張開駿

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

利用影響力受賄罪是《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《修正案(七)》)規(guī)定的新罪。懲治賄賂犯罪的現(xiàn)實需要以及與國際接軌的愿望，催生了國家工作人員關(guān)系人單獨受賄犯罪的立法化。新罪名的理論研究與實務(wù)經(jīng)驗都相對欠缺，鑒于現(xiàn)實生活中賄賂犯罪的復雜性和隱蔽性，本文對利用影響力受賄罪的規(guī)范特征進行分析研討，有利于實現(xiàn)罪刑均衡，協(xié)調(diào)賄賂罪名體系，最大限度地發(fā)揮利用影響力受賄罪的立法實踐價值。

一、國家工作人員關(guān)系人受賄犯罪的立法沿革

根據(jù)我國1979年《刑法》、1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》和1997年《刑法》等立法性文件規(guī)定，受賄罪是特殊主體犯罪即“身份犯”，比如現(xiàn)行刑法第385條受賄罪(含第388條斡旋受賄的情形)的主體是“國家工作人員”，第163條非國家工作人員受賄罪的主體是“公司、企業(yè)或其他單位的工作人員”，第387條單位受賄罪的主體是“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”。按照共同犯罪理論，不具有構(gòu)成身份的人可以與有構(gòu)成身份的人共同實施真正身份犯，從而成立共同犯罪。為此，我國相繼有司法解釋性文件，對國家工作人員的近親屬等關(guān)系人與國家工作人員一起構(gòu)成受賄罪共犯，作了明確具體的規(guī)定。不僅如此，為了有效抗制賄賂犯罪，甚至曾有司法解釋性文件突破受賄罪身份犯的框架，規(guī)定了離退休國家工作人員可以單獨構(gòu)成受賄罪，予以直接定罪處罰。

1．國家工作人員的近親屬等關(guān)系人的受賄問題

相關(guān)規(guī)范性法律文件一直是在受賄罪共犯的成立限度內(nèi)予以把握，主要是2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)第三條第五項“共同受賄犯罪的認定”，其內(nèi)容是：

根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當以受賄罪的共犯追究刑事責任。非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對該國家工作人員應(yīng)認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。

2007年7月8日“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第七條“關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問題”，其內(nèi)容是：

國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

《紀要》對關(guān)系人作了“近親屬”和“近親屬以外的其他人”區(qū)分，他們與國家工作人員成立受賄罪共犯，前者要求國家工作人員對共同受賄行為“明知”，后者要求雙方“通謀”并且“共同占有”財物?！兑庖姟穼㈥P(guān)系人分為“特定關(guān)系人”(第11條，“是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人”)和“特定關(guān)系人以外的其他人”，他們與國家工作人員成立受賄罪共犯都要求雙方“通謀”，后者還要求雙方“共同占有”財物。兩個文件在關(guān)系人受賄罪共犯認定方面，既有從嚴也有從寬的規(guī)定，從嚴的一面是近親屬主觀方面的要求，由《紀要》規(guī)定近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達請托事項，或者國家工作人員明知近親屬收受了財物的，近親屬就以受賄罪共犯論處，變?yōu)椤兑庖姟芬箅p方通謀。[1]從寬的一面是近親屬以外的特定關(guān)系人，即情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人，雖然《紀要》和《意見》都要求通謀，但前者要求共同占有賄賂財物，而后者無此要求。對于特定關(guān)系人以外的其他人的共犯認定，兩個文件的精神是一致的，即都要求通謀和共同占有賄賂財物。

由此可見，兩個文件關(guān)于關(guān)系人與國家工作人員受賄罪共犯認定的規(guī)定，共同點在于都重視以下因素，即雙方關(guān)系遠近(主要是共同利益關(guān)系)、故意內(nèi)容(主要是意思聯(lián)絡(luò)程度)和賄賂財物歸屬(主要是國家工作人員是否參與占有)，只不過具體要求有異。根據(jù)最高法院有關(guān)工作人員所作的說明，之所以規(guī)定較一般共同犯罪更為嚴格的主觀條件，主要是考慮到受賄行為具有為他人謀利和非法收受他人財物的復合性，強調(diào)通謀意義在于突出為他人謀利方面的意思聯(lián)絡(luò)。對國家工作人員近親屬以外的特定關(guān)系人不再要求雙方一定要共同占有財物，則是出于主客觀相一致原則和刑事打擊面的考慮。[2]但基于共同犯罪原理來審視，上述規(guī)定卻未必是妥當?shù)?。因為，共犯成立只要有共同的故意和行為即可，共同故意就是各共犯人均有相同的犯罪故意，且彼此具有意思?lián)絡(luò)；共同行為不僅指各共犯人都實施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為(包括犯罪中具有重合性質(zhì)的行為)，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成一個整體。[3]至于意思聯(lián)絡(luò)形式可以多種多樣，未必一定要求達到“通謀”的程度；刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，只要有受賄的行為即可，至于賄賂財物最終歸誰占有，對于共犯成立與否不具有實質(zhì)意義。 盡管存在不足，《紀要》和《意見》的相繼出臺和適度變化，是隨著反賄賂犯罪斗爭刑事實踐的發(fā)展，而提高了刑事司法對策的認識，表明了實務(wù)界積極而又穩(wěn)妥的策略，是保護社會與保障人權(quán)的折中刑事政策理念的體現(xiàn)，也就是既要適應(yīng)形勢，加強對關(guān)系人受賄犯罪的打擊力度，保護社會；又要區(qū)別對待，適當限制，避免侵犯人權(quán)。

2.已離、退休的國家工作人員的受賄問題

1989年11月6日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》第三條第三項對此作了專門規(guī)定：

已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權(quán)或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄論處。

這無疑是對受賄罪主體的擴大解釋，受到褒貶不一的評價。1997年新《刑法》對該司法解釋內(nèi)容沒有體現(xiàn)，《修正案(七)》正式對其立法化，規(guī)定為利用影響力受賄罪的內(nèi)容，并且將犯罪主體范圍輻射到離職國家工作人員的近親屬及其他與其關(guān)系密切的人等。離、退休國家工作人員受賄行為的犯罪化與非犯罪化的曲折歷程，體現(xiàn)了刑事政策上懲治賄賂犯罪的功利需求，與法規(guī)范、理論框架以及普通社會觀念之間的矛盾沖突，但最終該行為本身的法益侵害性質(zhì)、程度及刑事懲罰的可行性等決定了其犯罪化的命運。

對于國家工作人員事前“辦事”約定離退休后受賄的問題，最高人民法院于2000年7月21日施行的《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》規(guī)定：

國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。

這種情形完全符合受賄罪的構(gòu)成特征，雖然追訴時國家工作人員已處于離、退休狀態(tài)，但對其以受賄罪論處沒有任何疑問。

二、利用影響力受賄罪的立法規(guī)定

2009年2月28日，全國人大常委會頒布實施《修正案(七)》，修正案第13條規(guī)定，在《刑法》第388條后增加1條作為第388條之一，其內(nèi)容是：

國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。

1.罪名確定

在正式確定罪名之前，學界進行了熱烈的討論。首先，該條是規(guī)定了新罪名還是只屬于受賄罪的一種情形。有論者借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)相關(guān)規(guī)定，主張我國刑法應(yīng)增設(shè)“以非公職人員為規(guī)制對象”的影響力交易罪，認為修正案實際上并未增設(shè)這樣的新罪名，只是在原先斡旋受賄情形的基礎(chǔ)上擴大了受賄罪的主體范圍。[4]但更多的學者認為，該條主體范圍和行為特征都不同于典型的受賄罪，規(guī)定了獨立法定刑與斡旋受賄情形的受賄罪，在立法技術(shù)上存在重大區(qū)別，立法背景和立法機構(gòu)的有關(guān)說明也表明該條是獨立犯罪。[5]其次，新罪的名稱。分別提出了“影響力交易罪”[6]、“影響力受賄罪”[7]、“利用影響力受賄罪”[8]、“特定關(guān)系人受賄罪”[9]、“關(guān)系人受賄罪”[10]、“非國家工作人員斡旋受賄罪”[11]等。確定罪名要遵循法定性、準確性、簡練性和穩(wěn)定性等原則，明確反映出犯罪行為的本質(zhì)特征以及與他罪的主要區(qū)別。前三個罪名注意到了本罪中的“影響力”因素，這是與直接通過自身職務(wù)行為的一般受賄行為相區(qū)別的顯著特征，其中“影響力交易罪”直接來自《公約》第18條 ，但“影響力交易”原本不是一個規(guī)范的罪名且范圍非常寬泛，該條兩款規(guī)定分別是有關(guān)行賄和受賄性質(zhì)的影響力交易行為，第二款受賄的主體是“公職人員或者其他任何人員“，受賄內(nèi)容是“任何不正當好處”，影響力包括了“實際影響力”和“被認為具有的影響力”，可見修正案的規(guī)定只是第二款的部分內(nèi)容。第二和第三個罪名相對較為準確，行為人的利用行為有雙重性，即自己的影響力和國家工作人員的職權(quán)行為，“利用影響力”反映出本條規(guī)定之罪與其他賄賂犯罪的根本區(qū)別，本罪在實質(zhì)上屬于類似“斡旋受賄”的一種特殊受賄犯罪，“受賄”二字能夠鮮明地體現(xiàn)出本條犯罪的本質(zhì)特征。后三個罪名都附加了犯罪主體特征，據(jù)全國人大常委會法工委有關(guān)人員介紹，修正案之所以使用“關(guān)系密切的人”這樣的表述，就是原來的“特定關(guān)系人”的內(nèi)涵和外延都偏窄，不利于懲治腐敗犯罪。[12]“非國家工作人員”并未體現(xiàn)主體的關(guān)系人特征，也未必是當然結(jié)論。

最終，同年10月16日“兩高”公布施行《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定(四)》，確定本罪為“利用影響力受賄罪”，從而使罪名之爭塵埃落定。

2.立法意義

利用影響力受賄罪的立法具有重要意義。首先，該罪針對國家工作人員關(guān)系人受賄但不成立受賄罪共犯，國家工作人員又不能以受賄罪單獨處理，從而雙方都得以逃避法律制裁的情形，給予了刑事規(guī)制，因而填補了懲治受賄犯罪“漏洞”，嚴密了刑事法網(wǎng)。其次，該罪也呼應(yīng)了《公約》規(guī)定的影響力交易犯罪的部分內(nèi)容，是我國遵守“條約必須信守”的國際法原則，根據(jù)間接轉(zhuǎn)化適用國際條約的慣例，履行國際義務(wù)，促進反腐敗刑事立法國際化的必要舉措。最后，從政治文明建設(shè)的高度出發(fā)，新罪是我國反腐倡廉和法治建設(shè)的重大舉措，在一定程度上體現(xiàn)了我國的反腐決心。

3．體系影響

利用影響力受賄罪立法對我國懲治賄賂犯罪的刑法體系，也必然會產(chǎn)生一定影響。之前的關(guān)系人受賄犯罪情形，要么是與國家工作人員成立受賄罪共犯，要么無罪這兩種情況。新罪施行后，首先，國家工作人員受賄罪單獨犯的范圍保持不變，但很多關(guān)系人作無罪處理的情況，將會由利用影響力受賄罪予以規(guī)制。其次，原來由受賄罪共犯處理的很多情形，會轉(zhuǎn)變?yōu)槔^續(xù)以受賄罪共犯論處，或者以利用影響力受賄罪共犯論處，還可能產(chǎn)生利用影響力受賄罪共犯與受賄罪共犯的競合問題，對此另撰文討論。

三、利用影響力受賄罪的規(guī)范特征

1.犯罪本質(zhì)

關(guān)于利用影響力受賄罪的犯罪本質(zhì)，即侵害法益的內(nèi)容，有論者認為是國家工作人員職務(wù)的公正性；[13]也有的認為是國家工作人員的職務(wù)廉潔性和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的正常工作秩序。[14]關(guān)于賄賂犯罪的保護法益，歷來存在兩種立場：起源于羅馬法的立場主張職務(wù)行為的不可收買性，據(jù)此不管公務(wù)員所實施的職務(wù)行為是否正當合法，只要他要求、約定或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當報酬，就構(gòu)成受賄罪；起源于日耳曼法的立場主張職務(wù)行為的純潔性或公正性，據(jù)此只有當公務(wù)員實施違法或者不正當?shù)穆殑?wù)行為，從而要求、約定或者收受不正當報酬時，才構(gòu)成賄賂罪。[15]隨著賄賂犯罪的復雜化，為了嚴密和有效地予以刑事規(guī)制，現(xiàn)在許多刑事立法將上述兩種立場結(jié)合起來規(guī)定，我國也不例外。因此，個罪保護法益必須結(jié)合具體的罪狀規(guī)定進行分析。從利用影響力受賄罪的客觀方面看，行為人無論是索取還是收受的行為，都必須要利用其影響力，通過國家工作人員職務(wù)行為，為他人謀取不正當利益，而任何正當?shù)穆殭?quán)行為都是為他人謀取正當利益，故為他人謀取不正當利益的職權(quán)行為，一定是超越職權(quán)、濫用職權(quán)的不正當行為，因而本罪的行為侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的正當性或公正性。雖然利用影響力受賄罪本質(zhì)上是“權(quán)錢交易”，但他人并不是直接收買國家工作人員的職務(wù)行為，國家工作人員可能也并不知情，賄賂的對價是行為人的“影響力”，而不是職務(wù)行為，所以職務(wù)廉潔性的觀點欠妥。所有的瀆職犯罪甚至其他犯罪都可能侵犯到國家機關(guān)等的正常工作秩序，但以此作為具體犯罪的客體失之寬泛。

2.客觀要件

本罪的行為構(gòu)造是，關(guān)系人因為與國家工作人員具有特別的身份關(guān)系，因而能夠?qū)夜ぷ魅藛T產(chǎn)生一定的影響力，并基于此種“力量”，借助國家工作人員所實施的職務(wù)行為，以實現(xiàn)自身的受賄意圖。行為具有以下特征：首先，積極性。關(guān)系人積極利用自己的特殊身份而形成的、能夠利用國家工作人員職務(wù)行為的影響力，而主動向第三者索取或收受財物，進行“權(quán)錢交易”。如果關(guān)系人沒有積極主動的利用影響力受賄的故意和單獨負責與請托人約定并取財?shù)男袨?，而只是參與到國家工作人員的受賄犯罪中，一般不成立本罪而應(yīng)認定為與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯。其次，依附性。關(guān)系人謀取賄賂目的的實現(xiàn)，依據(jù)的是本人與國家工作人員之間的密切關(guān)系所附隨產(chǎn)生之影響力，并需要國家工作人員實施職務(wù)行為，才能為第三者謀取不正當利益。通常情況下請托人對此也明知，從而愿意向關(guān)系人交付賄賂。離開了國家工作人員，行為人將無從實施本罪。最后，斡旋性。關(guān)系人實施的行為，要么是直接通過關(guān)系密切的國家工作人員的職務(wù)行為，要么是關(guān)系密切國家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，這是與受賄罪的斡旋受賄行為相似的一面；不同的是，本罪的斡旋或間接性的依據(jù)是關(guān)系人具有的與國家工作人員“關(guān)系密切”的身份，而受賄罪的斡旋受賄依據(jù)是行為人具有的國家工作人員身份。

行為人利用的職務(wù)行為包括兩種情形：一種是直接通過國家工作人員的職務(wù)行為，另一種是利用國家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為。本罪雖類似于國家工作人員的斡旋受賄犯罪，但內(nèi)涵有所差異。有論者指出，根據(jù)《紀要》第三條第三項“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認定，“是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等”。但在利用影響力受賄罪中，無論國家工作人員與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上是否具有隸屬、制約關(guān)系，都應(yīng)當屬于“利用國家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件”。因為，上述司法解釋性規(guī)定針對的是刑法第388條斡旋受賄行為，由于斡旋受賄屬于受賄罪的情形，而《紀要》第三條第一項關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認定，已經(jīng)將此解釋為“既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”。因此國家工作人員與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上具有隸屬、制約關(guān)系情形就不再屬于受賄罪中利用國家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利條件的范圍。而在本罪中，第一種利用影響力受賄罪的方式表述為“通過該國家工作人員職務(wù)上的行為”，并非像受賄罪那樣規(guī)定為“利用該國家工作人員職務(wù)上的便利”，因而利用影響力受賄罪的“利用國家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件”就應(yīng)該包含國家工作人員與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上具有隸屬、制約關(guān)系情形，否則在邏輯上就會出現(xiàn)不周延的問題。同理，本罪的通過國家工作人員“職務(wù)上的行為”，僅僅是指利用職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)而實施的行為，不包括該國家工作人員利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。[16]由于該職務(wù)行為是為他人謀取不正當利益的行為，所以一般表現(xiàn)為超越職權(quán)、濫用職權(quán)、嚴重違反程序和故意不履行職權(quán)等形式，包括作為和不作為。

客觀方面還要求“數(shù)額較大”或有“其他較重情節(jié)”。同時規(guī)定數(shù)額和情節(jié)的量刑因素，且對具體數(shù)額標準不作規(guī)定的法定刑模式，主要是考慮到受賄犯罪與貪污罪不同，受賄的數(shù)額可能不大，但給國家和人民的利益造成的損失可能是巨大的。因此，對受賄罪的量刑應(yīng)當同時考慮數(shù)額和其他情節(jié)，這也為今后完善刑法對賄賂等犯罪的量刑條件規(guī)定提供了經(jīng)驗。[12]有論者提出本罪與受賄罪的主體有差異，危害性減弱，在受賄數(shù)額的認定標準上應(yīng)相應(yīng)提高。[10]我們認為，違法性減輕的理由并不能得出提高數(shù)額認定標準的當然結(jié)論。因為，立法對利用影響力受賄罪規(guī)定了較受賄罪相對較輕的法定刑，本身是對本罪一般違法性程度的法律評價。在司法解釋出臺之前，可以直接參照最高人民檢察院1999年9月16日公布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中，關(guān)于個人受賄數(shù)額立案標準的規(guī)定：

1.個人受賄數(shù)額在5000元以上的；2.個人受賄數(shù)額不滿5000元，但具有下列情形之一的：(1)因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；(2)故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；(3)強行索取財物的。

3.主體要件

具體包括“國家工作人員的近親屬或其他關(guān)系密切的人”、“離職國家工作人員或者近親屬及其他關(guān)系密切的人”。我國不同部門和位階的法律規(guī)范文件對“近親屬”有著不同的規(guī)定，有論者認同1988年最高法《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第12條規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母和(外)孫子女，認為符合我國傳統(tǒng)親屬倫理觀念、現(xiàn)實合理性和立法目的；[8]有論者認同《刑事訴訟法》第82條規(guī)定，指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，認為立法規(guī)定優(yōu)于司法解釋且應(yīng)保持刑事法統(tǒng)一性；[17]而2000年最高法《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。我們認為，“近親屬”的理解應(yīng)取決于立法之任務(wù)與目的。民法通則規(guī)定近親屬是調(diào)整個人之間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，比如確定繼承和監(jiān)護權(quán)等，刑訴法和行政訴訟法規(guī)定近親屬是為了保障訴訟程序，比如確定起訴權(quán)等。刑法第388條之一的利用影響力受賄罪的犯罪主體表明的是與國家工作人員的關(guān)系密切的人，列舉近親屬是為了揭示關(guān)系人與國家工作人員的密切關(guān)系之一的財產(chǎn)關(guān)系，性質(zhì)上屬于民事實體法調(diào)整范圍，因此第一種觀點比較適宜。其他各種觀點的理由都不充分，風俗習慣并不是主要的理由；學術(shù)上歷來存有法概念的統(tǒng)一性和獨立性之分歧，但獨立性是不容否定的客觀事實，強行要求統(tǒng)一性概念或刻意強調(diào)獨立性概念作為理由，而缺乏具有說服力分析論證的觀點都不足為據(jù)；立法規(guī)定相比于司法解釋，程序更加嚴格，法律淵源更具有穩(wěn)定性與權(quán)威性，但是在我國都是具有法律效力的規(guī)范文件，有時候司法解釋表現(xiàn)得比立法規(guī)定更具有適用性和指導性，并且不同部門法律規(guī)范，也很難說立法規(guī)定就一定優(yōu)于司法解釋。退一步言之，不管采取上述何種見解，在“配偶、父母、子女和同胞兄弟姊妹”上是共同的，對于其他身份的行為人，比如(外)祖父母、(外)孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，至少可以歸屬于“特定關(guān)系人”范疇，因而也完全可以被納入本罪主體，不會影響刑事懲罰。

《修正案(七)》關(guān)于利用影響力受賄罪主體的規(guī)定，第一次使用了“關(guān)系密切的人”術(shù)語，這是在《紀要》和《意見》基礎(chǔ)上對國家工作人員“關(guān)系人”界定的進一步發(fā)展，如何理解值得探討。有論者認為，“關(guān)系密切的人”不能從自然意義上理解，而應(yīng)考慮其法律特征，即“影響力”，如果沒有影響力，即使關(guān)系再密切，事實上也無法實施本罪。并進一步認為，只能是非權(quán)力性影響力或軟性影響力，這是相對于權(quán)力性影響力而言的，后者指社會和組織賦予行為人的公共地位或職務(wù)、權(quán)力而產(chǎn)生的影響力。[5]該觀點固然揭示了本罪主體的核心特征，但是法條列舉“近親屬”之目的，也是為了從自然意義上進行提示，以便能夠更好的把握主體的范圍。因此，將自然意義和法律特征相結(jié)合來理解“關(guān)系密切的人”未嘗不可，前者提供一般性認識，后者進行實質(zhì)性考察。關(guān)于其范圍，除特定關(guān)系人這種基于共同利益關(guān)系 的以外，還包括基于共同情感關(guān)系而關(guān)系密切的人。判斷上要依據(jù)“關(guān)系密切的事實”，能夠證明雙方存在著公務(wù)交往活動之外的交往活動的事實，而且這些交往活動足以能夠表明兩者之間超出普通社會群體之間關(guān)系。[18]形成共同情感關(guān)系的基礎(chǔ)多種多樣，有血緣和婚姻(如同宗、遠親)、地緣(如鄰居、同鄉(xiāng))、共有學習或生活經(jīng)歷(如同學、師生、校友、戰(zhàn)友)和志趣愛好(如牌友、球友、車友、旅友)等。因此，關(guān)系密切的人包括了具有共同利益關(guān)系的特定關(guān)系人和不具有共同利益關(guān)系而只是共同情感關(guān)系的其他關(guān)系人，其邊界就是“影響力”之有無。

關(guān)于“離職的國家工作人員”，有論者認為是指曾經(jīng)是國家工作人員，但由于離休、退休、辭職、辭退等原因目前已離開了國家工作人員崗位的人[8]。但我們支持以下的主張，即指曾經(jīng)是國家工作人員，但現(xiàn)在已經(jīng)不再行使國家管理職能，從事與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動的人。[16]對于國家工作人員的認定，我國采取的是“職務(wù)論”，而不是“身份論”，因此不能將離職的國家工作人員理解為不再具有國家工作人員身份的人員，而應(yīng)該理解為不再依法從事公務(wù)的人員。即使該主體還具有國家工作人員身份，但如果不再進行職務(wù)活動、從事公務(wù)，也應(yīng)當視為離職的國家工作人員。

將利用影響力受賄罪的犯罪主體限定為“非國家工作人員”，[8]在下面的案例中存在值得進一步討論的余地。甲是某市街道辦事處主任、市人大代表，于2002年8月參加了該市人大常委會組織的人大代表培訓班，并任培訓一班班長，在此期間甲認識了培訓二班的市工商局局長、市人大代表乙。甲、乙二人是同鄉(xiāng)，興趣、愛好相投，平時經(jīng)常一起打網(wǎng)球，遂成為好友。某日，甲的戰(zhàn)友丙到培訓班看望甲，稱自己辦了建筑公司，正要參加市工商局新辦公大樓建設(shè)工程的招標工作，丙知甲與乙是培訓班同學、好朋友，便請甲幫忙使自己承包該工程，并送給甲人民幣10萬元，甲遂找到乙請其幫助，乙答應(yīng)幫忙，但尚未安排此事，因他人舉報案發(fā)。關(guān)于該案中甲行為性質(zhì)的認定：一種思路是成立斡旋受賄情形的受賄罪，有論者提出，理論上要斷定一個國家工作人員的職權(quán)或地位對另一個國家工作人員具有影響力，需要根據(jù)兩個國家工作人員各自的級別大小、職權(quán)范圍以及相互之間的聯(lián)系甚至包括兩個人之間以往的關(guān)系等因素來分析，但是在實踐中，一個國家工作人員只要是基于另一個國家工作人員的關(guān)系，為一個與自己毫不相關(guān)的人謀取了不正當利益，就應(yīng)當認定其受到了另一個國家工作人員的職權(quán)或地位形成的“便利條件”的影響，除非他本人與自己所實施的職務(wù)行為之間具有利益關(guān)系。[10]但是《紀要》第三條第三項關(guān)于刑法第388條“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的認定，明確要求作為國家工作人員的利用者與被利用者之間，至少要有“工作聯(lián)系”，而不是任何其他的諸如朋友之類的關(guān)系，案例中甲、乙卻并不存在工作聯(lián)系。另一種思路是成立利用影響力受賄罪，有論者提出，行為人具有國家工作人員身份，但沒有利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，而是利用親友關(guān)系，通過其他國家工作人員為請托人謀取不正當利益，本人索取或者收受請托人財物的，行為人構(gòu)不成《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄犯罪，而應(yīng)成立利用影響力受賄罪。[14]從形式上看案例中的甲與乙屬于“關(guān)系密切”的人，而且實際上甲對乙也發(fā)揮了“影響力”，這里便面臨主體符合性的疑問。在司法實務(wù)中，類似該案中的甲國家工作人員有的就不作為犯罪處理。在我們看來，從刑事政策角度，嚴密賄賂犯罪刑事法網(wǎng)，加大反腐懲治力度，開展廉政建設(shè)是勢所必然；從該案本質(zhì)來看，甲的行為具有實質(zhì)違法性，應(yīng)該作為犯罪處理。解決路徑，要么針對思路一的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”做擴大解釋，即只要作為國家工作人員的行為人之間，不管是有“工作聯(lián)系”還是其他“密切的關(guān)系”，只要被利用者是基于與利用者雙方都具有的國家工作人員“身份認同感”，而實施職務(wù)行為的，就可以對利用國家工作人員行為人認定為斡旋受賄情形的受賄罪，但這明顯與司法解釋規(guī)定相悖，具有法規(guī)范上的障礙。而針對思路二，改變對利用影響力受賄罪表面上的一般看法，認為國家工作人員也可以成為該罪主體，從法規(guī)范分析，《刑法》第388條之一也并沒有限定本罪只能是非國家工作人員。因此，我們認為，利用影響力受賄罪的犯罪主體，是包括具有國家工作人員身份的人在內(nèi)的，一切與被利用實施職務(wù)行為的國家工作人員之間，具有實質(zhì)影響力的關(guān)系密切的人。

4.主觀要件

本罪的主觀要件是故意，一般有貪利動機。故意內(nèi)容是行為人明知自己與國家工作人員關(guān)系密切，對其能夠產(chǎn)生影響力，通過國家工作人員的職務(wù)行為或者利用國家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取不正當利益從而索取或收受請托人財物的行為，會發(fā)生影響國家工作人員職務(wù)行為公正性的危害結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。行為人主觀上不僅要有接受賄賂的故意，而且要對與國家工作人員的“關(guān)系密切”和能夠產(chǎn)生“影響力”有認識，并有積極地“利用影響力”的故意。

利用影響力受賄罪作為新罪，其立法不是盡善盡美的。比如，能夠成為賄賂的利益，日本刑法理論和裁判都認為并不限于財物，而是包含能滿足人之需要或欲望的一切利益。我國學界多年來也一直呼吁擴大賄賂的范圍，但本罪仍然限定為“財物”；數(shù)額和情節(jié)規(guī)定，有待司法解釋明確；主體規(guī)定了“關(guān)系密切的人”概念，比較模糊，不易把握。此外，諸如職業(yè)掮客問題仍然屬于刑法評價的真空，有待將來立法補充完善。

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