李激漢

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

經(jīng)濟法的功能：全面審視的另一個視角

李激漢

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

可以從兩個不同的維度看待某一部門法的功能：橫向規(guī)范對象維度和縱向法律執(zhí)行維度。雖然兩者是互相聯(lián)系的，但所取得的結(jié)果有所不同?；诳v向法律執(zhí)行的維度，經(jīng)濟法的功能實際上就指是其執(zhí)行憲法的功能。從這一維度觀察，經(jīng)濟法包含著經(jīng)濟本體法、經(jīng)濟行政法、經(jīng)濟民法三種不同性質(zhì)的法律規(guī)范。本體法直接傳承經(jīng)濟憲法的相關(guān)精神，將其轉(zhuǎn)化為可供操作的具體內(nèi)容，而經(jīng)濟行政法和經(jīng)濟民法則負責(zé)為本體法建立可行的實施機制。從這一維度觀察，經(jīng)濟法為整個法律體系帶來的是和諧而不是沖突。

經(jīng)濟法；功能；本體法：應(yīng)用法

問題的提出

人們常常從經(jīng)濟法的規(guī)范對象上去理解經(jīng)濟法的功能，認為經(jīng)濟法是規(guī)范市場與政府關(guān)系的法律。這種理解選擇的角度非常適合調(diào)整對象性質(zhì)比較單一的法律部門。如民法、行政法、刑法，它們的調(diào)整對象性質(zhì)單一，指出其規(guī)范功能就等于指出了其法律性質(zhì)。然而，對經(jīng)濟法、社會法等法律部門就不同了，其規(guī)范對象的性質(zhì)似乎并不統(tǒng)一，政府與市場、政府與社會公共產(chǎn)品的關(guān)系也并不是我們想象的那么簡單。當(dāng)我們梳理這些關(guān)系面臨著“剪不斷，理還亂”的困境時，消極情緒便不斷增長。否認和攻擊者有之，理論上自欺欺人者亦有之?？创挛锊荒芫窒抻谀骋唤嵌?，否則，何來“橫看成嶺側(cè)成峰”之妙！對某一部門法功能的觀察，實際上存在兩個客觀的維度：橫向規(guī)范對象維度和縱向法律執(zhí)行維度。兩者雖然互相聯(lián)系，但研究的角度和得出的結(jié)果都是不同的。從結(jié)果上看，兩種方法帶來的是規(guī)范功能和執(zhí)行功能的區(qū)分。所謂規(guī)范功能，就是調(diào)整什么社會關(guān)系，規(guī)范什么行為的問題，實際上揭示的是經(jīng)濟法對社會關(guān)系所起的作用；而執(zhí)行功能，則是指一個部門法執(zhí)行根本大法憲法所擁有的功能。顯然，前者著眼于法律體系橫向的和諧，適合于規(guī)范對象性質(zhì)單一的情況，而后者則著眼于法律體系縱向的和諧。比如，是否應(yīng)該將部門法上和制定法上的“經(jīng)濟法”做出區(qū)分，效仿德國將經(jīng)濟法視為“經(jīng)濟行政法”？[1]或者繼續(xù)質(zhì)疑公法和私法劃分的科學(xué)性，將經(jīng)濟法視為學(xué)界無法弄清楚的一個“超越傳統(tǒng)”的法律部門？[2]對這些問題的回答取決于我們站在什么樣的角度。如果不對經(jīng)濟法功能作出全面的分析，得出的結(jié)論必然有失偏頗。下面，筆者僅從法律執(zhí)行的維度對經(jīng)濟法功能提出一些見解，希望能幫助人們?nèi)娴睦斫夂涂创?jīng)濟法。

一 經(jīng)濟法與經(jīng)濟憲法

（一）經(jīng)濟法在執(zhí)行憲法中的功能定位

學(xué)界只注意經(jīng)濟法與民商法的形式區(qū)別，卻忽略了經(jīng)濟法在執(zhí)行憲法上與民商法的基本分工。經(jīng)濟憲法是指一國“國民經(jīng)濟生活秩序的整體抉擇?！盵3]為了實現(xiàn)經(jīng)濟憲法規(guī)定的“國民經(jīng)濟生活秩序”，各個部門法必然會出現(xiàn)一定的分工。眾所周知，民商法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，因此執(zhí)行的是經(jīng)濟憲法規(guī)定的私人領(lǐng)域的經(jīng)濟秩序。而經(jīng)濟法則不同，它所作用的經(jīng)濟關(guān)系具有“社會公共性”。[4]因此，其執(zhí)行憲法規(guī)定的經(jīng)濟公共領(lǐng)域而非私領(lǐng)域的“國民經(jīng)濟生活秩序”。從憲法經(jīng)濟自由的價值上分析，民商法偏重于追求私人之“積極經(jīng)濟自由”， 堅持當(dāng)事人意思自治基本原則；而經(jīng)濟法則重點保護私人之“消極經(jīng)濟自由”，堅持政府依法管理經(jīng)濟基本原則。①關(guān)于積極自由和消極自由的論述，參見張文顯主編《法理學(xué)》(第三版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第323-324頁。

（二）經(jīng)濟法確認社會公共經(jīng)濟關(guān)系的具體內(nèi)容

我國憲法宣示了經(jīng)濟公共領(lǐng)域的基本秩序。如憲法第15條：國家實行社會主義市場經(jīng)濟。國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序。第56條：中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)。這些規(guī)定涉及經(jīng)濟公共領(lǐng)域的憲法秩序。憲法作為效力最高的根本大法，只能作出抽象或者原則的宣示，具體內(nèi)容需要經(jīng)濟法予以明確，以便建立具體的實現(xiàn)法律機制。

我國政府經(jīng)濟職能轉(zhuǎn)化也要求經(jīng)濟法確認憲法宣示的經(jīng)濟秩序具體內(nèi)容。為了適應(yīng)經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，我國目前政府的職能由以前的經(jīng)濟統(tǒng)制轉(zhuǎn)變?yōu)橛羞x擇的經(jīng)濟公共管理，即“有所為而有所不為”。政府職能要達到這一目標(biāo)，就需要法律事先確認具有“社會公共性”的經(jīng)濟關(guān)系的具體內(nèi)容，以此來確定政府經(jīng)濟管理職權(quán)的范圍。政府管理作為一種國家機制的存在，扮演的并不是固定“守夜人”或者“干預(yù)者”的角色，而是要遵照經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟法的規(guī)定，根據(jù)經(jīng)濟情勢的需要采取適當(dāng)?shù)墓芾泶胧?。也就是說，在法治經(jīng)濟的語境下，市場經(jīng)濟關(guān)系中哪些屬于社會公共經(jīng)濟關(guān)系而需要政府予以保護，哪些僅代表私人利益而應(yīng)由民商法律調(diào)整，是需要經(jīng)濟憲法、經(jīng)濟法和民法共同解決的問題。

（三）“社會公共經(jīng)濟關(guān)系”的定義

國家為什么能對私人反壟斷？為什么能對公民剝奪性的征稅？這些并不是經(jīng)濟法內(nèi)部能解釋的問題，只能從憲法的角度去解釋。因此，我們需要明確憲法規(guī)定的社會公共經(jīng)濟關(guān)系的概念，并由此了解經(jīng)濟法與憲法的關(guān)系，摸清經(jīng)濟法所蘊含的法律機制的內(nèi)部構(gòu)造。根據(jù)傳統(tǒng)分析方法，要弄清楚憲法上的這種關(guān)系，需要分析它的一般構(gòu)成要素：

1.主體。這種經(jīng)濟關(guān)系的主體并不自然包括所有的社會成員，只有承擔(dān)生產(chǎn)、銷售、消費、參與分配等某一具體經(jīng)濟職能的社會成員，才能取得主體資格。因為只有承擔(dān)一定的經(jīng)濟職能，才能談得上利用社會公共經(jīng)濟事物，才能依法享有或承擔(dān)經(jīng)濟上的公共權(quán)利和義務(wù)。因此，社會公共經(jīng)濟關(guān)系的主體是承擔(dān)一定經(jīng)濟職能的社會成員（含國家機關(guān)、單位、團體組織）。主體資格的法定條件取決于經(jīng)濟運行體制的客觀情況。

2.客體。社會公共經(jīng)濟關(guān)系的客體與一定的社會生產(chǎn)方式或者經(jīng)濟體制相聯(lián)系，是一定歷史時期生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系矛盾運動的產(chǎn)物。既然社會公共經(jīng)濟關(guān)系是某一時期經(jīng)濟公共秩序的內(nèi)化或表現(xiàn)，那么，它的客體應(yīng)當(dāng)是一種具有公共性的經(jīng)濟事物，而不直接是民法上的物、權(quán)利和利益。公共經(jīng)濟事物能為公眾所使用，但卻沒有哪一私人愿意為其產(chǎn)生或形成承擔(dān)獨立責(zé)任，如“國家計劃”、“市場機制”、“公共產(chǎn)品”等。公共經(jīng)濟事物的抽象性主要表現(xiàn)在其具體價值難以用具體的計價方法進行計量。它通過滿足經(jīng)濟整體運行的需求來滿足個人的公共需求，為一國經(jīng)濟運行秩序之不可缺少。

3.內(nèi)容。眾所周知，市場機制本身無法提供競爭公平，人們只有通過對相關(guān)條件的滿足而達到競爭公平；公共產(chǎn)品（public goods）也無法自我供給，它要求全體成員讓與一定的財產(chǎn)權(quán)，由國家公共部門利用這些財產(chǎn)權(quán)來實施公共產(chǎn)品的供給。針對維持市場機制正常運轉(zhuǎn)、公共產(chǎn)品的持續(xù)供給而設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，便構(gòu)成了“社會公共經(jīng)濟關(guān)系”的基本內(nèi)容。換言之，公共經(jīng)濟事物雖然抽象，但對其利用條件卻是具體的。保障這些利用條件而設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，便是社會公共經(jīng)濟關(guān)系的基本內(nèi)容。

根據(jù)對其構(gòu)成要素的概括，我們可以將“社會公共經(jīng)濟關(guān)系”定義為：由憲法宣示的，為保障特定社會成員共同利用某一時期公共經(jīng)濟事物而設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。憲法對其進行宣示的目的，就是為了調(diào)整特定社會成員之間的經(jīng)濟關(guān)系，維護一國經(jīng)濟公共領(lǐng)域的“國民經(jīng)濟生活秩序”。

二 經(jīng)濟法與行政、民事和刑事法

（一）經(jīng)濟法如何實現(xiàn)社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容

在憲法宣示之前，社會公共經(jīng)濟關(guān)系是一種應(yīng)然而非實然的經(jīng)濟關(guān)系。憲法宣示且內(nèi)容由經(jīng)濟法具體設(shè)定之后，其實現(xiàn)又需要各個法律部門的精誠配合。國內(nèi)法傳統(tǒng)上只存在三種法律機制：行政、民事和刑事。由于經(jīng)濟法所具體確認的社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容具有憲政性，其當(dāng)然可以直接作為行政、刑事保護的對象。但是，在刑事保護方面，英美法和大陸法兩者對刑事保護的態(tài)度并不一致，大陸法系擁有統(tǒng)一刑法典，根據(jù)罪行法定的原則，只有刑法典才能規(guī)定具體犯罪和刑罰，因此經(jīng)濟法只能援引刑法，而不能對具體的犯罪和刑罰作出規(guī)定。相反，英美法系國家在證券法等法律規(guī)范性文件中單獨設(shè)定了具體刑罰。在行政保護方面，難以制定統(tǒng)一的行政法典已是通論，各個領(lǐng)域的行政法律保護還仰賴各部門法根據(jù)自己的實際情況予以規(guī)定。這樣，經(jīng)濟法確認具體內(nèi)容之后，便面臨建立具體行政法律機制予以配合的問題。

社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容也不排除通過民事法律機制實現(xiàn)的可能。因為當(dāng)主體經(jīng)濟公共權(quán)利指向的相對人特定以后，當(dāng)事人完全可以運用民事訴訟工具實現(xiàn)自己的權(quán)利。例如，國家稅收債務(wù)人一旦確定，稅務(wù)機關(guān)可以依照稅收征收管理法第50條的規(guī)定行使合同法上的代位權(quán)和撤銷權(quán)。經(jīng)營者一旦被認定實施了壟斷行為，受害者也可以依據(jù)反壟斷法第50條規(guī)定提起民事訴訟。

由此，經(jīng)濟法首先承接經(jīng)濟憲法而確認社會公共經(jīng)濟關(guān)系具體內(nèi)容，然后又為實現(xiàn)這些內(nèi)容而選擇建立有效的經(jīng)濟行政管理或民事法律機制，我們可以將其視為一種典型的應(yīng)用法。①關(guān)于經(jīng)濟法是應(yīng)用法的觀點，參見[日]阿布泰隆《行政的法體系》上冊，日本有斐閣1992年版，第21頁。當(dāng)然，將其視為應(yīng)用法，并不是說它是憲法性、行政性、民事性的三種規(guī)范的簡單相加，而是說它是幾種法律機制配合的結(jié)果?！敖?jīng)濟關(guān)系主體對經(jīng)濟法的選擇，強調(diào)的不是事后能否給予公正的裁判，而是事前是否進行了社會成本節(jié)約的共同預(yù)防”。[4]經(jīng)濟法克服各種法律機制單獨運行缺點，企圖在自己的領(lǐng)域系統(tǒng)地建立社會成本節(jié)約制度。事實上，經(jīng)濟法也一直致力于解決一國經(jīng)濟上的公共問題，對實現(xiàn)憲法規(guī)定的“國民經(jīng)濟生活秩序”發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，其獨特的功能足以促使其不斷發(fā)展成相對成熟的法律部門。

（二）經(jīng)濟法調(diào)整相應(yīng)經(jīng)濟公共（行政）管理關(guān)系，與一般行政法關(guān)系密切

社會公共經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生在經(jīng)濟公共領(lǐng)域，代表社會公共利益，因此，對其實現(xiàn)機制的制度選擇離不開建立相應(yīng)公共管理機制。公共管理機制一旦建立，相應(yīng)的經(jīng)濟公共管理關(guān)系就會產(chǎn)生。這種關(guān)系與社會公共經(jīng)濟關(guān)系互相依存。法律對前者的確認，必須對后者進行調(diào)整，兩者不能偏廢。公共管理機構(gòu)依照何種職權(quán)，遵照何種程序執(zhí)法，一般行政法也沒有具體規(guī)定，一般由經(jīng)濟法特別規(guī)定，這有利于執(zhí)法目標(biāo)、職能和程序的統(tǒng)一。從權(quán)力控制的角度看，權(quán)力一旦賦予，就有被濫用的危險。經(jīng)濟法不僅要求從內(nèi)容上限制公共管理權(quán)力的運用，而且需要建立相關(guān)程序?qū)补芾硇袨檫M一步控制。如稅收征管法規(guī)定稅收征管程序和銀行業(yè)監(jiān)督管理法規(guī)定具體的監(jiān)管程序等。

管理學(xué)上一般認為，“公共管理是公共組織提供公共物品和服務(wù)的活動”[5]，相應(yīng)經(jīng)濟公共管理是指國家為了實現(xiàn)社會公共經(jīng)濟關(guān)系而實施的直接管理和間接管理。如市場監(jiān)管、財稅管理、宏觀調(diào)控等。經(jīng)濟公共管理僅僅在管理意義上區(qū)別于一般經(jīng)濟行政，“它主要關(guān)注的不是過程、程序和遵照別人的指示辦事以及內(nèi)部取向，而更多的是關(guān)注取得的結(jié)果和對結(jié)果的獲得負個人責(zé)任，因此區(qū)別于經(jīng)濟行政?！盵5]相應(yīng)經(jīng)濟公共管理具有“相應(yīng)”兩個字限制，當(dāng)然不是指所有的公共（行政）管理。如民法上的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的登記管理就不應(yīng)歸入相應(yīng)經(jīng)濟公共管理范圍。相應(yīng)經(jīng)濟公共管理一般依據(jù)經(jīng)濟學(xué)上對經(jīng)濟的分類而分為微觀管理和宏觀管理。也可以按照所涉及的領(lǐng)域不同而進行更加具體的分類，如分為市場監(jiān)管、財稅管理、宏觀經(jīng)濟管理等。

（三）經(jīng)濟法調(diào)整相應(yīng)民事關(guān)系，鼓勵私人實施經(jīng)濟法

如上所述，經(jīng)濟公共權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)，也可以通過立法選擇民事法律機制來解決。這種由經(jīng)濟法直接規(guī)定的民事關(guān)系稱為相應(yīng)民事關(guān)系。它是一種特別民事關(guān)系，包括平等主體的非傳統(tǒng)民事關(guān)系或者不對等主體之間傳統(tǒng)民事關(guān)系。前者如經(jīng)營者之間的平等競爭關(guān)系，后者如政府采購法中的政府與供應(yīng)商的合同關(guān)系。對社會公共經(jīng)濟關(guān)系的侵害一般區(qū)分兩種情況：一是明確侵害特定主體民事利益且同時又導(dǎo)致社會公共經(jīng)濟關(guān)系的損害。如反不正當(dāng)競爭行為不僅損害其他經(jīng)營者權(quán)益，還擾亂社會經(jīng)濟秩序；二是直接侵害某一經(jīng)濟群體利益而直接導(dǎo)致社會公共經(jīng)濟關(guān)系的損害。如具有或者可能具有限制競爭的經(jīng)營者實施經(jīng)營者集中，其行為對競爭的不利影響大于有利影響時，所有相關(guān)市場的競爭者利益都會受到影響。侵害特定主體民事利益的行為不一定導(dǎo)致公共經(jīng)濟利益的損害，但侵害經(jīng)濟公共利益的行為必定導(dǎo)致不特定主體的民事利益之損害。

經(jīng)濟法引入民事機制的正當(dāng)性不僅來自立法機關(guān)的社會成本節(jié)約政策，而且與“政府俘獲”問題有關(guān)。所謂“政府俘獲”，是指企業(yè)通過為公職人員提供非法個人所得來促使政府制定有利于自身的國家法律、政策和規(guī)章。政府一旦被俘獲，社會公共經(jīng)濟關(guān)系實現(xiàn)的公共管理機制失效，私人的公共經(jīng)濟權(quán)利的實現(xiàn)面臨落空。這時，私人實施的重要性尤為突出。政府俘獲實際上是公共權(quán)力為少數(shù)利益集團而不是人民大眾謀利益的問題。政府在經(jīng)濟公共管理中被俘獲，相應(yīng)社會公共經(jīng)濟關(guān)系的實現(xiàn)因此受阻，社會公共利益亦面臨危險。這個時候，建立和完善相應(yīng)民事懲罰性賠償、公益訴訟等制度就十分必要。

三 經(jīng)濟法存在的理論依據(jù)

通過上述對經(jīng)濟法與憲法以及相關(guān)法律部門分工的考察，我們發(fā)覺經(jīng)濟法的功能包括兩個：一是確認憲法規(guī)定的社會公共經(jīng)濟關(guān)系的具體內(nèi)容，二是選擇建立這些內(nèi)容實現(xiàn)的法律機制。因此，其存在的理論依據(jù)也可以在兩個方面展開：

第一，經(jīng)濟法本體法存在的依據(jù)。經(jīng)濟法中部分規(guī)范確認憲法規(guī)定的社會公共經(jīng)濟關(guān)系的具體內(nèi)容，具有的相對獨立性，可以稱為本體法。社會公共經(jīng)濟關(guān)系涉及經(jīng)濟公共領(lǐng)域，與私人領(lǐng)域民法主體追求意思自治的精神相悖；其主體經(jīng)濟上的對等性又與行政法調(diào)整機制中主體非對等性不相符。因此，確認社會公共經(jīng)濟關(guān)系的具體內(nèi)容是民法和行政法難以承受之重。法律分工客觀上要求經(jīng)濟法來執(zhí)行憲法宣示的經(jīng)濟公共領(lǐng)域的秩序。如競爭法中調(diào)整經(jīng)營者之間競爭關(guān)系的規(guī)范、財稅法中調(diào)整財稅經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范等。從憲法上看，這些關(guān)系都需要強調(diào)經(jīng)濟上而非主體資格的平等，即經(jīng)濟面前人人平等。但此種經(jīng)濟平等不一定等于民事上的個體之間的平等，亦非行政機關(guān)與相對人的平等，而是經(jīng)濟機會或者經(jīng)濟公共利益分配上的平等。如競爭法上競爭公平、預(yù)算法上財政平衡，就是此種平等的具體表現(xiàn)。

第二，經(jīng)濟法包含行政、民事法律規(guī)范的理論依據(jù)。首先，經(jīng)濟法建立行政法律機制是確認社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容的合理延伸。社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容具有憲政性，而行政法是憲法最主要的執(zhí)行法律部門。從政府成立的初衷來看，政府執(zhí)法的目標(biāo)和正當(dāng)性主要來自對社會公共利益的維護。實現(xiàn)代表社會公共利益的經(jīng)濟關(guān)系應(yīng)是政府的主要職責(zé)之一。政府怎么樣履行職責(zé)，需要經(jīng)濟法明確或規(guī)范。其次，經(jīng)濟法上享有的公共權(quán)利和義務(wù)的主體最終是個體，只是這種“個體”具有不特定性或者直接指國家機關(guān)、單位、團體組織，與民法上使用的“個體”語境不同而已。不特定的私人或者特定的國家公共部門可以通過司法機關(guān)的民事審判來實現(xiàn)某些已經(jīng)特定的權(quán)利或義務(wù)，這是“法律面前人人平等”原則的具體體現(xiàn)。對經(jīng)濟公共事物的損害行為若導(dǎo)致了私人利益的損害，私人當(dāng)然有權(quán)借助司法機關(guān)予以救濟。讓私人承擔(dān)實現(xiàn)社會公共經(jīng)濟關(guān)系的部分功能，開啟“私人實施”的通道，顯然是出于法律對節(jié)約社會成本和強化訴訟動力的考慮。再次，選擇哪一種實現(xiàn)法律機制，從經(jīng)濟上考慮，決定因素仍然是社會成本問題。如果公眾利用單純的民事或者行政法律機制足以應(yīng)對經(jīng)濟上的公共問題，那么，立法機關(guān)為什么還要選擇經(jīng)濟法立法？因此，促使行政、民事應(yīng)用法律機制在經(jīng)濟公共領(lǐng)域的相互補充、有機結(jié)合，應(yīng)是經(jīng)濟法重要價值之所在。

四 經(jīng)濟法的作用

（一）經(jīng)濟法是維護經(jīng)濟公共領(lǐng)域秩序的基本法律

法律是一種制度，它屬于上層建筑，最終為經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)。經(jīng)濟法與民商法一樣，也是維護憲法經(jīng)濟秩序的基本法。它立法的最終目的仍是維護憲法宣示的社會主義市場市場經(jīng)濟的基本秩序，保障經(jīng)濟的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

1.它保護市場自動調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)性作用。經(jīng)濟法確認憲法規(guī)定的社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容，實質(zhì)上劃分了政府與私人行動的邊界，這種邊界越明確，私人自由就越容易得到保障，市場對資源配置的基礎(chǔ)性作用越容易發(fā)揮出來。從市場內(nèi)部的運行機制來看，“經(jīng)濟人”的個體理性是市場群體理性即“看不見的手”發(fā)揮作用的前提。經(jīng)濟法主體可以通過經(jīng)濟法明確自己在市場中的“公益”和“私益”邊界，形成市場發(fā)揮作用的“個體理性”。如在銷售商品的同時繳納多少增值稅、經(jīng)營場所應(yīng)具有什么樣的安全度，在經(jīng)營集中必須注意什么樣的申報標(biāo)準(zhǔn)等等。這些規(guī)定為私人預(yù)見“個體利益”得失提供了條件。

2.它維護經(jīng)濟公共領(lǐng)域秩序。主要表現(xiàn)在兩個方面：一是規(guī)范市場主體與政府的關(guān)系。與經(jīng)濟學(xué)不同，經(jīng)濟法直接承認政治對市場運行模式的選擇，在此前提下確認兩種力量的不同作用。它關(guān)心兩者法律地位（作用范圍）是否與現(xiàn)實經(jīng)濟情勢和本國市場經(jīng)濟模式相適應(yīng)，而不對政府是否應(yīng)當(dāng)扮演“夜警察”還是“主動干預(yù)者” 展開討論。它將具有“公益”性質(zhì)的社會公共經(jīng)濟關(guān)系視為市場主體與政府之間“井水不犯河水”的界限，從而對市場與政府關(guān)系實現(xiàn)法治化；二是規(guī)范經(jīng)濟公共管理行為，保障經(jīng)濟穩(wěn)定和健康發(fā)展。經(jīng)濟法調(diào)整相應(yīng)經(jīng)濟公共管理關(guān)系的目的是防止政府權(quán)力濫用對市場形成破壞。例如，在宏觀經(jīng)濟方面，立法機關(guān)為了對政府宏觀調(diào)控權(quán)力予以限制，制定了專門法律對宏觀管理行為進行控制。德國1967年頒布的《經(jīng)濟穩(wěn)定與增長促進法》、美國1978年頒布的《充分就業(yè)與平衡增長法》、以及我國國家發(fā)改委正在制定的《經(jīng)濟穩(wěn)定增長法》，都是規(guī)范政府宏觀調(diào)控權(quán)力的典型立法。

（二）對“國家干預(yù)經(jīng)濟之法”觀點的反思

我國市場經(jīng)濟初期的經(jīng)濟法理論一般建立在經(jīng)濟學(xué)關(guān)于國家與市場經(jīng)濟關(guān)系的學(xué)說之上，認為經(jīng)濟法是 “現(xiàn)代國家干預(yù)經(jīng)濟的基本形式” “國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟之法”“國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟之法”。這些理論對在我國建立獨立的經(jīng)濟法部門，轉(zhuǎn)變市場經(jīng)濟條件下的政府職能起了很大作用。但是，隨著市場體制的不斷完善和經(jīng)濟法學(xué)研究深入，這些學(xué)說對經(jīng)濟法的定位存在明顯缺陷。

1.將經(jīng)濟學(xué)上關(guān)于國家（政府）與市場關(guān)系的理論直接作為經(jīng)濟法部門獨立的理論基礎(chǔ)，在法學(xué)上難以取信。政府作為“守夜人”還是“干預(yù)者”并不是法學(xué)應(yīng)爭論的問題，而是一國根據(jù)自己所處的經(jīng)濟發(fā)展歷史階段進行的政治決策，況且亞當(dāng)斯密和凱恩斯處于資本主義的不同經(jīng)濟時代，他們建立各自理論的目的是適應(yīng)當(dāng)時的經(jīng)濟情勢，而不是催生經(jīng)濟部門法（經(jīng)濟法亙古有之）。利用某一時期的經(jīng)濟理論作為經(jīng)濟法部門獨立的理論依據(jù)，只會使經(jīng)濟法處于十分被動的地位。因為經(jīng)濟學(xué)理論的變動和爭論，必然會使相應(yīng)經(jīng)濟法獨立理論陷入尷尬。法要適應(yīng)經(jīng)濟，但不是為了迎合經(jīng)濟學(xué)理論。法學(xué)只有建基于經(jīng)濟（而不是經(jīng)濟學(xué)）本身，才能擁有自己的話語權(quán)。比如，從提供市場必要公共產(chǎn)品角度講，國家（政府）本身屬于市場經(jīng)濟主體范疇。市場與國家不是利益上的真正對立，而是“合作”和“共贏”。法律確認社會公共經(jīng)濟關(guān)系不是要執(zhí)法機關(guān)去干預(yù)私人經(jīng)濟，反之，它是為了保護私權(quán)和限制公權(quán)，進而維護市場機制的基礎(chǔ)性作用和保障社會經(jīng)濟穩(wěn)定、健康發(fā)展。

2.僅以政府職能轉(zhuǎn)變作為經(jīng)濟法制度建立依據(jù)也無法解釋政府權(quán)力的來源。是先確認社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容來限定政府的經(jīng)濟職能還是根據(jù)政府職能轉(zhuǎn)變內(nèi)容而制定經(jīng)濟法？肯定是前者。因為按照法治原則，只有法律對社會公共經(jīng)濟關(guān)系予以確認，政府才有權(quán)實施相應(yīng)經(jīng)濟公共管理（干預(yù)、協(xié)調(diào)、調(diào)節(jié)）?！靶枰深A(yù)說”給人感覺是“國家需要就干預(yù)”。①需要干預(yù)說由李昌麒教授提出，參見李昌麒《經(jīng)濟法——國家干預(yù)經(jīng)濟的而法律形式》，四川人民出版社1995年版，第197-198頁。[9]這明顯違背經(jīng)濟民主原則。雖然經(jīng)濟法確實要調(diào)整相應(yīng)經(jīng)濟公共管理關(guān)系，但它不是基礎(chǔ)，也不是全部；它對政府的賦權(quán)也只是保護社會公共關(guān)系實現(xiàn)的一種手段?！叭绻麅H從賦權(quán)的角度來看待經(jīng)濟法，便有將經(jīng)濟法與經(jīng)濟政策、經(jīng)濟手段等同之嫌?！盵6]

總之，由經(jīng)濟法確認內(nèi)容的社會公共經(jīng)濟關(guān)系和民商法調(diào)整的私人之間的經(jīng)濟關(guān)系都是市場經(jīng)濟關(guān)系的核心組成部分。經(jīng)濟法的核心作用是通過對社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容的確認并建立相應(yīng)的實現(xiàn)機制來維護和控制政府的經(jīng)濟職權(quán)，而不僅僅是為國家干預(yù)經(jīng)濟提供法律工具。

小 結(jié)

從法律執(zhí)行的維度看，經(jīng)濟法確認憲法規(guī)定的社會公共經(jīng)濟關(guān)系內(nèi)容，并選擇建立相應(yīng)經(jīng)濟公共管理或者民事法律機制來實現(xiàn)，因此與民商法、行政法、刑法一樣，是執(zhí)行憲法經(jīng)濟秩序的基本法律部門。經(jīng)濟法專注于維護經(jīng)濟公共領(lǐng)域秩序，解決一國面臨的經(jīng)濟上的公共問題。立法者應(yīng)當(dāng)全面地看待經(jīng)濟法的功能，堅決利用立法權(quán)捍衛(wèi)經(jīng)濟公共領(lǐng)域秩序。經(jīng)濟法實施部門亦應(yīng)區(qū)分經(jīng)濟法中的本體、行政、民事規(guī)范的適用，處理好案件中違憲審查、民事審判和行政審判之間的關(guān)系，切實加強經(jīng)濟法執(zhí)法和司法。

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D922.29

A

1673-2219（2011）11-0121-04

2011－09－22

李激漢（1975－），男，湖南岳陽人，湖南科技學(xué)院法律系講師，法學(xué)碩士，研究方向為商法、經(jīng)濟法。

（責(zé)任編校：張京華）