沈 虹

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006;廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

論國內(nèi)法在ICSID國際投資條約仲裁中的適用

沈 虹

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006;廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

在ICSID基于投資條約所仲裁的投資爭議中，仲裁庭優(yōu)先適用東道國國內(nèi)法，這是保護投資者利益和國家主權(quán)博弈的結(jié)果。然而，在解釋投資條約時仲裁庭卻罔顧東道國國內(nèi)法而片面援引國際條約的解釋規(guī)則，導(dǎo)致不公平與荒謬的結(jié)果。為避免這種不合理的現(xiàn)象，東道國應(yīng)在投資條約中規(guī)定在投資者—國家之間的投資條約仲裁中，對條約的解釋應(yīng)尊重東道國國內(nèi)法。

國際投資條約 東道國 國內(nèi)法 條約解釋

為了妥善解決國際投資爭議，在世界銀行的主持下，各國通過了《解決一國與他國國民投資爭端公約》(下稱《公約》)，并建立國際爭端解決中心(下稱ICSID)提供仲裁服務(wù)。在20世紀(jì)90年代，越來越多的投資爭議是根據(jù)國家間的投資條約而提交ICSID的。在國際投資爭端解決的領(lǐng)域中，由于國際投資條約名義上為確定國家之間權(quán)利義務(wù)的條約，實質(zhì)上是保護投資者的利益，限制東道國管理外資的主權(quán)，使得投資者享有國際法上權(quán)利的條約。①C.E.Monika Heymann.International Law and the Settlement of Investment Disputes Relating to China.Journal of International Economic Law，2008(11):507 －520.由于投資活動限制于東道國范圍內(nèi)，東道國的法律對投資者的投資活動具有全面的影響，基于國際投資條約而提交ICSID的投資者—東道國之間的爭議往往涉及東道國的國內(nèi)法所給予的投資者待遇是否符合國際條約的規(guī)定，因此ICSID在仲裁中的法律適用對東道國具有重要意義。

一、“國內(nèi)法”在國際投資條約仲裁中的優(yōu)先適用

根據(jù)《公約》第42條的規(guī)定，仲裁庭應(yīng)依照雙方可能同意(as may be agreed)的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端一方的締約國的法律(包括其沖突法規(guī)則)以及可能適用(as may be applicable)的國際法規(guī)則。仲裁庭在處理案件時適用如下法律順序。

第一，適用雙方當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人雙方選擇的法律可以是東道國的國內(nèi)法，也可以是投資者母國的國內(nèi)法，也可以是其他國家的國內(nèi)法或者是國際法?！豆s》中規(guī)定了允許爭議的雙方選擇法律，主要是受到商事仲裁中雙方當(dāng)事人“意思自治”的影響，把東道國和外國投資者根據(jù)合同提交給ICSID的爭議視為民商事爭議。在20世紀(jì)90年代開始，這一現(xiàn)象已經(jīng)發(fā)生改變:ICSID受理的東道國和投資者之間的爭議多數(shù)是根據(jù)雙邊投資條約提交的，而不是根據(jù)投資合同提交的。因此，在20世紀(jì)90年代后，已經(jīng)鮮有根據(jù)雙方選擇的法律進行仲裁的情況。

第二，適用東道國法和可能適用的國際法。在投資者—東道國之間根據(jù)國際投資條約而提交的爭議中甚少存在著合意選擇法律的問題，因為條約是國家之間的約定，所以適用于投資者—東道國之間爭議的是東道國法和可以適用的國際法。首先，根據(jù)《公約》第42條的規(guī)定，仲裁庭應(yīng)優(yōu)先適用東道國法，然后才可以考慮適用國際法，而不應(yīng)直接選擇適用國際法。從《公約》草案中“適用締約國國內(nèi)法或國際法”，最后修改為正式文本中的“適用締約國國內(nèi)法和國際法”的一字修改中可以推斷出東道國的國內(nèi)法應(yīng)該得到優(yōu)先適用。②J.捷利安:《投資契約與仲裁》(英文版)，第80頁，1975年版，轉(zhuǎn)引自余勁松主編:《國際投資法》(第3版)，第364頁，法律出版社2007年版。其次，如果東道國國內(nèi)法中沒有規(guī)定而國際法有相應(yīng)規(guī)定的情況下，應(yīng)適用國際法的規(guī)定，但是這里的國際法指的是東道國和投資者母國均為條約締約國的多邊或者雙邊性條約、國際習(xí)慣法和一般法律原則。最后，如果東道國國內(nèi)法違反了國際法的規(guī)定，則應(yīng)適用國際法的規(guī)定。因為根據(jù)《維也納條約法公約》的規(guī)定，國家不得以國內(nèi)法作為對抗國際法的理由。從ICSID仲裁庭的實踐看，仲裁庭在處理東道國國內(nèi)法和國際法關(guān)系時，首先適用國內(nèi)法，國際法主要起補充和糾正的作用。①陳安:《國際投資爭端仲裁——“解決投資爭端國際中心”機制研究》，第175－183頁，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版。

簡言之，仲裁庭在仲裁中，優(yōu)先適用東道國的國內(nèi)法，根據(jù)東道國的國內(nèi)法來確定雙方的權(quán)利義務(wù)?！豆s》和仲裁庭的做法值得肯定，其合理性體現(xiàn)在三個方面。(1)投資者的活動范圍是在東道國的主權(quán)管轄范圍內(nèi)，根據(jù)國家主權(quán)原則，國家對于本國范圍內(nèi)的一切人、事、物具有最高的管轄權(quán)。在爭議解決中，首先適用東道國的國內(nèi)法體現(xiàn)了對國家最高管轄權(quán)的尊重。(2)國家之間根據(jù)《公約》設(shè)立ICSID的目的是為了實現(xiàn)投資爭議解決的“去政治化”，而不是為了實現(xiàn)“去國家化”。在投資爭議解決中，傳統(tǒng)的形式是通過投資者母國和東道國之間的爭議解決方式，或者是通過東道國國內(nèi)法院管轄的方式進行。前者的弊端在于投資者母國和東道國之間的爭議解決容易政治化，同時，投資者也不能實際參與爭議解決，不利于投資者主張自己的權(quán)利。后者的弊端主要在于投資者擔(dān)心不能得到公正的程序待遇，也擔(dān)心法院不能獨立地處理爭端，受國家利益的左右而忽視投資者的利益。所以，在國際層面建立一個獨立的爭端解決途徑，是為了提供一個公平公正的對東道國國內(nèi)法進行評判的途徑，而不是為了全盤否決國內(nèi)法。(3)適用東道國的國內(nèi)法也有利于投資者利益的保護。基于“經(jīng)濟人理性”的原則，投資者在進入某一個國家進行投資時，已經(jīng)表明了其對東道國國內(nèi)投資環(huán)境的認(rèn)同，東道國國內(nèi)法是投資者“合理期待利益”的載體，投資者基于東道國國內(nèi)法的規(guī)定而作出投資的決定。當(dāng)然，在投資仲裁中，并不是只能適用國內(nèi)法而不能適用國際法。如果國內(nèi)法明顯違反了國際法尤其是國際條約的規(guī)定，例如在沒有滿足“四個條件”的前提下實施征收和國有化，則不能適用國內(nèi)法，而應(yīng)該適用國際法，因為國家“不能以國內(nèi)法的規(guī)定作為不履行國際法義務(wù)的理由”。

二、仲裁庭在解釋國際投資條約時罔顧東道國法

由于國際投資條約內(nèi)容高度概括，詞義含糊，因此ICSID對投資條約的解釋往往成為投資爭議仲裁的焦點。在爭議解決中，投資條約中的很多概念涉及了投資者的具體利益，例如投資的定義、受保護的投資者、公平公正待遇等均涉及了條約的解釋。但是，仲裁庭在解釋國際條約時卻片面地采用國際法的規(guī)則，而忽視東道國國內(nèi)法中相關(guān)的法律制度對明確條約含義的作用。

在關(guān)于“投資必須符合東道國法律”這一條款的解釋中，仲裁庭認(rèn)為東道國國內(nèi)法不能作為解釋投資定義的依據(jù)。在LESI SPA and Astaldi SPA v.Algeria案中，仲裁庭分別從條約解釋的角度和區(qū)別條約與國內(nèi)法立法目的的角度進行了分析，認(rèn)為不能以締約國的國內(nèi)法解釋國際條約，裁定不能以東道國的法律來定義投資的概念。②于文媛:《雙邊投資條約投資定義條款中“符合東道國法律”要求對ICSID仲裁管轄的影響及其啟示》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2009年第4期。筆者認(rèn)為，東道國國內(nèi)法中對外資的定義在沒有明顯違反國際條約的情況下，應(yīng)該得到尊重。其理由在于:第一，在一般意義上講，國際條約是締約國協(xié)商一致的結(jié)果，不能由某一締約國單方面的意志來決定。但是國際投資條約不同于一般的國際條約，前者約定的是在一個國家管轄范圍內(nèi)所發(fā)生的投資事項，后者約定的是締約國交往過程中的事項。仲裁庭在裁決時根據(jù)國際投資條約以保護外國投資者的利益為目的和宗旨進行的解釋，損害了國家主權(quán)，事實上國際投資條約的目的應(yīng)該是為投資者建立公平、公正、透明、穩(wěn)定的經(jīng)濟環(huán)境，而這需要東道國的國內(nèi)法才能完成。第二，條約是締約國意志的體現(xiàn)，東道國通過“符合東道國法律”條款的目的是為了保留東道國規(guī)制的空間。③M.Sornarajah.The International Law on Foreign Investment.Cambridge university press，2010:231.東道國的國內(nèi)法可以作為確定東道國在締結(jié)條約時授權(quán)受到條約保護的投資內(nèi)容的“真實意思”的依據(jù)。第三，傳統(tǒng)上，國際法庭是不適用國內(nèi)法的，而適用國際法，例如《國際法院規(guī)約》第38條中就規(guī)定了訴諸國際法院的爭端適用的法律規(guī)則。但是，為什么在《公約》中規(guī)定了ICSID可以適用國內(nèi)法?這是由投資者與東道國之間關(guān)系的特點所決定的。ICSID所審理的不是國家之間的爭議，而是在國內(nèi)法層面的行政主體和行政相對人之間的爭議，或在國際層面上的國際法主體與非國際法主體之間的爭議。由于仲裁中雙方主體不均為國家，所以不能簡單地適用國家間條約的解釋規(guī)則。

公平與公正待遇條款是國際投資法中爭議較多的條款。在解釋公平與公正待遇條款時是依國際法標(biāo)準(zhǔn)還是國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)或者其他獨立的標(biāo)準(zhǔn)一直是仲裁庭的難題。雖然在涉及以發(fā)展中國家為被申請人的案件中，東道國基于國家主權(quán)的原則主張對公平與公正待遇的解釋應(yīng)該按照東道國國內(nèi)法的標(biāo)準(zhǔn)進行，否則容易造成本國投資者和外國投資者之間新的不公平與不公正，但是從仲裁的實踐看，仲裁庭一面倒地認(rèn)為東道國的國內(nèi)法不能作為公平與公正待遇的解釋標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該以國際法為標(biāo)準(zhǔn)。國際投資條約中的公平與公正待遇原則對東道國的國內(nèi)法提出了實質(zhì)性的要求，即東道國通過國內(nèi)法給予外國投資者的待遇不能由東道國自由設(shè)定，而必須符合公平與公正的待遇。公平與公正待遇與國際法聯(lián)系起來，要求公平與公正待遇“不低于國際法的要求”或者是“等同于國際法最低標(biāo)準(zhǔn)”的要求。①徐崇利:《公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn):國際投資法中的“帝王條款”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008第5期。如此的解釋使得東道國的國內(nèi)法必須符合國際實體待遇的要求，而不是把對外國投資者的待遇留給東道國的國內(nèi)法決定，以享有東道國法律制度中公平與公正的待遇。公平與公正待遇的國際法標(biāo)準(zhǔn)的解釋對東道國在決定和適用外國投資管理法的主權(quán)權(quán)利上具有深遠(yuǎn)的影響，嚴(yán)格限制了東道國對外國投資管理的立法權(quán)和司法權(quán)。②Rudolf Dolzer.The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law.2010－12－27，國際法與正義機構(gòu)網(wǎng)站，http://www.iilj.org/GAL/documents/THEIMPACTOFINTERNATIONALINVESTMENT.pdf。

在中國香港居民Tza Yap Shum(謝業(yè)深)訴秘魯一案中，仲裁庭在解釋中國—秘魯BIT中的投資者的定義時，無視中國《憲法》、《香港特別行政區(qū)基本法》，無視中國國內(nèi)法中對中國大陸居民適用的法律和對香港居民所適用的法律的區(qū)別，從《中華人民共和國國籍法》這一法律出發(fā)，簡單地從“國民”的文本意義進行解釋，導(dǎo)致得出了香港居民也能適用中國—秘魯BIT的錯誤裁定。③陳安:《對香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府案ICSID管轄權(quán)裁定的四項質(zhì)疑》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2010年第1期。

仲裁庭堅持采用條約解釋的規(guī)則(即《維也納條約法公約》第31條和第32條)來解釋國際投資條約，根據(jù)條約的目的和宗旨對條約進行解釋，這種解釋方式適用于國家之間的關(guān)系無可厚非，但適用于東道國與投資者之間則值得商榷。

第一，條約解釋的規(guī)則不能絕對地適用于東道國與投資者之間的爭議。東道國和投資者在國際投資條約中不是平等的主體，投資者是基于國家的認(rèn)可和授權(quán)才取得投資條約中的權(quán)益，該權(quán)益不得超過國際投資條約中其本國的授權(quán)，也不得超過東道國所許可的范圍。在解釋國際投資條約時也應(yīng)該以東道國的國內(nèi)法為準(zhǔn)，而不能把眼光習(xí)慣性地投向國際法和國際標(biāo)準(zhǔn)。其原因主要體現(xiàn)在:首先，國家之間互無管轄權(quán)，在確定國家之間權(quán)利義務(wù)時適用國際條約的解釋規(guī)則無可厚非，而投資者與東道國之間并不是條約關(guān)系。其次，國家主權(quán)原則依舊是現(xiàn)有國際社會中的基本原則。當(dāng)國家主權(quán)遭遇私人權(quán)利的保護時，應(yīng)該是國家主權(quán)超越于私人權(quán)利保護之上。當(dāng)然，國家主權(quán)是受到限制的，國家主權(quán)要受到國際強行法和國家所作出的明示的主權(quán)讓與的限制。最后，在國際公法中的“如有疑義，從寬解釋”原則中，也體現(xiàn)了對國內(nèi)法的尊重。簡言之，條約解釋的國際公法標(biāo)準(zhǔn)適用于國家與國家之間的關(guān)系，而不適用于國家與投資者之間的關(guān)系。

第二，《華盛頓公約》明確規(guī)定了投資者—國家之間仲裁應(yīng)優(yōu)先適用東道國國內(nèi)法。這一適用應(yīng)包括援引國內(nèi)法來確定爭議雙方在國際投資中的權(quán)利和義務(wù)，也應(yīng)包括援引國內(nèi)法的概念、定義、內(nèi)涵來確定國際投資條約中模糊的含義。簡言之，適用的含義應(yīng)作廣義的理解，而不限于確定規(guī)則。

第三，投資條約的目的不是簡單地保護投資者的利益。在國際投資條約的解釋中，仲裁庭多數(shù)以國際投資條約的目的和宗旨是保護投資為條約解釋的標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致的結(jié)果就是以保護投資者利益為己任，但是不能以保護個別投資者的利益為己任，而應(yīng)該以建立有利于全體投資者利益的環(huán)境為己任。片面保護投資者的利益，會導(dǎo)致國家不樂意締結(jié)國際投資條約。晚近，國家投資條約締結(jié)的數(shù)量開始下降，可以作為東道國態(tài)度變化的注腳。④C.E.Monika Heymann.International Law and the Settlement of Investment Disputes Relating to China.仲裁庭在平衡東道國和投資者利益時，傾向于投資者，是基于投資者相對東道國而言是弱勢的，所以需要對其給予特殊的保護。但事實上，投資者相對于東道國而言并不一定是弱勢的。首先，現(xiàn)在很多的跨國公司富可敵國，在跨國公司面前，很多東道國才是弱勢的;其次，在引進外資和先進技術(shù)方面，很多東道國(尤其是發(fā)展中國家)是有求于投資者母國的;最后，在全球投資資金有限的環(huán)境下，投資者完全可以在國家之間游刃有余，“東家不投投西家”。所以仲裁庭在解釋國際投資條約時，不能照搬傳統(tǒng)的國際條約解釋規(guī)則，而應(yīng)該更多地關(guān)注東道國的國內(nèi)法作為國家實踐在解釋條約中的意義。

第四，應(yīng)把東道國的法律作為一個整體適用，而不能選擇性地適用。在Tza Yap Shum訴秘魯一案中，仲裁庭也意識到需要根據(jù)中國的法律對中國—秘魯BIT中“根據(jù)中華人民共和國法律”解釋條約中“國民”的概念。但是仲裁庭只是根據(jù)《中華人民共和國國籍法》中對具有中國國籍的人進行解釋，卻沒有注意到《中國人民共和國國籍法》是在《憲法》的語境下，而基于“一國兩制”的原則，香港有獨立于中國大陸適用的法律。在國內(nèi)法中，某一法律概念并不由一個條款決定，而是需要在整個法律語境中才能完整地理解法律概念的定義。例如，《民法通則》中關(guān)于公民的權(quán)利和義務(wù)是整體適用于所有的自然人的，包括中國(大陸)公民和非中國(大陸)公民，而不能簡單地從“公民”的角度出發(fā)，以國籍作為劃分《民法通則》公民的定義，認(rèn)為香港居民也是中國公民，所以也當(dāng)然地適用《民法通則》。無疑，這樣的結(jié)論是荒謬的、不可接受的。因此，在適用東道國國內(nèi)法時應(yīng)窮盡所有的法律，而不能單獨適用某一部法律。

三、結(jié)論與建議

隨著中國投資活動的日益增加，與中國有關(guān)的投資爭議提交給ICSID的機率也逐漸增加。①Fernando Cabrera Diaz.Chinese Investor Launches BIT Claim Against Peru at ICSID，2010－12－27，國際可持續(xù)發(fā)展機構(gòu)網(wǎng)站，http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_mar2_2007.pdf。與中國原有只授權(quán)“征收和國有化賠償”提交ICSID仲裁不同的是，越來越多的中外BITs中約定了“全部投資爭議”可以提交ICSID。因此，ICSID中的法律適用，對中國管理外資的主權(quán)權(quán)利具有重要的影響。

就現(xiàn)有ICSID仲裁實踐看，仲裁庭具有廣泛的自由裁量權(quán)，并且往往更傾向于保護投資者的利益，尤其是針對模糊的事項。②在SGS v.Philippines案中，仲裁庭在解釋條約時認(rèn)為“有理由對其中不確定事項作有利于被保護的投資的解釋”。見 ICSID Case No.ARB/02/6，2010－12－09，世界銀行網(wǎng)站:http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH＆actionVal=showDoc＆docId=DC658_En＆caseId=C6?！豆s》規(guī)定了ICSID在適用法律時，優(yōu)先適用東道國國內(nèi)法，其合理性體現(xiàn)在:投資者的活動是在東道國中進行的，根據(jù)國際法理論中的屬地管轄優(yōu)先原則，投資者在國民待遇、外匯匯兌、投資領(lǐng)域、準(zhǔn)入審批、勞工標(biāo)準(zhǔn)、稅收征管等方面應(yīng)首先遵守東道國的法律，接受東道國的管轄，這是由投資活動的特性所決定的。在國際投資條約仲裁中，投資者基于條約的規(guī)定提起仲裁，主張權(quán)利，其本質(zhì)是將一國范圍內(nèi)具有涉外因素的行政管理關(guān)系提交到國際層面，在法律效果上是對東道國的主權(quán)侵蝕。這種投資條約仲裁的特點決定了仲裁庭在法律適用、條約解釋上均應(yīng)尊重東道國的國內(nèi)法。

仲裁庭和發(fā)達(dá)國家以BIT作為保護海外投資的手段，而根本不考慮東道國管理外資的權(quán)力，這一做法已經(jīng)引發(fā)國際社會的反思。包括美國、加拿大的資本輸出國開始調(diào)整立場，認(rèn)為在國際投資爭議中，不僅外國投資者的利益需要保護，東道國的管理權(quán)也需要保護。③W.Shan.From“North－South Divide”to“Private－Public Debate”:Revival of the Calvo Doctrine and the Changing Landscape of International Investment Law.Northwestern Journal of International Law and Business，2007(3):631 －664.ICSID作為國際組織，其地位獨立于締約國，基于條約所設(shè)立的仲裁庭在沒有明顯約束的情況下，可以獨立決定法律的適用。因此，為了保護東道國的利益，締約國尤其是發(fā)展中國家有必要在投資條約中明確約定投資仲裁中的法律適用，尤其是投資者—東道國之間的條約解釋應(yīng)援引的東道國法和可以適用的國際法規(guī)則，以進一步強化并保護東道國的國內(nèi)法。

中國的投資條約談判、締結(jié)和適用已有超過30年的歷史，在新的形勢下，中國的投資條約實踐面臨前所未有的挑戰(zhàn)。④單文華等:《和諧世界理念和中國BIT范本建設(shè)——一個“和諧BIT范本”建議案》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2010年第1期。為了進一步保護中國管理外資的權(quán)力，在中外BIT中應(yīng)明確ICSID仲裁中的法律適用。具體的條款建議為:第一，根據(jù)本協(xié)定所組建的仲裁庭應(yīng)根據(jù)東道國法，本協(xié)定對所提交的爭議作出裁決。在必要的情況下，也可以適用普遍接受的國際法原則。第二，締約雙方所共同作出的對本協(xié)定的任何條款的解釋應(yīng)對仲裁庭具有法律拘束力。如無締約雙方的共同解釋，則仲裁庭應(yīng)根據(jù)東道國法和公認(rèn)的國際公法解釋規(guī)則確定條約的定義。

沈 虹(1977—)，女，廣東普寧人，華南師范大學(xué)法學(xué)院講師，廈門大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

2011－04－15

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1000－5455(2011)03－0142－04

【責(zé)任編輯:于尚艷】