張善燚，柳成柱

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410083）

論刑事訴訟的公共治理*

張善燚，柳成柱

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410083）

刑事訴訟的程序與結(jié)果之間的非對(duì)稱性、刑事訴訟程序失靈以及刑事訴訟的公共產(chǎn)品屬性是公共治理理論進(jìn)入刑事訴訟的必要前提。刑事訴訟的公共治理表現(xiàn)出協(xié)調(diào)性、開放性、合目的性之治理價(jià)值取向。刑事訴訟公共治理范疇包括刑事司法權(quán)的配置、刑事司法組織的優(yōu)化、刑事司法參與人的權(quán)益最大化以及刑事司法程序的安定性與救濟(jì)性合一等四個(gè)方面，其治理方式包括完善刑事訴訟程序規(guī)范和程序政策。

刑事訴訟；公共治理；治理范疇；程序政策

“程序是法律的心臟”［1］。刑事訴訟以刑事訴訟程序?yàn)榛瘶?gòu)建整個(gè)刑事訴訟體系，彰顯國(guó)家的刑事司法的價(jià)值追求。在國(guó)家作為一元主體主導(dǎo)的刑事訴訟改革中，國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的沖突在所難免，且沖突集中表現(xiàn)在如何安排和規(guī)制刑事訴訟程序上。事實(shí)上，刑事訴訟的程序缺陷，已經(jīng)成為邁向現(xiàn)代司法民主的最大障礙并演變?yōu)樯鐣?huì)公共問(wèn)題。由于刑事訴訟是一種公共產(chǎn)品，對(duì)其進(jìn)行公共治理，則顯得尤為必要。

一 公共治理進(jìn)入刑事訴訟的前提

公共治理的實(shí)踐表明，治理理論在公共事務(wù)的管理領(lǐng)域具有普適性和實(shí)用性。公共治理實(shí)踐的核心理念就是進(jìn)行權(quán)力的合理配置，努力協(xié)調(diào)多元價(jià)值，激發(fā)多元主體的積極參與的一種約束與激勵(lì)的制度安排。刑事訴訟本身就是一種公共事務(wù)，其運(yùn)作本身存在的種種缺陷，使得公共治理具備充分的進(jìn)入前提和可能。

（一）刑事訴訟的程序與結(jié)果之間的非對(duì)稱性

刑事訴訟的程序與結(jié)果之間的非對(duì)稱性是指刑事訴訟結(jié)果并非嚴(yán)格按照刑事訴訟程序的指引而獲得，兩者之間并不呈現(xiàn)一種必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。刑事訴訟程序本身不正義，而為了獲得正義的司法結(jié)果而違反刑事訴訟程序；或刑事訴訟程序本身正義，而司法結(jié)果卻迫于某些外部因素的干擾而脫離了刑事訴訟程序的指引。更為重要的是，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)違反刑事訴訟程序的訴訟行為未被刑事訴訟程序予以否定性評(píng)價(jià)，并且獲得了相應(yīng)的司法結(jié)果，導(dǎo)致在刑事糾紛的解決中，過(guò)于側(cè)重打擊犯罪，司法結(jié)果雖然實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，但是卻與程序正義相背離。此兩種情形下都表現(xiàn)出刑事訴訟程序與結(jié)果的不對(duì)稱性。

刑事訴訟程序與結(jié)果的非對(duì)稱性在本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是國(guó)家與公民的司法價(jià)值在刑事訴訟程序中的沖突的表現(xiàn)之一。國(guó)家關(guān)于刑事司法的價(jià)值訴求充斥于刑事訴訟程序之中，公民個(gè)體對(duì)司法價(jià)值的期盼被弱化、擱置。刑事訴訟程序在盡可能的程度上為司法權(quán)的方便行使、實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目的而設(shè)置，而公民的權(quán)利保障的程序功能未得到應(yīng)有的重視。刑事訴訟程序具有打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重目的［2］，但是無(wú)法否認(rèn)，打擊犯罪在根本上來(lái)說(shuō)就是為了保障更廣泛范圍的人權(quán)，因此，保障人權(quán)是刑事訴訟程序的根本出發(fā)點(diǎn)、本質(zhì)目的。刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在打擊犯罪的國(guó)家立場(chǎng)與公民個(gè)體的權(quán)利保障之間做出適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，并在保障人權(quán)的層面予以優(yōu)先性安排，從而實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序的本質(zhì)目的。

（二）刑事訴訟程序失靈

刑事訴訟程序失靈是刑事訴訟的治理動(dòng)因所在。刑事訴訟程序失靈是指立法者所確立的刑事訴訟程序無(wú)法通過(guò)現(xiàn)有的刑事訴訟程序改革根除其不能公正有效地解決刑事糾紛的現(xiàn)象。在現(xiàn)時(shí)的刑事司法模式中，刑事訴訟程序由國(guó)家立法機(jī)關(guān)壟斷性地制定，難免對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)有一種天然性的眷顧傾向。程序立法的結(jié)果會(huì)在很大程度上關(guān)注、參考和滿足司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中的需求。這就使得在刑事訴訟程序中，司法權(quán)與社會(huì)公眾的權(quán)利之間處于一種天然的失衡狀態(tài)，導(dǎo)致“程序失靈”。在刑事訴訟程序的現(xiàn)代化進(jìn)程中，國(guó)家也是程序改革的唯一主體。在國(guó)家主導(dǎo)的刑事訴訟程序改革中，很難在本質(zhì)上改變國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡問(wèn)題，也難以達(dá)到法治現(xiàn)代化和法治民主化的要求，社會(huì)公眾的權(quán)利訴求也難以在刑事程序中得到體現(xiàn)和滿足。

國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的失衡是“程序失靈”的內(nèi)在原因。國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間的沖突，貫穿于刑事訴訟始終。個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的沖突與協(xié)調(diào)，是一個(gè)永恒的話題。公民的權(quán)益需要國(guó)家的保護(hù)，同時(shí)也要避免受到國(guó)家的侵害。一般來(lái)說(shuō)，無(wú)論是何種制度安排，總是保護(hù)和侵害之間的某種均衡，然而均衡點(diǎn)的選擇，確實(shí)困難。在刑事司法中，不同的司法價(jià)值在國(guó)家與個(gè)人的司法價(jià)值觀念中的序列是不完全相同的，國(guó)家與公民在司法價(jià)值的認(rèn)識(shí)上并不統(tǒng)一，需要協(xié)調(diào)。事實(shí)上，我國(guó)目前的刑事訴訟程序中存在國(guó)家權(quán)力強(qiáng)大而個(gè)人權(quán)利相對(duì)弱小的問(wèn)題，這在公民權(quán)利得到普遍認(rèn)可和需要進(jìn)一步強(qiáng)化的背景下顯得尤為突出。因此，為彰顯刑事訴訟對(duì)人權(quán)的保護(hù)和滿足刑事訴訟程序民主的迫切需求，程序價(jià)值急需協(xié)調(diào)，程序急需治理。

（三）刑事訴訟是公共物品

公共物品有著不同于私人物品的特征。任何人消費(fèi)這種物品不會(huì)導(dǎo)致他人對(duì)該物品消費(fèi)的減少［3］。在政府對(duì)公共事務(wù)的領(lǐng)域的管理手段中，司法是不可或缺的一環(huán)，尤其體現(xiàn)在保障和維持社會(huì)秩序、糾紛解決等方面。刑事訴訟程序是國(guó)家代表社會(huì)懲罰嚴(yán)重危害公共管理的犯罪的一系列行為規(guī)范，是國(guó)家進(jìn)行公共管理的一種重要方式，是對(duì)社會(huì)中所有人都可以重復(fù)適用的行為規(guī)范。因此，刑事訴訟程序符合公共物品的基本特征，是一種公共產(chǎn)品，是為社會(huì)提供公共服務(wù)的重要渠道，也是“國(guó)家與公民個(gè)人之間的紐帶”［4］。

隨著社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展與社會(huì)價(jià)值的多元化，公共服務(wù)的要求變得越來(lái)越多元化，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整對(duì)公共行政提出了更高的要求。世界銀行在對(duì)世界各國(guó)政府公共行政行為調(diào)查研究后發(fā)現(xiàn)，公共利益的維護(hù)者并非獨(dú)有，政府公共服務(wù)的提供有多元化的途徑，“政府并不是惟一的提供者”［5］。這就意味著，在從“統(tǒng)治”到“治理”的過(guò)程中，民族國(guó)家的權(quán)力將向上、向下和橫向向各種非國(guó)家行為體擴(kuò)散［6］。主流的公共治理理論重視各種公共的或私人的機(jī)構(gòu)以及公民個(gè)人采取各種方式共同管理公共事務(wù)，共同分擔(dān)解決公共問(wèn)題的責(zé)任；強(qiáng)調(diào)在公共事務(wù)管理中要建立國(guó)家和社會(huì)、政府與民間、公共部門與私人部門的相互依賴、互相協(xié)商、互相合作的關(guān)系。刑事訴訟程序的公共物品屬性和公共治理理論的普適性使得刑事訴訟的公共治理成為必然。

二 刑事訴訟公共治理的內(nèi)涵與價(jià)值取向

（一）刑事訴訟公共治理的內(nèi)涵公共治理

治理是一個(gè)古老的概念，進(jìn)入21世紀(jì)后，人們不斷賦予了它新的不同的內(nèi)涵。治理本身并不是一個(gè)定義完好甚至存在濫用的概念［7］，在很多時(shí)候產(chǎn)生混用，至今仍很難說(shuō)形成了一個(gè)共同認(rèn)可的統(tǒng)一概念。治理理論本身具有開放性，盡管治理一詞本身語(yǔ)焉不詳，界定比較模糊，但在對(duì)治理理論的概念的不斷的探討研究的過(guò)程中，治理理論的一些基本核心特征也逐漸清晰，并形成了共識(shí)，如價(jià)值的協(xié)調(diào)性、參與性和效益的最大化等等。結(jié)合刑事訴訟和刑事訴訟程序的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為刑事訴訟的公共治理就是指建立在現(xiàn)代治理理論之上的，在刑事訴訟利益相關(guān)者的共同參與下，對(duì)刑事訴訟程序規(guī)范和程序制度進(jìn)行宏觀上的改革、優(yōu)化，使得刑事訴訟有序、公平、正義的動(dòng)態(tài)過(guò)程。

刑事訴訟公共治理是治理理論在刑事訴訟領(lǐng)域的具體表達(dá)。刑事訴訟公共治理具有的基本特征也可以概括為：1．治理主體的廣泛性。刑事訴訟的公共治理摒棄了傳統(tǒng)刑事訴訟改革的國(guó)家主導(dǎo)模式，而倡導(dǎo)全民參與，構(gòu)建國(guó)家與公眾互動(dòng)的共治局面，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法參與人利益的最大化。2．治理范圍的廣泛性。刑事訴訟公共治理的對(duì)象不僅包括程序規(guī)范，還包括程序政策。3．治理過(guò)程的動(dòng)態(tài)性。刑事訴訟公共治理不是一個(gè)一勞永逸的行為，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程。刑事訴訟公共治理的理想狀態(tài)則在于構(gòu)建一種良性的關(guān)于刑事訴訟改革的程序模式，因而治理也是動(dòng)態(tài)的，但治理的過(guò)程是穩(wěn)定、有序、合理的。4．治理手段的針對(duì)性。刑事訴訟公共治理的手段包括程序約束與程序激勵(lì)的并用。程序約束有助于國(guó)家權(quán)力的限制，而程序激勵(lì)的作用在于保障更大范圍的公民權(quán)利。

（二）刑事訴訟公共治理的價(jià)值取向

1．協(xié)調(diào)性。協(xié)調(diào)性是指在國(guó)家、其他多元主體之間實(shí)現(xiàn)司法價(jià)值的協(xié)調(diào)?，F(xiàn)代司法的功能不僅在于達(dá)至糾紛解決這一純粹功利的目的，更在于實(shí)現(xiàn)人們對(duì)秩序、公平、正義、自由等法律價(jià)值的期盼。司法活動(dòng)中主體的多元使司法處于利益縱橫交錯(cuò)的狀態(tài)，各主體均期望按自身的利益訴求來(lái)想象和設(shè)計(jì)司法活動(dòng)應(yīng)有的價(jià)值目標(biāo)，并根據(jù)自身利益獲得滿足的程度對(duì)司法進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)。安全、秩序、公正、平等、自由、效益等等價(jià)值目標(biāo)反映了不同主體的不同利益需求，分別受到了不同程度的青睞并已成為中外各國(guó)公認(rèn)的司法價(jià)值。由于司法過(guò)程中的利益沖突的普遍存在，國(guó)家在刑事訴訟改革的過(guò)程中就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行權(quán)衡和整理，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合各利益主體的需要。多元主體對(duì)價(jià)值的不同主觀訴求，決定了價(jià)值沖突的客觀性和永存性，價(jià)值需要協(xié)調(diào)和創(chuàng)新。實(shí)施刑事訴訟的公共治理，吸收多元主體參與治理過(guò)程，充分表達(dá)其價(jià)值訴求，凸顯公民權(quán)利的重要地位。其目的也在于保證更大范圍的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也不放棄少數(shù)人的利益，“盡可能滿足多一些利益，同時(shí)使?fàn)奚湍Σ两档偷阶钚∠薅取?。?］事實(shí)上，多元主體的共同參與也使得刑事訴訟在更大范圍內(nèi)獲得正當(dāng)性，并為社會(huì)公眾認(rèn)可和遵守，這也有助于提高訴訟結(jié)果的認(rèn)可度，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序與結(jié)果的對(duì)稱性。

2．開放性。開放性指的是在刑事訴訟程序的設(shè)置、改革等各個(gè)方面所表現(xiàn)出的刑事司法程序參與人的主體性和參與性。主體性原則是刑事訴訟公正與否的標(biāo)準(zhǔn)之一，它要求確立把“人”作為主體是刑事訴訟存在的目的。保障人權(quán)也是刑事訴訟程序的根本出發(fā)點(diǎn)。參與性則有助于司法的民主化，是現(xiàn)代司法的基本要求之一。司法不應(yīng)該再是“官僚的司法”，而應(yīng)該是“市民的司法”［9］。司法的民主化就是盡可能讓司法進(jìn)入公眾的視野和生活之中，而不是高高在上。刑事訴訟的公共治理，凸顯“司法為民”的價(jià)值理念，強(qiáng)調(diào)司法專業(yè)性和民主性的有機(jī)契合。司法的專業(yè)性著重于司法人員的法律素養(yǎng)的提高，確保司法的公正；而司法的民主性則借助于廣泛的非法律專業(yè)人員的司法程序的參與，使得民眾貼近司法，理解司法，最終尊重司法。刑事訴訟的公共治理倡導(dǎo)公眾參與，在根本上對(duì)國(guó)家一元刑事司法改革主體的現(xiàn)狀予以修正，積極根除程序失效的現(xiàn)象。

3．合目的性。合目的性是指通過(guò)刑事訴訟的公共治理，使得通過(guò)司法程序而獲得的司法結(jié)果符合刑事訴訟的目的追求。耶林說(shuō)：“目的是法律的創(chuàng)造者”。［10］刑事訴訟公共治理因刑事訴訟目的正當(dāng)而產(chǎn)生治理的正當(dāng)性依據(jù)。刑事訴訟的目的就是保障權(quán)利，協(xié)調(diào)公民與國(guó)家之間的利益沖突。刑事訴訟程序作為一個(gè)國(guó)家關(guān)于人權(quán)保護(hù)的向標(biāo)，更是公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力協(xié)調(diào)的平臺(tái)。因此，刑事訴訟程序的治理過(guò)程中，更為重要的目標(biāo)就是協(xié)調(diào)國(guó)家與公眾在刑事司法領(lǐng)域的價(jià)值立場(chǎng)，通過(guò)外在的刑事訴訟程序予以表達(dá)，并在此程序的指引下獲得相應(yīng)的司法結(jié)果，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟司法結(jié)果的法律效果與社會(huì)效果的高度統(tǒng)一。其中，訴訟結(jié)果的法律效果要求嚴(yán)格遵守法律，尤其是程序法的規(guī)定；社會(huì)效果則更為注重訴訟結(jié)果是否與社會(huì)公眾的正義感相一致。在刑事訴訟的公共治理中，當(dāng)事人及其相關(guān)的訴訟參與人能夠積極主動(dòng)地參與其中，充分體現(xiàn)其主體地位，對(duì)自己的利益訴求的充分表達(dá)，不同利益、價(jià)值之間的協(xié)調(diào)與妥協(xié)，最終形成一個(gè)在法律程序控制下的、司法參與人所高度認(rèn)可的刑事訴訟結(jié)果。訴訟結(jié)果不僅具有法律效果，而且具有社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)了兩者的高度統(tǒng)一。事實(shí)上，這也是刑事訴訟程序作為公共產(chǎn)品所應(yīng)當(dāng)具有為社會(huì)提供公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的屬性。

三 刑事訴訟公共治理的范疇與方式

刑事訴訟公共治理的范疇與方式是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟公共治理的兩個(gè)實(shí)踐維度。范疇在于確定治理的目標(biāo)范圍；方式在于確定治理的路徑與方法。

（一）刑事訴訟公共治理的范疇

1．刑事司法權(quán)的配置是刑事訴訟公共治理的核心問(wèn)題。刑事訴訟公共治理首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)厘清司法權(quán)的配置，進(jìn)而構(gòu)建合理的訴訟結(jié)構(gòu)。刑事訴訟程序是刑事司法權(quán)與公民權(quán)利安排的具體制度表達(dá)，刑事訴訟程序過(guò)程，本身是一個(gè)國(guó)家司法權(quán)的控制和衍生的過(guò)程，且國(guó)家司法權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于個(gè)人權(quán)利，這是現(xiàn)代刑事程序的基本國(guó)家立場(chǎng)和現(xiàn)實(shí)寫照。刑事司法權(quán)配置，核心在于解決司法權(quán)的專屬性，并在實(shí)踐中致力于把司法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行分離。司法權(quán)作為一種非常重要的國(guó)家權(quán)力必須通過(guò)專業(yè)、獨(dú)立等專屬性，以獲得足夠的空間來(lái)按照自身的權(quán)力邏輯正常運(yùn)作。我國(guó)的行政權(quán)是一個(gè)傳統(tǒng)的強(qiáng)勢(shì)權(quán)力，常常干預(yù)其他權(quán)力，行政權(quán)對(duì)司法權(quán)有很大的影響，司法獨(dú)立在這樣的情況下就成為一句空話［11］。同時(shí)，我們注意到，長(zhǎng)期以來(lái)，刑事司法權(quán)受到行政權(quán)的強(qiáng)大掣肘。在廣義的行政權(quán)體系中，政法委、司法局等不僅僅承擔(dān)著司法行政事務(wù)，事實(shí)上在很大程度上影響著司法權(quán)的實(shí)際運(yùn)行。刑事司法權(quán)的配置進(jìn)一步?jīng)Q定了刑事訴訟的結(jié)構(gòu)安排。刑事訴訟程序是司法權(quán)與訴訟權(quán)利之間的博弈的直接反映。在我國(guó)現(xiàn)有的刑事司法訴訟程序中，司法參與人的權(quán)利受到壓制，司法權(quán)過(guò)于強(qiáng)勢(shì)，從而無(wú)法形成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的三角結(jié)構(gòu)的對(duì)抗模式，與現(xiàn)代訴訟模式相左，是刑事訴訟程序的最大的癥結(jié)之所在。因此，刑事訴訟程序的治理過(guò)程首要任務(wù)就是刑事司法權(quán)的合理配置，確保司法的獨(dú)立性，進(jìn)而形成一種合理的訴訟結(jié)構(gòu)。

2．刑事司法組織的優(yōu)化是司法權(quán)配置的延伸性治理范疇。刑事司法組織的設(shè)置及其運(yùn)行的制度性安排是刑事司法權(quán)配置在司法專門機(jī)關(guān)的落實(shí)及配套支持的過(guò)程，是司法權(quán)配置的延伸性治理范疇。一個(gè)國(guó)家的刑事司法組織機(jī)構(gòu)的健全、合理程度，直接關(guān)系到法律能否得到良好實(shí)現(xiàn)。在我國(guó)的刑事司法組織運(yùn)行中，司法組織行政化的問(wèn)題突出，如何去行政化，急需反思與解決。司法行政化表現(xiàn)為：一、司法人員兼理司法行政權(quán)。在司法實(shí)務(wù)中，專業(yè)的司法人員還必須行使司法行政權(quán)，這顯然是很不效益的，在我國(guó)目前的司法資源嚴(yán)重緊張的背景下顯得尤其突出。二、司法組織的行政化。我國(guó)的司法組織的設(shè)置及其運(yùn)行均是按照行政機(jī)關(guān)的模式來(lái)建構(gòu)和運(yùn)行的，即司法組織設(shè)置的行政化、司法人員管理的行政化。加之我國(guó)法院和檢察院的設(shè)置是按照行政區(qū)劃而逐級(jí)設(shè)置，司法人員一般都是在本行政轄區(qū)內(nèi)產(chǎn)生，催生了司法的地方化。司法人員難以擺脫人際關(guān)系等社會(huì)因素的影響?！吧鐣?huì)生活中的法官與常人有著相同的生活需求，但司法公正則要求法官應(yīng)當(dāng)與一般社會(huì)、尤其是其所在社區(qū)保持適度的分離。”［12］檢察官亦如此。司法人員管理的行政化在司法實(shí)踐中則更為明顯。在法院和檢察院內(nèi)部均是按照行政模式，形成了從“員”到“長(zhǎng)”的權(quán)力等級(jí)體系和行政級(jí)別，并以此確定司法人員各種待遇和權(quán)力行使的位階體制。在這種模式下，司法程序的啟動(dòng)、運(yùn)行及其終結(jié)均以行政式的命令一以貫之，幾乎就是行政模式的翻版。司法的行政化事實(shí)上嚴(yán)重侵害了司法的獨(dú)立性，因而也難以保證司法組織嚴(yán)格按照刑事司法程序行事。

3．刑事司法參與人權(quán)益最大化是刑事訴訟公共治理的目的性范疇。刑事訴訟中國(guó)家對(duì)司法參與人的權(quán)益的保護(hù)程度，折射出國(guó)家對(duì)待刑事司法的態(tài)度。在“司法為民”的理念下，彰顯“以人為本”的精神，凸顯保障公民權(quán)利的重要地位，實(shí)現(xiàn)司法參與人的權(quán)益的最大化和最優(yōu)化成為必然趨勢(shì)。刑事訴訟也應(yīng)當(dāng)是以實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益和刑事司法參與人的利益的最大化為原則。該原則又包含著三個(gè)按次序適用的層次：（1）全面有利原則。刑事訴訟全面保障國(guó)家、刑事司法參與人的利益的最大化。（2）司法參與人利益優(yōu)先原則。在國(guó)家利益與刑事司法參與人利益沖突時(shí)，刑事司法參與人利益優(yōu)先。（3）弱者優(yōu)先原則。在司法參與者利益沖突時(shí)，弱者利益優(yōu)先，充分體現(xiàn)刑事司法中的人性關(guān)懷。在對(duì)司法參與人的利益的最大化保護(hù)時(shí)，我們不可避免地涉及到國(guó)家責(zé)任問(wèn)題。在刑事訴訟公共治理的語(yǔ)境下，國(guó)家責(zé)任是指國(guó)家對(duì)有過(guò)錯(cuò)的司法參與人的一種寬容，并承擔(dān)對(duì)無(wú)法通過(guò)司法救濟(jì)擺脫困難境地的受害司法參與人的救助責(zé)任兩個(gè)方面。前者主要是指對(duì)犯罪人的寬恕，國(guó)家對(duì)刑事犯罪的理念從打擊犯罪的報(bào)應(yīng)型司法嬗變?yōu)閷捤》缸锶说幕謴?fù)性司法，幫助犯罪人重返社會(huì)；而后者則主要是指被害人的國(guó)家補(bǔ)償制度，以公共基金方式支付金錢的方式補(bǔ)償犯罪被害人的制度，又稱犯罪被害人救濟(jì)制度。

4．刑事司法程序安定性與救濟(jì)性的合一是刑事訴訟公共治理的司法公信力范疇?！罢x的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對(duì)立的一面?！保?3］在刑事司法的語(yǔ)境下，刑事司法程序的安定性應(yīng)當(dāng)是指刑事司法程序本身應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性、確定性，刑事訴訟程序過(guò)程有序、不可逆性，依據(jù)刑事司法程序獲得的司法裁判結(jié)果具有既定力。刑事司法程序的救濟(jì)性則是指當(dāng)依據(jù)刑事司法程序獲得的司法結(jié)果顯然違背社會(huì)正義時(shí)應(yīng)當(dāng)采取救濟(jì)措施的屬性?？ǘ嘧舸蠓ü僦赋觯骸拔艺J(rèn)為，只要是經(jīng)過(guò)恰當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)之后發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律規(guī)則與正義感不一致或者是與社會(huì)福利不一致，就應(yīng)較少遲疑地公開宣布這一點(diǎn)并完全放棄該規(guī)則。”［14］刑事司法程序的安定性和救濟(jì)性在本質(zhì)上都是為了最大程度上保障公民權(quán)利，其在司法結(jié)果的評(píng)價(jià)上表現(xiàn)為法律效果與社會(huì)效果的高度一致性，最終贏得普遍性司法公信力。刑事司法程序的安定是對(duì)所有司法參與人的平等廣泛保護(hù)，更側(cè)重于實(shí)現(xiàn)程序結(jié)果的法律效果；而刑事司法程序的救濟(jì)性則是對(duì)不能實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的司法程序的修正，更多的是側(cè)重實(shí)現(xiàn)程序結(jié)果的社會(huì)效果。刑事訴訟的公共治理中，保障程序的安定是主要手段，而程序的救濟(jì)則是補(bǔ)充手段，即進(jìn)行刑事司法程序的救濟(jì)是有限制的。我們認(rèn)為，其底線是不能犧牲一部分人的權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)另一部分人的關(guān)懷。

（二）刑事訴訟公共治理的方式

刑事訴訟公共治理是對(duì)刑事訴訟活動(dòng)所進(jìn)行的動(dòng)態(tài)治理過(guò)程，由此形成不同的治理手段和方式。從過(guò)程性和動(dòng)態(tài)性出發(fā)，現(xiàn)代刑事訴訟治理總要轉(zhuǎn)化為規(guī)制與制度，也即應(yīng)進(jìn)一步完善刑事訴訟程序規(guī)范和刑事訴訟程序政策。

1．完善刑事訴訟程序規(guī)范。對(duì)刑事訴訟程序進(jìn)行規(guī)范，是控制刑事訴訟活動(dòng)過(guò)程的基本要求。首先，從內(nèi)容上完善刑事訴訟程序規(guī)范。刑事訴訟的程序治理根據(jù)刑事訴訟的五個(gè)階段：立案階段、偵查階段、審查起訴階段、審判階段和執(zhí)行階段分別進(jìn)行程序治理。其中偵查階段和審判階段的程序治理是重點(diǎn)和核心。在偵查階段的程序治理的關(guān)鍵點(diǎn)在于對(duì)偵查權(quán)的程序控制。偵查權(quán)本身并不是一種司法權(quán)，而是行政權(quán)，只有在刑事司法程序控制下和司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下進(jìn)行的偵查行為才是一種刑事訴訟行為。由于偵查活動(dòng)的特殊性，往往具有一定的非公開性，那么使得偵查活動(dòng)可能在一種缺乏監(jiān)督之下進(jìn)行，那么對(duì)公民的權(quán)益的保護(hù)是存在很大的隱患的。那么在此階段的程序治理的重點(diǎn)就是加強(qiáng)偵查程序的規(guī)范性、明確性、可監(jiān)督性，也是司法權(quán)設(shè)置的具體落實(shí)過(guò)程。在審判階段的程序治理的重點(diǎn)就是對(duì)公訴權(quán)和審判權(quán)的制約和規(guī)范。在審判程序中，國(guó)家公權(quán)力過(guò)于強(qiáng)勢(shì)的直接結(jié)果就是公民個(gè)體權(quán)利的弱勢(shì)，進(jìn)而刑事訴訟結(jié)構(gòu)向公權(quán)力傾斜而無(wú)法形成一種三角結(jié)構(gòu)的對(duì)抗模式。其次，要加快推進(jìn)我國(guó)《刑事訴訟法》及其配套法律、法規(guī)及其規(guī)范性文件的修訂和制定工作，促進(jìn)整個(gè)刑事訴訟程序規(guī)范體系的完整、合理。

2．完善刑事訴訟程序政策。通過(guò)司法政策控制刑事訴訟活動(dòng)，是現(xiàn)代公共政策的司法表現(xiàn)和延伸。我國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟活動(dòng)，要么因過(guò)于追求規(guī)范而陷入程序呆滯，要么因過(guò)于追求控制而陷入程序虛無(wú)，教訓(xùn)無(wú)不深刻慘痛。把公共政策理論及其操作實(shí)踐引入刑事訴訟并據(jù)此進(jìn)行公共治理，具有充分的基礎(chǔ)和條件。完善刑事訴訟程序政策，可優(yōu)先考慮：第一，明確司法公共政策的法律地位。長(zhǎng)期以來(lái)，刑事訴訟的司法政策的法律地位不明確，導(dǎo)致司法公共政策難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。據(jù)此，應(yīng)明確制定和發(fā)布公共司法政策指南，落實(shí)相應(yīng)的法律效力。第二，創(chuàng)新司法公共政策的內(nèi)容。在現(xiàn)代刑事訴訟中，應(yīng)把人本主義司法政策明確植入刑事司法活動(dòng)之中，推行恢復(fù)性司法和明確有利被告原則；把國(guó)家責(zé)任主義政策落實(shí)在司法活動(dòng)中，完善國(guó)家救助機(jī)制；把公共義務(wù)原則落實(shí)到司法活動(dòng)之中，制定社會(huì)公共救助機(jī)制和公共恢復(fù)機(jī)制；把“以和為貴”的傳統(tǒng)文化植入司法活動(dòng)，完善刑事和解制度，建立社會(huì)“和諧基金”。第三，培育司法公共政策的公眾意識(shí)。公眾的公共政策素養(yǎng)的高低，決定了司法公共政策的可接受程度以及接受過(guò)程的時(shí)間長(zhǎng)短，同時(shí)，其對(duì)程序政策的發(fā)展也有著積極的推動(dòng)作用。第四，對(duì)替代性制度（非正式制度）安排的必要尊重。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來(lái)都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一部分，構(gòu)成了法律制度之外的一種替代性制度。應(yīng)該看到，公共政策與替代性制度互不矛盾，相反，兩者可以相互催發(fā)、促進(jìn)。

［1］ ［日］谷口安平．程序公正［A］．載宋冰．程序、正義與現(xiàn)代化——外國(guó)法學(xué)家在華演講錄［C］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998．

［2］ 陳光中，徐靜村．刑事訴訟法學(xué)［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002．

［3］ 保羅·A薩繆爾森．公共支出的純理論［J］．經(jīng)濟(jì)學(xué)與統(tǒng)計(jì)學(xué)評(píng)論，1954，（36）：387－389．

［4］ 季衛(wèi)東．法律程序的意義［J］．中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1993，（1）：83－103．

［5］ 世界銀行．變革世界中的政府——1997年世界發(fā)展報(bào)告［M］．北京：中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1997．

［6］ ［美］詹姆斯·羅西瑙．面向本體論的全球治理［A］．載俞可平主編．全球化：全球治理［C］．北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003．

［7］ Raymond S．Gordana T．Aziz A ．et．a(chǎn)l．Government Governance（GG）and Inter－Ministerial Policy Coordination（IMPC）in Eastem and Central Europe and Central Asia［J］．Public Organization Review．2008（3）：215－231．

［8］ ［美］博登海默．法理學(xué)、法哲學(xué)及其方法［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998．

［9］ 潘劍峰．從日本第三次司法改革看我國(guó)司法改革存在的問(wèn)題［J］．法學(xué)，2000，（8）：14－17．

［10］張文顯．二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究［M］．北京：法律出版社，1996．

［11］賀衛(wèi)方．關(guān)于司法權(quán)的配置 （上）［N］．工人日?qǐng)?bào)，2003－10－18．

［12］賀衛(wèi)方．司法的理念與制度［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998．

［13］［日］三月章．日本民事訴訟法［M］．汪一凡譯．臺(tái)北：臺(tái)灣五南圖書出版有限公司，1997．

［14］本杰明·卡多佐．司法過(guò)程的性質(zhì)［M］．蘇力譯．北京：商務(wù)印書館，2007．

Criminal Procedure on Public Governance

ZHANG Shan-yi，lIU Cheng-zhu

（Law School，Central South University，Changsha 410083，China）

The asymmetry between the procedures and results of criminal procedure，the procedure failure of criminal procedure，and the public product attribute of criminal procedure are a necessary premise for the public governance to enter into criminal procedure．The public governance of criminal procedure shows its governance value orientation in coordination，openness and purposiveness．The category of criminal procedure’s public governance includes four aspects：the configuration of criminal jurisdiction，the optimization of criminal judicial organizations，the maximization of criminal justice participants＇rights and interests，and the unity of stability and relief of criminal justice and procedure．Its governance mode includes the perfection of the criminal procedure specification and policy．

criminal procedure；public governance；governance category；procedure policy

D925．2

A

1008—1763（2011）06—0128—05

2011－02－16

2008年度國(guó)家社科基金項(xiàng)目（08BZX062）的成果之一

張善燚（1966—），男，江蘇連云港人，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士．研究方向：刑事訴訟．