李邦軍

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400045)

我國民事審前準(zhǔn)備程序改革探析

李邦軍

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400045)

我國民事訴訟法雖然規(guī)定了“審理前的準(zhǔn)備”，但尚未形成獨立的審前準(zhǔn)備程序。美國和德國作為兩大法系的代表性國家，具有較為完善的民事審前準(zhǔn)備程序。我國現(xiàn)行的民事審前準(zhǔn)備程序，主要存在訴答程序、證據(jù)交換、證據(jù)失權(quán)和證據(jù)收集等方面的缺陷，難以起到確定爭點、整理證據(jù)及促進(jìn)和解的作用。借鑒美、德的立法例，結(jié)合我國司法實踐，設(shè)立獨立的民事審前準(zhǔn)備程序、建立強制答辯制度、完善證據(jù)制度，是改革我國民事審前準(zhǔn)備程序的基本方向。

民事訴訟;審前程序;程序獨立

自20世紀(jì)90年代中期始，我國民事審前準(zhǔn)備程序的改革就被置于民事審判方式改革的重要地位。回顧十余年的民事審判方式改革歷程，從過去“先定后審”到“直接開庭”的矯枉過正，再到對審前準(zhǔn)備程序的重新認(rèn)識，經(jīng)歷了一個否定之否定的過程。盡管學(xué)界對審前準(zhǔn)備程序的理論研究傾注了空前的熱情，司法實踐之嘗試也正如火如荼地進(jìn)行，但是，這些努力畢竟沒有體現(xiàn)在民事訴訟法的修改之中。因此，筆者擬對這一問題進(jìn)行分析，以便為民事訴訟法的修改與完善作好準(zhǔn)備。

一、西方國家民事審前準(zhǔn)備程序模式的考察

西方各國的民事審前準(zhǔn)備程序主要有兩種模式，一種是以美國為代表的審前準(zhǔn)備程序模式，強調(diào)當(dāng)事人及其律師在審前準(zhǔn)備程序中的主導(dǎo)作用;另一種是以德國為代表的審前準(zhǔn)備程序模式，強調(diào)法官在審前準(zhǔn)備程序中的指揮和組織作用。

美國的民事審前準(zhǔn)備程序由三個既相互獨立又密切聯(lián)系的階段構(gòu)成，即訴答程序、證據(jù)開示程序和審前會議。訴答程序是雙方當(dāng)事人交換訴狀和答辯狀以及確定爭點的程序。①白綠鉉:《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第52頁。在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》頒行之前，訴答程序一直作為審前準(zhǔn)備程序的主要內(nèi)容。1938年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》采取了一項新的措施，即把原來作為形成爭點和獲得信息機制的訴答讓給證據(jù)開示程序。②白綠鉉:《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第56頁。因此，現(xiàn)在的訴答程序失去了從前的重要性，其功能簡化為對當(dāng)事人彼此之間請求或主張的相互告知。證據(jù)開示程序是原、被告雙方在開庭前將雙方準(zhǔn)備在法庭上使用的證據(jù)向?qū)Ψ秸故镜某绦?。證據(jù)開示程序的功能在于，使當(dāng)事人雙方在審前即對他方的訴訟主張及訴訟證據(jù)有一個比較清楚且全面的了解，并可因此作好訴訟防御準(zhǔn)備，從而杜絕傳統(tǒng)上合法的突襲性訴訟戰(zhàn)術(shù)，使雙方當(dāng)事人將敵對的訴訟斗爭變成比較公平的論戰(zhàn)，最終促使案件事實在審判中全面查明，真正地實現(xiàn)正義。③左衛(wèi)民、陳剛:《直接開庭:中國民訴改革的一大誤區(qū)》，《法學(xué)與實踐》1996年第3期。審前會議是法庭在開始審理之前，法官通知雙方當(dāng)事人及律師參加的旨在為保障庭審順利進(jìn)行的整理爭點和證據(jù)的會議。審前會議的目的不是取代審判，而是通過整理當(dāng)事人雙方的爭點和證據(jù)，促進(jìn)審判效率的提高。當(dāng)然，審前會議也可以成為解決訟案的工具，從而終結(jié)全部訴訟進(jìn)程，因為，通過審前會議，可以使絕大多數(shù)民事案件達(dá)成和解而不必進(jìn)入隨后的正式庭審程序。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在美國95%的民事案件經(jīng)過和解及在法院內(nèi)附設(shè)的強制仲裁或調(diào)停等所謂代替訴訟解決糾紛程序(ADR)得到解決，只有不到5%的案件進(jìn)入法庭審理階段。①［日］兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法(新版)》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”，第22－23頁。審前會議結(jié)束后，應(yīng)制作裁定書，對雙方的爭點及證據(jù)從法律文書上予以固定，避免當(dāng)事人在開庭中另行提出爭點，或者提供裁定書未列明的證據(jù)。

德國是“一步到庭”制度的創(chuàng)始國。最初實行自由放任的當(dāng)事人主義，將確定爭點和整理證據(jù)納入庭審之中，邊審理邊確定爭點，一旦出現(xiàn)新的事實或請求，則不得不拖延審理。1976年，德國國會基于程序正義的立場通過了旨在全面修改現(xiàn)行民事訴訟法的《民事訴訟程序簡化法》，將審理前的“一步到庭”，改為審前準(zhǔn)備和法庭開庭審理(主辯論期日)兩個階段，對證據(jù)隨時提出主義、言詞審理主義的形式化等問題作了根本性改革。法院有將程序集中在主辯論期日進(jìn)行的義務(wù)，由此確立了集中審理的基本原則。為了達(dá)成集中審理、一庭終結(jié)的目標(biāo)，就有必要進(jìn)行充分的審前準(zhǔn)備。德國審前準(zhǔn)備程序的主要作用在于:(1)可以在庭前排除當(dāng)事人之間無爭議的事項;(2)法院可就訴訟資料、訴訟關(guān)系與當(dāng)事人進(jìn)行詳細(xì)的討論，以明確爭點;(3)充分發(fā)揮釋明權(quán)的作用;(4)可就和解成立的可能性交換意見，促進(jìn)和解的成立;(5)可使法院決定此后如何對案件進(jìn)行處理或調(diào)查。②左衛(wèi)民、陳剛:《直接開庭:中國民訴改革的一大誤區(qū)》，《法學(xué)與實踐》1996年第3期。

從美、德兩國民事審前準(zhǔn)備程序的規(guī)定可以看出，兩國都非常重視庭審之前的準(zhǔn)備工作，且兩國的審前準(zhǔn)備程序均有確定爭點、整理證據(jù)并促進(jìn)和解的功能。不同的是，對于爭點的確定和證據(jù)的整理，美國主要是證據(jù)開示和審前會議，德國主要是書面訴訟準(zhǔn)備或初步審理;在促進(jìn)和解方式上，充分利用法庭內(nèi)外的各種ADR方式解決糾紛是美國審前準(zhǔn)備程序的一個突出功能。“審前”已不是庭審的前奏，相反，它被設(shè)定為一個無須審判而結(jié)束案件的途徑。③［美］史蒂文·蘇本等:《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第124頁。而在德國，主要是通過發(fā)揮法官的組織和指揮作用，促進(jìn)調(diào)解(即訴訟和解)的達(dá)成。

二、我國民事審前準(zhǔn)備程序存在的主要問題

我國現(xiàn)行的民事審前準(zhǔn)備程序主要存在以下問題:

(一)缺乏獨立的民事審前準(zhǔn)備程序

我國審前準(zhǔn)備程序與國外審前準(zhǔn)備程序的根本差異在于審前準(zhǔn)備的非程序性。④楊榮新主編:《民事訴訟法修改的若干基本問題》，中國法制出版社2002年版，第267頁?？梢哉f，我國并無真正意義上的審前準(zhǔn)備程序，雖然在民事訴訟法中也規(guī)定了“審理前的準(zhǔn)備”，但這些準(zhǔn)備工作只是第一審普通程序中的一部分，并未體現(xiàn)出其實質(zhì)意義的特點，因而也很難發(fā)揮其實質(zhì)性作用。盡管《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對舉證時限和證據(jù)交換等問題作了補充規(guī)定，但還不足以構(gòu)成一個獨立的審前準(zhǔn)備程序。由于沒有具有獨立訴訟價值的審前準(zhǔn)備程序，審前準(zhǔn)備程序應(yīng)當(dāng)具有的價值和功能未能充分發(fā)揮出來，所以常造成實踐中“紙面上的法律”與“行動中的法律”相背離的司法二元化現(xiàn)象，難以實現(xiàn)民事訴訟改革所追求的保障公正、提高效率的目的。

(二)訴答程序缺乏有效制約機制

在美國和德國，被告在法定期限內(nèi)未提出答辯狀，會產(chǎn)生答辯失權(quán)的效果，并將導(dǎo)致法院根據(jù)原告的訴訟請求作出缺席判決。而我國民事訴訟法卻將答辯視為被告的一項訴訟權(quán)利而非義務(wù)。直到《證據(jù)規(guī)定》的施行也未能從根本上改變這一局面，因為其對被告違反答辯義務(wù)的法律后果未作任何規(guī)定，換言之，在民事審判中，依然缺乏有效的制度約束被告的答辯義務(wù)。因此，如果被告不提出或不按期提出答辯狀，那么案件的基本信息便無法在當(dāng)事人之間進(jìn)行傳遞與交流，法官也不能全面了解案件信息，爭點自然難以在審前準(zhǔn)備階段確定。同時，民事訴訟法規(guī)定的訴答方式亦極為簡單，僅有起訴狀和答辯狀，并非是一個起訴、答辯、反答辯的互動過程。特別是在民事審判實務(wù)中，被告一般都未提出或未按期提出答辯狀。從實際效果來看，其負(fù)面影響是不可低估的。因為，這不僅會無謂地增加庭審負(fù)擔(dān)，降低庭審效率，更為嚴(yán)重的是，它使原告喪失了對當(dāng)事人訴訟主張的了解權(quán)，從而處于與被告相比顯然并非公平的訴訟境地。⑤江偉主編:《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第607頁。

(三)證據(jù)制度不完善

1．證據(jù)交換制度。證據(jù)交換制度是指開庭審理之前，在法院審判人員的組織和主持下，雙方當(dāng)事人彼此交換己方所持有的證據(jù)材料的制度。①趙鋼:《民事訴訟法專題研究(一)》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第227頁。在我國，《民事訴訟法》未規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)相互交換證據(jù);《證據(jù)規(guī)定》雖然規(guī)定了證據(jù)交換制度，但僅在“當(dāng)事人申請或證據(jù)較多或案件復(fù)雜疑難”時，才進(jìn)行證據(jù)交換，因而不具有普遍性，并且在證據(jù)交換的范圍、方式、時間、次數(shù)、法律后果等具體內(nèi)容方面，可操作性不強。

2．證據(jù)失權(quán)。為克服證據(jù)隨時提出主義的弊端，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了舉證時限制度，由此說明我國司法實務(wù)已采證據(jù)適時提出主義，這是我國民事訴訟程序制度走向理性化的標(biāo)志性制度之一。然而，該規(guī)定第43條第2款但書部分關(guān)于“當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)”的規(guī)定，大大削弱了舉證時限制度的作用，致使證據(jù)失權(quán)制度難以真正確立。

3．證據(jù)收集制度。雖然我國民事訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人既有調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利，又有獲知對方當(dāng)事人證據(jù)材料的權(quán)利，但在本質(zhì)上，仍然是一種缺乏程序保障的抽象性權(quán)利。因為，民事訴訟法未設(shè)定當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的程序，當(dāng)事人收集證據(jù)的手段也沒有程序性保障，無法從對方或第三人手中收集到相關(guān)的信息和證據(jù)。同時，律師收集證據(jù)的權(quán)利也受到多方面的限制，無法最大限度地獲取證據(jù)資料，不利于發(fā)揮其后的證據(jù)交換的作用，因而也同樣影響審判的公正和效率。正如有論者指出:“單純要求當(dāng)事人交換證據(jù)，卻不同時設(shè)定收集調(diào)查證據(jù)的程序保障機制以對取證權(quán)的行使進(jìn)行保障，其結(jié)果必然造成當(dāng)事人在證據(jù)交換方面難脫‘無米之炊’之苦?！雹跅顦s新主編:《民事訴訟法修改的若干基本問題》，中國法制出版社2002年版，第272頁。

三、我國民事審前準(zhǔn)備程序改革設(shè)想

鑒于我國民事審前準(zhǔn)備程序存在的諸多缺陷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國司法實踐加以改革。我國民事審前準(zhǔn)備程序的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以德國審前準(zhǔn)備模式為基本參照，并借鑒美國審前準(zhǔn)備模式的合理內(nèi)容，在以下方面予以改革和完善。

(一)設(shè)立獨立的審前準(zhǔn)備程序

“程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂?！雹奂拘l(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第16頁。在進(jìn)行比較法上的初步考察之后，重新審視我國的民事審前準(zhǔn)備程序時，筆者認(rèn)為，程序的獨立是審前準(zhǔn)備程序改革成功與否的關(guān)鍵。因此，在修改民事訴訟法時，應(yīng)將民事訴訟法的“起訴與受理”和“審理前的準(zhǔn)備”兩個階段合并，設(shè)立獨立的審前準(zhǔn)備程序。最終通過具有獨立功能和價值的審前準(zhǔn)備程序，達(dá)到確定爭點、整理證據(jù)、促進(jìn)和解、提高開庭效率的目的。

(二)增設(shè)審前準(zhǔn)備法官制度

審前準(zhǔn)備法官的設(shè)置是審前準(zhǔn)備程序中非常重要的一項制度，既關(guān)系到審前程序的成果能否為庭審程序所繼受，即審前準(zhǔn)備能否與正式審理順利銜接，實現(xiàn)實體公正，也關(guān)系到法官這一最為重要的司法資源的配置以及當(dāng)事人訴訟成本投入的合理性。④張碩:《我國審前準(zhǔn)備程序的現(xiàn)狀及改革構(gòu)想》，《政法論叢》2009年第2期。由于我國的庭審法官參與整個審前準(zhǔn)備階段，因而在庭審之前就已經(jīng)對案件的事實及處理結(jié)果有了自己的意見，在庭審活動中難免會形成“先入為主”、“先定后審”等主觀預(yù)斷，從而有違程序公開和公正原則。所以，為防止法官形成“先入為主”的預(yù)斷，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分審前和庭審兩個程序階段，并分別由不同的法官負(fù)責(zé)。雖然我國法院內(nèi)部并未對法官進(jìn)行具體細(xì)分，但將審前準(zhǔn)備法官與庭審法官分離，僅僅是其職能上的分離，并不涉及法院或法官體制的改革。實際上，司法實踐已經(jīng)走在理論研究的前面，如北京一中院已經(jīng)將準(zhǔn)備法官與庭審法官分離，成立了專門的程序機構(gòu)。⑤齊樹潔、李輝東:《中國、美國、德國民事審前程序研究》，江偉主編:《比較民事訴訟法國際研討會論文集》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第308頁。

(三)建立強制答辯制度

強制答辯制度亦稱答辯失權(quán)制度。它要求對于原告的起訴，被告必須在一定期限內(nèi)予以答辯，否則將產(chǎn)生某種不利于己的失權(quán)效果。而在民事訴訟中，審前不提交答辯狀，到開庭審理時再陳述答辯意見，已成為被告進(jìn)行“訴訟突襲”的一種策略。如果僅要求原告提交起訴狀給被告，使被告能充分了解原告的訴訟請求及策略，而不強制被告提交答辯狀給原告，則原告無法掌握被告的主張及態(tài)度，這種做法違背了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，造成雙方對抗失衡，使司法公正的實現(xiàn)大打折扣。從答辯失權(quán)的角度，強化答辯狀的提出，立法應(yīng)明確規(guī)定答辯狀的提出時間及其違反答辯義務(wù)的法律后果。當(dāng)然，建立強制答辯制度時也應(yīng)考慮設(shè)立必要的例外條款。

(四)完善民事訴訟證據(jù)制度

1．增設(shè)證據(jù)交換制度。鑒于《證據(jù)規(guī)定》已實施數(shù)年，舉證時限與證據(jù)交換制度已基本確立，因此，在修改民事訴訟法時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實踐中的經(jīng)驗，明確設(shè)立證據(jù)交換制度。其中，《證據(jù)規(guī)定》第32條至第46條的現(xiàn)有條文，可以成為在民事訴訟法修改時的參照條文。同時，在修改民事訴訟法時還應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人違反證據(jù)交換規(guī)定的不利后果。

2．建立證據(jù)失權(quán)制度。盡管《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了舉證時限制度，司法實踐中已采證據(jù)適時提出主義，但因《證據(jù)規(guī)定》的“但書”條款削弱了證據(jù)失權(quán)制度的作用，且因司法解釋處于較低的法律位階，尚未上升為法典的高度。因此，在修改民事訴訟法時，應(yīng)明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在審前準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出證據(jù)，未在舉證期限屆滿前提出的證據(jù)產(chǎn)生失權(quán)的效果。

3．完善證據(jù)收集制度。民事訴訟法規(guī)定了證據(jù)的收集、調(diào)查職能與證據(jù)判斷、評估職能合二為一的模式，存在職能之間的內(nèi)在沖突。因此，要改變現(xiàn)行的運作模式，形成以當(dāng)事人調(diào)查為主的運作模式，使法官的調(diào)查取證僅起輔助作用。由于《民事訴訟法》第64條2款對“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”以及第116條“審判人員……調(diào)查收集必要的證據(jù)”的規(guī)定存在明顯的弊端，取消這兩條規(guī)定十分必要。即使對于應(yīng)當(dāng)由人民法院調(diào)查收集的證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)僅限于“當(dāng)事人申請”的范圍。同時，應(yīng)當(dāng)強化當(dāng)事人及其律師收集證據(jù)的程序保障功能。

(五)民事審前準(zhǔn)備程序改革的配套

民事審前準(zhǔn)備程序的改革，應(yīng)當(dāng)考慮通過發(fā)揮程序的“反思性整合”功能及“作繭自縛”的效應(yīng)，①季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第18－22頁。在審前準(zhǔn)備程序中促進(jìn)當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的充分估量，倡導(dǎo)和鼓勵以和解或其它方法來結(jié)束訴訟。當(dāng)前，可以借鑒美國替代性解決糾紛的方式，在民事審前程序中充分利用多種替代性解決糾紛方式。其中，可以將調(diào)解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來，制定獨立的民事調(diào)解法。在民事實體法中將和解確認(rèn)為一種有名合同，賦予其契約的效力，使得當(dāng)事人雙方自行進(jìn)行的和解，以及由法院或第三者主持進(jìn)行的調(diào)解，經(jīng)過法院的確認(rèn)或核定，都具有可執(zhí)行的法律效力。②劉婷婷:《傳統(tǒng)與現(xiàn)狀:基層糾紛解決機制的法社會學(xué)分析》，《政法論叢》2009年第3期。

DF72

A

1003－4145［2011］07－0129－04

2011－04－23

李邦軍，重慶大學(xué)法學(xué)院博士生，副教授，主要從事民事訴訟法學(xué)研究。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)