李莎莎

(東北財經(jīng)大學法學院，遼寧 大連 116025)

2000年之后，以保護公民的平等權為訴訟請求的案件在我國屢有發(fā)生。2000年四川大學王勇等學生訴粗糧王餐館對公務員與非公務員就餐收費的不平等對待，構成對非公務員的消費者的歧視;2001年山東青島考生姜妍、欒倩、張?zhí)熘樵V教育部在劃定全國各地高等教育招生計劃中，根據(jù)不同地區(qū)地域范圍對招生人數(shù)做不同的規(guī)定，侵犯了公民的平等的受教育權;2002年四川大學學生蔣韜訴中國人民銀行成都分行在招錄過程中對其身高歧視，侵犯了其享有的依法擔任國家機關工作人員的平等權與政治權利，限制了其擔任國家機關公職的報名資格;2003年安徽蕪湖考生張先著訴蕪湖市人事局招錄公務員時存在對乙肝病毒攜帶者的歧視。

平等權案件的涌現(xiàn)一方面說明了現(xiàn)實社會中普遍存在著不平等現(xiàn)象，另一方面也表現(xiàn)了人們追求平等的努力。但從上述案件的處理結果來看，我國平等權保護存在著概念不清，訴訟制度安排混亂，以致權利救濟落空等問題。

一、平等權的性質

平等是各國憲法都努力追求的價值體系。法國1789年《人權宣言》規(guī)定:在法律面前，所有的公民都是平等的。美國憲法第十四修正案要求各州不得未經(jīng)正當?shù)姆沙绦蚣葱袆儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)，并不得在其境內(nèi)拒絕任何人享受法律的同等保護。德國《基本法》也在第3條規(guī)定了平等權。我國1982年憲法第三十三條規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等。第三十四條規(guī)定:中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權;但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。憲法上的平等權可以理解為一種特定事由范圍之內(nèi)的差別對待的禁止，如我國公民對選舉權的享有，不得因為公民的民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限而有所差別，但可以因政治權利的剝奪而產(chǎn)生權利享有與否的不同結果。當然各國憲法對平等權的規(guī)范、解釋都存在差異，我國通說認為平等權在我國憲法上僅指法律適用的平等，即我國公民的平等權是法律權利的享有和義務的承擔的平等，受法律保護和責任追究的平等。同時我國憲法強調(diào)機會平等和實質平等雙重保護。

在文章開篇所列舉的平等權案件中，它們共同特點就是平等權并不是唯一被侵犯到的權利，同時受到不利待遇的還有當事人的其他自由權。如在山東青島考生訴教育部的案件中，三名學生的受教育權也受到行為主體的侵害，在蔣韜訴中國人民銀行成都分行的案件中，蔣韜認為其政治權利和平等權同樣被侵害。由此我們可以看出平等權在權利性質上并不同于我們所認識的其他權利，因此在討論對平等權的救濟之前應先理解平等權的性質。

1.平等與自由

在形式上，權利分為兩類:平等權與自由權。①這種分類主要是基于對權利的不同保障方式進行的，根據(jù)性質上的巨大差異而把權利最粗略的分為平等權和自由權，而被劃分為自由權的權利可以按不同標準被分為多個種類，如政治權利、自由權利、社會經(jīng)濟權利等［1］。自由與平等是近代憲法的兩大原理，也是憲法中關系最為微妙的一對價值范疇。二者的相悖促使了平等保護從“形式平等”向“實質平等”的進化。正如蘆部信喜教授所言:“如果無視人的事實上的差異而將平等推向極端，人的自由與自律的發(fā)展就會受到破壞;反之，如果無限制地肯定自由，則又會導致少數(shù)政治上或經(jīng)濟上的強者在犧牲多數(shù)弱者的基礎上增大其權力與財富，出現(xiàn)不當?shù)牟黄降取！保?］而人們在發(fā)現(xiàn)自由與平等的矛盾之前，首先注意到的是他們的相互關聯(lián)，相互依存。作為權利的兩種分類，對平等權的探討總是離不開自由權。自由權是人們所享有的自由行動能力，而平等權則是強調(diào)對上述自由權利的享受必須是平等的。因此，對自由權的剝奪是對所有人自由的限制，而對平等權的侵害則表現(xiàn)為對部分人自由的限制。

在具體的案例中，對平等的保護總是牽涉到當事人的自由權被侵害的事實。上述案例中，爭議的對象即是當事人的平等受教育權，平等就業(yè)權，平等參政權等。判斷案件是平等權案件而不是其它自由權類案件的關鍵即在于是否存在“歸類”，如根據(jù)考生戶籍所在地進行歸類，根據(jù)身高等身體特征，根據(jù)性別、身份等因素進行歸類。因為公民憲法平等權的享有是要限制因特定事由而進行的歸類，所以如果歸類是不合理的，那么基于歸類之后的區(qū)別對待就構成歧視，也就成為一個平等權案件。

2.是權利還是原則

既然平等權案件的發(fā)生總是與自由權緊密相關，那么平等到底是一個界定自由權的原則還是一種獨立存在的權利種類呢?關于這個問題的討論一直存在。在我國憲法學界，平等是一項憲法原則早已得到承認，因為《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中無處不透露著這種暗示。第三十三條規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等;第四十八條規(guī)定:中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。需要強調(diào)的是，平等在憲法中不僅僅是一個憲法原則，還是一個憲法權利。被視為一項權利的平等有著與自由權截然不同的表現(xiàn)形式和保護方式。強調(diào)平等作為權利的意義在于，作為一項權利的平等權在訴訟制度尚不健全的中國更易于得到救濟。也正是因為此，平等權的表現(xiàn)形式比較特殊。如張千帆教授［2］所說:平等是一種“人際”權利，剝奪與否存在于和其他人境況的比較之中。我們有擔任國家公職的權利，而蔣韜因為身高不符合要求被剝奪。在這個案件中，身高高于168公分并滿足其他條件的男應屆畢業(yè)生仍然享有這種自由，而身高低于168公分的男應屆畢業(yè)生卻失去了這個機會，這就需要平等權的保護。

基于上面的討論，我們得出以下結論:平等權作為與自由權相提并論的另一種權利類型，從權利性質到保護方式都有其特殊性，這種特殊性既是一種權利也是一項原則，平等權案件也往往伴隨著當事人自由權被侵害的事實。這就給平等權的保障帶來了難題，尤其在中國這樣一種憲法權利保障缺失，行政訴訟受案范圍狹小的現(xiàn)實環(huán)境中。

二、侵犯平等權的主體

明確了平等權的性質，按照“有權利即有救濟”的原則，接下來需要討論對平等權的救濟。最有效和直接救濟的途徑無非是通過訴訟，那么我們應該在哪種訴訟中對憲法平等權給予救濟呢?

在王勇訴粗糧王紅光店的案件中，原告提出被告行為侵犯了公民受憲法和法律保護的平等權，構成對非公務員消費者的歧視。②2000年5月，四川大學法學院學生王勇等去粗糧王紅光店用餐，被告粗糧王紅光店的廣告上寫著“每位18元，國家公務員每位16元”。王勇以被告行為違反了憲法第33條及《民法通則》第三條關于“當事人在民事活動中的地位平等原則”，在成都市羊城區(qū)法院起訴，要求被告撤銷廣告中對消費者的歧視對待，并返還對原告每人多收的2元。這個在原告看來是憲法平等權糾紛的案件中，原告選擇了私主體作為起訴對象，那么私主體可否成為憲法上平等權的侵權主體?

從齊玉玲案件之后，憲法學界似乎達成了共識:憲法是“公法”，不是“母法”。憲法的主要任務是組織并規(guī)范國家權力，劃分公私界限，調(diào)整國家和公民的關系。因此憲法義務的承擔主體是國家或政府機構，而不能是公民或私人機構。在王勇案中，成都市中級人民法院給出的判決理由也表明“原告與被告是平等的民事主體，被告有權處分自己的民事權利，有權決定對某個群體和個人給予優(yōu)惠”。憲法中的權利條款是為公民提供的基本保護，同時這種保護是針對政府的權力行為。私主體不能成為侵犯憲法平等權的被告，當然這類訴訟請求也得不到法院的支持。讓憲法有所為，有所不為，是為了憲法能大有作為。

既然私主體不能成為憲法平等權案件的被告，意味著國家或政府機構才是潛在的侵權主體，根據(jù)現(xiàn)有的訴訟體制安排，憲法平等權案件的審理只能采取憲法訴訟，或者通過行政訴訟。

三、訴訟路徑的選擇

1.行政訴訟的可行性

當被告是享有國家權力的機關時，訴訟途徑的選擇只能是憲法訴訟或行政訴訟。根據(jù)“適用優(yōu)先原則”，法院審理案件應當優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，而不能選擇越過法律直接適用憲法規(guī)范。所以對于本文所提及的案件，應當優(yōu)先考慮的是以法律為審查依據(jù)的行政訴訟。

本文開篇所提到的在我國比較有影響的平等權案件中，原告絕大多數(shù)都采取行政訴訟的方式來救濟自己的權利。原因不僅在于我國憲法訴訟制度的缺失，同時也是由于這些案件的侵權主體多為行政機關。行政機關侵犯了公民的權利，公民提起行政訴訟來尋求保護，看來是可行之道。那么公民的憲法權利怎么樣通過行政訴訟給予救濟?

這里有一個前提條件即憲法權利被法律化。憲法是一個國家用來調(diào)整國家和公民關系的法部門，憲法中所規(guī)范的權利是憲法權利也叫做基本權利，是用來約束以立法機關為主的國家機關，主要以制定法律規(guī)范的活動為調(diào)整對象，因憲法權利被侵犯而提供的救濟制度是違憲審查;除憲法以外的其他法律規(guī)范依據(jù)憲法而形成，在這個過程中憲法權利被法律規(guī)范具體化，成為約束行為主體的直接規(guī)范，因法律權利被侵犯而提供的救濟是違法審查。

因此，通過行政訴訟去救濟相對人的憲法權利的一個前提條件即是憲法權利被法律化，轉化為行政機關的行為規(guī)范，用以衡量行政機關行為合法與否的標準。如果要使平等權進入行政訴訟救濟范圍，首先應保證行政法律規(guī)范中存在對行政機關保護公民平等權的要求。

就文中提到的平等權案件，是可以在相應的法律規(guī)范中找到平等權規(guī)范的。如《中華人民共和國教育法》中第九條規(guī)定:中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。第三十六條規(guī)定:受教育者在入學、升學、就業(yè)等方面依法享有平等權利?！吨腥A人民共和國公務員法》中也有類似規(guī)范，第五條規(guī)定:公務員的管理，堅持公開、平等、競爭、擇優(yōu)的原則，依照法定的權限、條件、標準和程序進行。第二十一條規(guī)定:錄用擔任主任科員以下及其他相當職務層次的非領導職務公務員，采取公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法?？梢?，我國相關法律中是可以找到憲法平等權的影子的，雖然這些規(guī)范不夠詳實，但這一權利已經(jīng)被法律具體化，為行政訴訟的救濟提供了前提條件。法院是完全可以根據(jù)對應的法律規(guī)范而不必上升到憲法的高度對案件作出判斷的。

既然憲法中的平等權在一些法律中得到了規(guī)范，那是否就真的在行政訴訟中獲得了救濟呢?我們來看一下上述案件的處理結果:

在山東青島考生姜妍、欒倩和張?zhí)熘樵V教育部的案件中，最高人民法院以案件不屬其管轄為由駁回原告的訴訟請求，并告知其向中級人民法院起訴;①最高人民法院告知:根據(jù)《行政訴訟法》第十四條第二款規(guī)定，對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件，由所在地中級人民法院受理。3位當事人應該到北京市一中院起訴。鑒于以上原因，訴狀寄回。9月8日，3位當事人及其家長決定終止這起訴訟。四川大學學生蔣韜訴中國人民銀行成都分行案，法院以被告行為不是其作為金融行政管理機關行使金融管理職權、實施金融行政管理的行為，不屬于被告的行政行為的范疇為由，駁回原告訴訟請求;張先著訴蕪湖市人事局案，安徽省蕪湖市新蕪區(qū)人民法院認為被告取消原告張先著進入考核程序資格的具體行政行為，主要證據(jù)不足，依照法律規(guī)定，該行政行為應予撤銷，但鑒于招考工作已結束，故該行政行為不具可撤消內(nèi)容，因此，原告要求被錄用至相應職位的請求未獲支持。①2004年4月19日，蕪湖市人事局不服一審判決，向蕪湖市中級人民法院提起上訴。二審判決:駁回上訴，維持原判。

上訴各案例中，當事人均選擇行政訴訟作為權利救濟途徑。根據(jù)前面的分析，法院在判決的時候是有法可依的，只需作出違法審查，而法院作出的判決結果多為駁回訴訟請求或不予受理。這些問題存在于我國現(xiàn)有的行政訴訟制度之中。

《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條和第十二條確定了我國行政訴訟的受案范圍，對于行政機關的抽象行政行為和內(nèi)部行政行為，法律規(guī)定排除行政訴訟受案范圍。上述案件的不予受理與行政訴訟的受案范圍局限有重大關聯(lián)。

2.以憲法訴訟來救濟平等權的可能性

如果相關的法律中沒有關于公民平等權的保護，行政訴訟又如何進行呢?如廣西平南5名女代課教師訴縣政府身高歧視案，張家祥等8人訴峨嵋山市峨嵋山風景旅游管理委員會門票價格地域歧視案，周香華訴建行平頂山市分行退休年齡性別歧視案。如果憲法權利沒有被法律化，一部分原因就是立法的缺失，此時憲法權利的救濟就只能依賴于憲法，即利用憲法的司法適用，法院越過具體法律、法規(guī)直接對案件進行違憲判斷。

這個問題從原告的角度來看，就成為我國公民可否提起憲法訴訟，是否可以成為違憲審查的提起主體。

在我國全國人大常委會是進行憲法監(jiān)督的機關，可以以其職權監(jiān)督憲法的實施。而根據(jù)《中華人民共和國立法法》 (以下簡稱《立法法》)第九十條規(guī)定:國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。從《立法法》的規(guī)定，可以很明確的得出，我國公民不是當然的違憲審查的申請人，不同于特定的國家機關，我國公民不會必然引起違憲審查程序的啟動。這一點明顯不同于德國的憲法訴訟制度或是美國的違憲審查制度。雖然《立法法》的規(guī)范表明了公民作為違憲審查程序的引起人的可能性，但實際上從未有過類似的實踐。因此，對于我國普通公民來說，當憲法平等權遭到侵害，提起違憲審查幾乎是不可能的。

從法院的角度來看，問題又成了違憲審查的體制，即我國法院可否就公民的訴訟請求啟動違憲審查，以憲法為依據(jù)判斷國家機關的行為合憲性。根據(jù)上文對我國《立法法》的分析以及憲法當中對國家權力的分配，我國法院沒有憲法監(jiān)督權，不能實施憲法監(jiān)督，即不能以違憲性作為審查標準。我國法院不僅不能以憲法為依據(jù)來審判具體案件，也不具有判斷作為案件依據(jù)的普通法律、法規(guī)是否合憲的權力。憲法對各個國家機關的權力進行劃分時，采取了把司法權和憲法解釋權相分離的方式。將司法權賦予法院，而將司法權中的憲法解釋權作為一項更重要的權力賦予了最高國家權力機關。這種權力劃分模式符合我國的政治制度安排，也使法院失去了適用憲法的機會。

由于我國法院沒有憲法解釋權，因此無法在判決中引用憲法作為依據(jù)，致使法院以各種理由拒絕審理這類案件。在我國，當憲法權利沒有被具體法律化時，可以說現(xiàn)有行政訴訟制度就無法對當事人給予救濟，也就造成了目前經(jīng)常出現(xiàn)的憲法權利落空現(xiàn)象。②當法院直接援引憲法審判案件時，也需要遵循法律救濟窮盡原則。即當法律權利足以救濟當事人時，法院不會以憲法作為判案依據(jù)，當法律權利不足以救濟，或者法律本身有違憲嫌疑時，憲法的適用才開始。同時用憲法訴訟來救濟平等權，目前在我國也是沒有制度基礎的。

四、可能實現(xiàn)的對策

基于以上分析，面對我國目前存在的平等權救濟缺陷，利用現(xiàn)有制度，應該從以下幾方面著手解決。

1.行政訴訟范圍的審視

對于作為法律權利的平等權的救濟，可以通過行政訴訟的方式進行。鑒于在司法實踐中阻礙平等權救濟的障礙主要為行政訴訟范圍的狹窄性，應該從行政訴訟制度自身的完善入手。不僅應該將內(nèi)部行政行為和抽象行政行為納入行政訴訟范圍，行政訴訟法中關于保護公民人身權、財產(chǎn)權的限制性規(guī)定也應該取消。

首先，當前存在的大量平等權案件發(fā)生在公務員錄用領域，而公務員錄用的過程行政機關往往以內(nèi)部行政行為為由排斥司法干預，因此解決內(nèi)部行政行為的可訴性對平等權的保護是必要的。其次，一定位階的抽象行政行為所產(chǎn)生的規(guī)范可以通過最高國家權力機關的違憲審查進行監(jiān)督，但其他大量的低位階行政規(guī)范是不在審查的范圍之內(nèi)的，這無疑增加了權利失范的危險。如果低位階的抽象規(guī)范侵犯了公民的平等權法院只能選擇不予適用，并不能判斷其違憲、違法并給予撤銷處理。所以我國司法審查對抽象行政行為的回避也會產(chǎn)生不利后果。最后，平等權是一種特殊的權利，不同于自由權，它是對自由權的平等享有的保護，是一種人際權利。同時平等權還可以作為一項原則作用于權利保護的領域中。基于平等權的這種特殊性，如果行政訴訟法將受案范圍限制在“公民的人身權、財產(chǎn)權”，無疑為法院拒絕審理平等權案件平添了一個借口。取消所保護的權利性質的局限也是當務之急。

2.憲法司法化

上文已經(jīng)討論過對于沒有被法律具體化的憲法平等權，當糾紛產(chǎn)生時法院應該如何作為。

西方國家的通常做法是對于權利的救濟首先考慮法律救濟，只有在適用法律仍解決不了這類糾紛時才需適用憲法，即窮盡法律救濟原則。例如美國，當事人以權利受到侵害為理由而提起的訴訟往往是普通案件，在案件審理過程中，如果當事人提出對案件適用的規(guī)范異議則會引起違憲審查。進一步當被異議的法律規(guī)范不符合憲法，法院在拒絕適用該規(guī)范的同時會直接依據(jù)憲法對案件的糾紛進行判斷。而當當事人之間糾紛的權利只有憲法依據(jù)沒有法律依據(jù)時，法院具有直接依據(jù)法律判案的權力。德國也有類似的制度——憲法訴愿制度，當公民的由基本法賦予的基本權利及其相近的基本權利受到國家公權力侵害，受害者已窮盡所有法律的途徑，但還未能消除侵害時，最后可以向聯(lián)邦憲法法院提起訴愿以求得救濟。

無論是哪種情形，都必須使憲法司法化，即法院具有解釋憲法并適用憲法的權利。憲法的司法化還不等同于違憲審查。胡錦光教授認為憲法的司法適用性存在兩種情況:(1)將憲法規(guī)范作為判斷當事人之間權利義務糾紛的直接法律規(guī)范。(2)將憲法作為判斷當事人之間權利義務糾紛的直接法律規(guī)范的依據(jù)［3］。后者是通常所認為的司法機關的違憲審查。對于我國現(xiàn)有的政治制度來說，司法機關的違憲審查制度很難建立，但并不妨礙法院對憲法的適用，即第一種情況的司法適用，也即憲法的司法化。

五、結 論

在建設和諧社會的今天，隨著公民法律意識的增強，憲法平等權日漸成為一個急需給予全面保障的權利，法院屢屢拒絕受理平等權案件的現(xiàn)象必須得到改變?，F(xiàn)有訴訟制度安排是造成平等權案件審理障礙的重要因素。完善具體立法中對憲法平等權的落實，拓寬行政訴訟受案范圍，并在適當?shù)臅r候賦予法院適用憲法的權力是解決這一問題的幾個路徑?？梢灶A見，未來的平等權訴訟會大量涌現(xiàn)，我們應該在制度上做好準備。

［1］蘆部信喜.憲法［M］.日本:有斐閣，1998.5.

［2］張千帆 .憲法學導論［M］.北京:法律出版社，2004.485.

［3］胡錦光.違憲審查比較研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2006.193.

［4］徐秀義，韓大元.現(xiàn)代憲法學基本原理［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2001.325.