。但該鎮(zhèn)居民有權利了解這一情況，行政主體亦有答復的義務。但在行政法治實踐中，行政主體并不為行政相對人此方面的請求設定期限，而是采取馬拉松式的答復方式，甚至有拖數(shù)年之情形，這也是行政遲延的重要類型之一。

三、行政遲延的行為性質

行政遲延存在的空間范疇是行政職權，而其發(fā)生作用的外在表現(xiàn)則是行政行為。這里實質上存在一個內在與外在的關系問題，存在一個第一性與第二性的關系問題，即是說，行政遲延作為內在的東西應當從行政職權中分析，作為外在的東西則應當從行政行為中分析。作為第一性的東西是由行政職權的狀況決定的。而作為第二性的東西則是由行政行為的狀況決定的。由于行政法學界關于行政法問題的研究大多以第二性的東西為關注對象，［5］這就決定了有關行政遲延的研究亦大多從行政行為的角度出發(fā)。施瓦茨雖然是在討論行政自由裁量權時對行政遲延的內涵進行揭示的，但從他的整個分析來看仍然局限于行政行為之中。當然，將行政遲延與行政行為放在一起進行研究并沒有完全錯誤，但它卻遺漏了行政遲延本質層面的東西。正是由于這個本質層面的東西被忽視，我們才在行政遲延的理論中犯了諸多錯誤，如將行政遲延劃歸到行政不當中，將行政遲延僅限定于行政自由裁量權的行使之中等等。進一步講，我們要澄清行政遲延內在與外在、第一性與第二性的關系，我們就必須對行政遲延的行為性質有一個深層次的認識，即是說，僅僅列舉行政遲延的行為類型還遠遠不夠，因為這些行為類型只是行政遲延的外延，而并不是行政遲延的行為屬性。對行政遲延行為性質的分析，有利于我們對行政遲延在行政法治中進行定位，有利于我們將行政遲延與其他非理性的行政職權行使予以區(qū)分，更有利于我們澄清行政遲延作為一種行政行為所體現(xiàn)出來的狀態(tài)，而上述這些都有利于我們通過法律制度對行政遲延進行校正。

第一，行政遲延具有形式要件上的合格性。行政遲延作為行政行為的表現(xiàn)形式之一，其在法律形式上與其他行政行為一樣具有一定的構成要件。當我們在這里使用構成要件一詞時是限定于中性意義上的，即某種被認定為行政遲延的行政行為有著與其他行政行為相同的主客觀構成要件。這些構成要件若僅僅從中性上使用，其所反映的便是這個行為的構成形式。就行政遲延而論，其形式要件是合格的。換言之，一個實質上是行政遲延的行政行為其外在形式則是完全符合法定要件的，這是行政遲延與行政違法、行政不當?shù)谋举|區(qū)別，也是行政遲延容易在行政法治中失去控制的理由所在。行政行為的形式分析和實質分析是兩個分析范疇，在有些情況下，形式分析就可以成為判定行政行為合法與否的標準。例如，行政違法和行政不當其行為的形式要件就存在瑕疵，或者缺少適格主體，或者與行為對象不存在法律上的因果關系。還有一些行政行為則必須將形式上的分析與實質上的分析予以統(tǒng)一。行政遲延只是行為在作出時具有一定的滯后性，即是說只有將行政遲延的行為類型與相關的客觀事態(tài)結合起來才能對其作出是否遲延的判定。行政遲延形式要件上的合格性是其非常重要的行為性質，這個行為性質既使其與行政違法、行政不當?shù)男袨橛枰詤^(qū)分，又使我們在行政法治實踐中對行政遲延的確定必須將形式分析與實質分析有機結合起來。由于近年來，在行政法學理論中強調法律秩序等形式分析①行政程序在我國近年來的行政法學理論中具有非常重要的地位，一些學者由于受到相關國家“程序至上”、“程序正義”等價值的影響，便將法律中的程序之地位提到了無以復加的地位。然而，即便在程序至上主義的國家也常常只把程序作為法律形式主義的構成而非法律實質主義的構成。筆者認為，我國法治原則中事實的地位是相對較高的，而依據(jù)這種將客觀事實作為認知基礎的法律邏輯，程序至上并非我國法治理念中的核心內容，這是我們必須有所認識的。的重要性，使我們不再重視行政法分析中的實質方面，這樣便使需要通過實質分析才能確定行政行為違法性的一些非理性的行為被忽視。行政遲延正是由上述分析的偏向性而致疏漏的。

第二，行政遲延具有行為認知上的瑕疵性。行政行為的認知問題是一個行政法哲學問題，指行政主體在作出某一行政行為時對行政行為與社會關系之狀態(tài)的分析與判斷，以及這種判斷對行政行為內容制約的情形。一方面，行政行為的認知是行政主體的主觀活動，是行政主體在行政管理人員與相關行政人員的參與下的思維活動。另一方面，行政行為的認知是行政行為理論的基本構成部分。但是，行政行為的認知與行政行為的主觀要件是兩個不同的概念，行政行為的主觀要件在每一個具體行政行為中都是存在的，而行政行為的認知則不一定;行政行為的主觀要件是行政行為作出時的具體分析，而行政行為認知則是一個相對抽象和概括的分析;行政行為的主觀要件以行政管理的事實為依據(jù)，而行政行為的認知則遠遠超出了行政行為的具體事實，其往往包含了諸多的外在因素。應當說，在現(xiàn)代行政法治發(fā)達的國家，行政行為的認知理論已是行政行為理論的重要組成部分，其制約著行政主體實施行政行為時的行為方式。例如，福利國家的政治哲學和法律哲學就對行政主體行政行為的作出提供了很好的認知路徑，而行政主體在作出行政行為時首先考慮的便是這些認知的理論基礎。與發(fā)達國家相比，我國行政法學研究中還不能對行政行為的認知理論進行全面闡釋，更談不上用認知理論指導行政主體的行政行為。行政遲延是在行政主體對行政行為認知瑕疵的基礎上形成的，即當行政主體作出遲延的行政行為時其可能充分考慮行政法中的基本事實，但沒有對行政法事實的哲學背景、文化背景、經(jīng)濟背景、法律背景等進行系統(tǒng)觀察，其要不然沒有對行政行為的狀況進行認知，要不然對行政行為作了錯誤的認知。行政遲延的此一行為性質能夠引出一個非常重要的行政法學理論問題，即行政法中行政主體的行政法認知問題，而這個問題的研究在筆者看來很可能是21世紀初葉以后行政法學研究的核心問題。我們說，行政遲延是一種非理性的職權行使，其中的非理性判定標準便可從行政行為認知瑕疵中得到證明。質而言之，若行政遲延的行政行為沒有這樣的認知錯誤，我們便難以將其歸入非理性的行政職權行使之中，因為其在此之前已經(jīng)具有形式上的合格性?？梢?，行政遲延形式上的合格與認知上的瑕疵之關系是非常微妙的。

第三，行政遲延具有行為過程上的時空障礙性。行政行為的時空理念在我們行政法學界同樣沒有引起足夠的重視，諸多關于行政行為分析的理論都將有關時空理念束之高閣。而這樣做的結果便使我國的行政行為理論陷入了深深的形而上學之中，一些教科書關于行政行為構成要件的理論就非常生動地表明了其形而上學的分析邏輯，因為其所關注的是行政行為相互分立的構成要件和機械形式。在筆者看來，辯證哲學中的空間理論和時間理論以及有關時空相互關系的理論對行政行為的理論而言都具有間接地強于直接的指導意義。一則，任何一個行政行為都與一定的空間有關，其所涉及到的人與事物存在于一定的空間之中，離開了這些空間其便無從分析。二則，任何一個行政行為都是某一歷史時段的產(chǎn)物，在此一時段有效的行政行為在彼一時段便會變得毫無意義。三則，任何一個行政行為都能夠有機地將空間與時間的諸多內涵予以統(tǒng)一，使空間與時間無法分開，或者說一個有意義的行政行為能夠存在于一個有意義的空間之中，而這個有意義的空間又能被一定的時間證明其意義。上列三個方面為我們分析具體行政行為提供了辯證邏輯，如果我們離開空間的概念分析行政行為，離開時間的概念分析行政行為得出的結論當然是另一種情形。空間與時間的割斷是行政行為分析中的又一大忌。例如，當行政主體賦予某一行政相對人在某一地域內從事某種經(jīng)營活動時，這個地域在其獲取權益的時間段內已經(jīng)發(fā)生了環(huán)境上的巨大變化，即其獲取空間上權益的時間是此時，而享有這一空間權益的時間則是彼時，時間與空間上的變化和不能對應會使行政相對人獲取的權益毫無意義。我們認為，行政遲延的性質之一便是行為過程上時間與空間上的障礙。行政法學界沒有將行政遲延作為與行政違法、行政不當?shù)确抢硇孕姓殭嘈惺箤饋恚军c在于分析過程中的形而上學，即將空間與時間予以割斷確立行政行為的性質。

第四，行政遲延具有行為內容與行為客體的無法對應性。行政行為的內容是就行政行為中所設立的權利與義務而言的。在行政主體與行政相對人的行政法關系中，行政行為的內容是行政主體與行政相對人設立的權利與義務;在行政主體與國家政權體系的行政法關系中，行政行為的內容則是行政主體對國家政權體系所應履行的義務。當然，行政行為的內容以權利與義務進行概括，只是對其內容確立的方式之一，還可以用其他方式確立行政行為的內容。如行政主體在行政行為中所行使的行政職權，行政主體在行政行為中所應遵循的程序規(guī)則，行政相對人在行政行為中獲取的利益等等。行政行為的客體是就行政行為的內容的承受對象而言的，在筆者看來，行政行為的客體有兩個方面，一是行政主體的行政職權(通過行政行為反映出來)所涉及的客觀事態(tài)。在行政主體與國家政權體系的行政法關系中，主要是有關的行政事態(tài)。例如，當行政主體通過行政行為承擔了改善社會衛(wèi)生環(huán)境的義務后，有關衛(wèi)生管理的行政事態(tài)就是此一行政行為的客體。二是行政相對人的權利與義務狀況，即行政主體在其行政行為中為行政相對人設立的權利與義務及行政相對人履行這些權利與義務的狀況。行政主體的行政行為之內容必須是具體的權利與義務，而其客體則是享有權利承擔義務的行政相對人的狀況。一個合乎理性的行政行為常常能夠做到其內容與客體的高度對應和統(tǒng)一。具體地講，行政行為內容即有實現(xiàn)的可能又有實現(xiàn)的必要。而一個非理性的行政行為則是內容與客體之間的脫節(jié)，即當行政主體作出一個行政行為時，其已經(jīng)與行為主體履行義務和享有權利的客觀狀況發(fā)生了反差，變成了一個無法兌現(xiàn)的空間行政行為。行政遲延就是行政行為內容與行政行為客體不能對應的狀態(tài)，這是行政遲延行為的另一性質。

四、行政遲延的行政法控制

行政違法與行政不當是非理性的職權行使，在行政法理論中也早已被歸入于瑕疵行政行為之中，在行政法治實踐中它們也成為對政府行政系統(tǒng)進行控制的基本點，早在1989年制定《行政訴訟法》時學者們就注意到了這一點，其最終也被寫進了對行政行為的司法審查之中，盡管寫進去的這些內容還顯得比較粗糙。然而，近年來，在行政法治實踐中出現(xiàn)的新的狀況使人們發(fā)現(xiàn)將行政違法與行政不當作為行政法對行政權控制的核心并不一定完全正確，因為與行政主體其他非理性的職權行使相比，似乎行政違法與行政不當并不占絕對多數(shù)，而且由于行政違法和行政不當?shù)纳鐣舾行?，使我們有比較好的手段控制這兩種非理性的職權行使。基于這種現(xiàn)實，行政法學界乃至行政法治實務部門近年來將研究的重點似乎放到了行政不作為，將行政控權的焦點放到了行政不作為等其他非理性的行政職權行使之中。筆者認為，學界已經(jīng)認識到行政主體其他的非理性職權行使才是我國行政權行使中存在最廣的問題，而行政違法和行政不當只是一個枝節(jié)性問題，但學者們又沒有能夠將行政遲延等非理性職權行使以及控制進行科學提練，以致于我國行政法對行政權的控制仍然不十分得力。事實上，近年來，行政法治實踐中遇到的核心問題是行政主體對行政職權行使的怠慢，對行政職權的無端放棄，對行政行為作出的時空滯后以及其他在行政過程中的遲延。以2008年的“周老虎”案為列，包括行政機關、環(huán)境保護機關、新聞發(fā)布機關等在內的諸多機關雖在之后實施了行政行為，但這些行政行為最大的特點不是違法和不當，而是遲延。由此可見，行政遲延是今后一段時間行政法對行政權控制的焦點之一。那么，行政法如何對行政遲延進行控制，筆者試提出下列思路。

(一)提高對行政遲延進行控制的行政法意識

行政法意識的概念在行政法教科書中雖然未曾出現(xiàn)過。但是，不爭的事實是行政法意識是行政法學和行政法治中的一個客觀存在，如何對這個客觀存在進行理論化和體系化是行政法學界和行政法實務部門應當解決的問題之一。在筆者看來，我國行政法意識普遍存在于行政法研究者和行政法治工作者的主觀意識之中。目前的主要問題是行政法意識的零散性和行政法意識中的一些偏向性。所謂零散性是指人們沒有形成有體系的、形成價值的行政法意識，僅有行政法問題中的個別意識。所謂偏向性則是指一些行政法意識并沒有正確地對行政法問題作出判斷和感悟，而是一些不當?shù)呐袛嗪透形颉＠?，在行政控權的行政法意識中，人們就沒有形成系統(tǒng)的有關對行政控權的控制理論。我國一些學者和行政法工作者將行政違法、行政不當作為行政法控制行政權的相對恒定的命題來看待，而沒有對非理性職權行使的行政法控制作出與時俱進的認識。因此，筆者認為，應當提升對行政遲延進行行政法控制的行政法意識。國家立法機關應當認識到我國法律對行政權控制的當務之急是對行政遲延的控制，這個關于行政遲延控制的行政法意識的提升對于行政遲延的行政法控制而言意義重大。由于我國的行政法意識目前尚處于零散性和偏向性的不成熟階段，這從總體上要求我們首先要在我國行政法理論中強化行政法意識的理論，在行政法實踐中強化行政法意識的培養(yǎng)。一定意義上講，有無成熟的行政法意識是一國行政法治水準高低的評價標準之一。那么，究竟如何全面培養(yǎng)行政法意識，如何在行政法意識中強化行政遲延的控制意識呢?在筆者看來，應當通過學界和行政法治實務部門的共同努力，通過行政系統(tǒng)以及行政系統(tǒng)以外的國家政權體系的共同努力。令人欣慰的是，我國行政系統(tǒng)在行政權的自我控制意識的形成中已有長足的進步，2004年《全面推進依法行政實施綱要》的頒行就是例證。

(二)在行政實體法中設置行政權行使方式的制度

行政實體法是行政法規(guī)范的主要組成部分，尤其在我國行政程序法尚不健全的情況下，行政實體法對行政權的控制和規(guī)制起著十分重要的作用。然而，我國行政實體法長期以來在有關行政主體的職權設定中非常具有特色，幾乎每一部行政部門法都為行政主體設定無數(shù)的權力范圍。例如，《中華人民共和國稅收征收管理法》第54條規(guī)定:“稅務機關有權進行下列稅務檢查:(1)檢查納稅人的帳簿、記賬憑證、報表和有關資料，檢查扣繳義務人代扣代繳、代收代繳稅款帳簿、記賬憑證和有關資料;(2)到納稅人的生產(chǎn)、經(jīng)營場所和貨物存放地檢查納稅人應納稅的商品、貨物或者其他財產(chǎn)，檢查扣繳義務人與代扣代繳、代收代繳稅款有關的經(jīng)營情況;(3)責成納稅人、扣繳義務人提供與納稅或者代扣代繳、代收代繳稅款有關的文件、證明材料和有關資料;(4)詢問納稅人、扣繳義務人與納稅或者代扣代繳、代收代繳稅款有關的問題和情況;(5)到車站、碼頭、機場、郵政企業(yè)及其分支機構檢查納稅人托運、郵寄應納稅商品、貨物或者其他財產(chǎn)的有關單據(jù)、憑證和有關資料;(六)經(jīng)縣以上稅務局(分局)局長批準，憑全國統(tǒng)一格式的檢查存款帳戶許可證明，查詢從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務人在銀行或者其他金融機構的存款帳戶。稅務機關在調查稅收違法案件時，經(jīng)設區(qū)的市、自治州以上稅務局(分局)局長批準，可以查詢案件涉嫌人員的儲蓄存款。稅務機關查詢所獲得的資料，不得用于稅收以外的用途。”行政實體法為行政主體設定權力為行政機關的職權行使提供了方便。但是，這種單向度的權力設定也是帶來行政遲延的根本原因之一。之所以這樣說，是因為當某一行政實體法賦予行政主體行政職權時只授予了行政主體相關的裁量權力，而并沒有或者很少對行政主體的職權行使作出方式和方法上的規(guī)定。事實上，行政主體行使職權的方式大多體現(xiàn)于行政程序法之中，將實體內容與相關的方式方法予以區(qū)分并反映在兩個不同類型的行政法典中已成為我國行政立法的慣例。由于此種立法技術容易導致行政遲延，筆者認為，在我國今后的行政立法中應當在行政實體法中規(guī)定行政主體職權行使的方式方法。在行政主體有關職權行使方式方法的行為規(guī)則健全以后，行政主體便無法遲延行政職權。例如，在《行政處罰法》中規(guī)定行政主體實施行政拘留的行為要件，這些行為要件的具體方法使行政主體無法將行政拘留從這一時間段推向另一時間段。當然，行政實體法對有關方式與方法的規(guī)定是否會造成行政立法技術的倒退(因為實體與程序合在一起被認為是相對落后的立法技術)，在筆者看來，這種擔心是多余的。因為實體規(guī)則和程序規(guī)則的區(qū)分大多體現(xiàn)于法律運作之中，而不是體現(xiàn)在靜態(tài)的規(guī)則之中。行政權行使的方式一旦作為一種制度，其便不一定是純粹的程序內容，應當是實體與程序的統(tǒng)一。

(三)以行政程序法設立行政遲延的專門控制條款

行政程序法在我國的立法技術是比較獨特的。一方面，我們長期以來在行政實體法中設立了一些程序條款。例如，以前調整治安管理的《中華人民共和國治安管理處罰條例》就是以實體行政法為主，程序行政法為輔的行政法典則。其中關于治安違法的裁決等就是典型的程序規(guī)則。另一方面，我國自1996年《行政處罰法》制定以后，便在行政程序法的制定中走出了一條新路，即針對某一敏感的、公眾反映強烈的行政行為制定一個專門的行政程序法?！缎姓幜P法》就是行政處罰的程序法，《行政許可法》就是行政許可的程序法，而《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》就是有關行政立法的程序法。另外，我國目前還在討論制定一部統(tǒng)一的行政程序法典。上列有關行政程序法的立法路徑都反映了我國有關行政程序立法的靈活性。在筆者看來，這樣的靈活性對于我們在行政程序中設立專門的行政遲延的控制條款是有益處的。目前，我國有關行政程序法典的制定和有關行政程序法典的討論幾乎都針對行政違法和行政不當。這兩個非理性的行政職權行使幾乎成了我國行政程序法對行政權行使進行控制的主格調。我們認為，遺漏行政遲延的專門控制條款會大大降低我國行政程序法的質量。在筆者看來，我們有諸多的路徑可以選擇，而且任何一種路徑都不會與我國行政法的慣例相悖。如，我們可以制定一部有關控制行政遲延的專門的行政法典，我們還可以在討論制定的行政程序法典中設置專章或者專節(jié)對行政遲延作出規(guī)定，還可以在今后制定行政實體法時設置與之配套的程序條款，以控制行政遲延。

(四)強化行政訴訟中的司法裁量

司法審查是憲政制度的產(chǎn)物，但在不同的國家和在不同的政權體系之下，司法審查的程度是有所不同的。在實行三權分立政權體系的國家，司法審查的程度要相對深刻一些，因為國家權力之間的相互制約是一個根本的憲政原則，這個原則要求司法機關能夠對行政系統(tǒng)的行政行為進行全方位審查，因為只有全方位審查才能有效制約行政權的濫用和誤用。全面審查有兩個特點，一是司法機關對行政行為的審查基本上不受范圍的限制，幾乎沒有根據(jù)行政行為的劃分理論確定司法審查范圍的說法。而我國的司法審查是先將行政行為從理論上進行劃分，再根據(jù)劃分的情形確定哪些應當被司法審查，哪些不應當被司法審查。①最為典型的是我國行政訴訟法把行政行為分成具體行政行為和抽象行政行為，盡管措辭有所不同，但基本的分類邏輯都是如此，并根據(jù)這樣的分類方式將抽象行政行為一律排斥在司法審查的范圍之外。現(xiàn)在看來這種處理方式是非常簡單的，其給我國的訴訟制度帶來了不少麻煩。顯然，通過類型劃分確定司法審查的范圍肯定不是全面的司法審查。二是司法機關對行政行為的司法審查不分合理性與合法性，即司法機關既可以審查行政行為的合法性與否，又能夠審查行政行為的合理性與否。司法機關在合法性與合理性雙面審查中享有較大的司法自由裁量權。所謂司法自由裁量權是指司法機關在對行政行為進行司法審查時，可以根據(jù)自己的分析和判斷對行政行為的狀況作出認定。由于我國司法機關只能審查具體行政行為的合法性，因此，其基本上沒有司法自由裁量權，這嚴重制約了司法審查的深刻程度。行政主體職權行使中的遲延是不違反行政實在法的，至少在行政實在法對此沒有作出明文規(guī)定的情況下是如此。但如果司法審查機關從行政職權行使的合理性出發(fā)，從行政職權行使中空間與時間的多維關系進行判斷，就能夠對遲延行政職權行使作出認定。在我國《行政訴訟法》正在討論修改之際，若能擴大司法機關的司法自由裁量權必然會使行政遲延在司法審查中受到控制。

［1］狄驥.憲法論［C］//西方法律思想史資料選編.北京:北京大學出版社，1983:627-635.

［2］關保英.比較行政法學［M］.北京:法律出版社，2008:105.

［3］伯納德·施瓦茨.行政法［M］.北京:群眾出版社，1986:566.

［4］張載宇.行政法要論［M］.臺北:漢林出版社，1977:100.

［5］關保英.行政法教科書之總論行政法［M］.北京:中國政法大學出版社，2009:8.