李勝雄

(廣東商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

一、問題的提出

既判力本是訴訟法上的一個(gè)概念。近年來，為了避免仲裁裁決之間及仲裁裁決與法院判決之間的矛盾，很多國家在仲裁制度中引入了既判力制度。但在各國具體的法律規(guī)定中并不完全一致，有些國家，如德國，雖然規(guī)定“仲裁裁決在當(dāng)事人之間具有與法院的確定判決同樣的效力”，但是，這種法律效力是否可以被認(rèn)為是涵蓋了既判力？而且仲裁機(jī)構(gòu)具有民間性，那么這種由仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決所產(chǎn)生的既判力和作為國家代表的法院所作出的判決的既判力相比，是否應(yīng)具有同等的既判力？也有國家規(guī)定，仲裁裁決本身體現(xiàn)當(dāng)事人合意解決糾紛的結(jié)果，因此當(dāng)事人在事后也可以協(xié)議排除仲裁裁決的既判力。既判力在我國被認(rèn)為是實(shí)體法與程序法共同作用的場(chǎng)所形成的作用力，嚴(yán)格適用法律和正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ鲜羌扰辛φ?dāng)化的依據(jù)。然而，在我國存在合意仲裁、友好仲裁和依法仲裁。仲裁法第四十九條，規(guī)定當(dāng)事人可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書；第五十一條規(guī)定當(dāng)事人經(jīng)仲裁庭調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。那么，賦予仲裁既判力是否也意味著基于合意仲裁和友好仲裁的裁決也具有既判力？而且基于依法仲裁所作出的裁決的既判力如何約束當(dāng)事人以外的第三人？在我國，立法是否應(yīng)賦予仲裁裁決以既判力？厘清這些問題，對(duì)于認(rèn)清仲裁與訴訟的關(guān)系乃至仲裁制度的運(yùn)轉(zhuǎn)具有重大意義。

二、仲裁裁決既判力理論探尋

(一)既判力的根據(jù)

目前關(guān)于既判力根據(jù)的學(xué)說，可分為：民事訴訟制度的效力說、二元根據(jù)說、自我責(zé)任承擔(dān)說和國家審判權(quán)說。民事訴訟制度的效力說認(rèn)為既判力是根據(jù)民事訴訟制度的效力。二元根據(jù)說首先肯定既判力是民事訴訟內(nèi)在要求的制度，同時(shí)主張當(dāng)事人的自我責(zé)任。自我責(zé)任承當(dāng)說是由日本井上治典教授提出的，他主張當(dāng)事人應(yīng)該主動(dòng)接受既判力的約束，不該在就同一法律關(guān)系提出主張。國家審判權(quán)說認(rèn)為，終局判決中的判斷是根據(jù)國家審判權(quán)作出的，因此，國家審判權(quán)是既判力產(chǎn)生的根據(jù)，是國家基于為了維護(hù)法院的權(quán)威和糾紛一次性解決的理念而考慮的。我國通說則認(rèn)為，僅以民事制度效力作為既判力的存在和適用根據(jù)，不足以說明民事訴訟制度的本質(zhì)。因?yàn)樗鲆暳水?dāng)事人的地位和作用。既判力的根據(jù)應(yīng)該在尊重當(dāng)事人程序權(quán)利、實(shí)體權(quán)利和尊重法院審判權(quán)威兩個(gè)支點(diǎn)中求得的[1]。在訴訟中，我國是通過保護(hù)當(dāng)事人在實(shí)體規(guī)范所設(shè)定權(quán)利的方式來解決糾紛的，國家設(shè)立了訴訟程序并由代表國家的法院來對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行判決，則體現(xiàn)了國家的權(quán)威。那么，在仲裁程序中，如果賦予當(dāng)事人平等充分的辯論機(jī)會(huì)，并通過仲裁機(jī)構(gòu)嚴(yán)格適用法律來對(duì)當(dāng)事人提請(qǐng)的爭議所涉及的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行裁決，那么賦予仲裁裁決既判力未嘗不可。

(二)既判力的本質(zhì)

關(guān)于既判力的本質(zhì)存在著各種學(xué)說，主要有：實(shí)體法說、訴訟法說、權(quán)利實(shí)在說和新訴訟法說。從規(guī)范出發(fā)型的訴訟方法論考慮，承認(rèn)訴訟前由實(shí)體法引出權(quán)利的存在，裁判就是為了判斷原告主張的權(quán)利是否存在而存在。這里進(jìn)行的裁判是對(duì)該事件適用實(shí)體法、訴訟法結(jié)果的一種宣言，判決的效力所依據(jù)的是實(shí)體法和訴訟法。從事實(shí)出發(fā)型的訴訟方法論考慮，則裁判是從事件中出發(fā)并在裁判中發(fā)現(xiàn)法。在這里，圍繞事件的法應(yīng)從當(dāng)事人的爭論中發(fā)現(xiàn)。因此，判決應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在訴訟里竭盡攻擊防御方法為前提，具有約束當(dāng)事人的能力，所以程序保障也被看成是既判力的根據(jù)[2]。訴訟是實(shí)體法與訴訟法共同作用的場(chǎng)。實(shí)體法規(guī)范雖然具有抽象性，但它一方面發(fā)揮著人們行動(dòng)準(zhǔn)則的作用，一方面當(dāng)當(dāng)事者之間發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，通過判決的形式便使他們之間的權(quán)利義務(wù)成為一種具體實(shí)在的規(guī)范，從而產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的確定力。這種實(shí)質(zhì)的確定力在訴訟上又是一種拘束后訴的訴訟技術(shù)上的效力，這種效力則是由訴訟法所決定的[3]。也即判決的實(shí)體確定力是既判力本質(zhì)的內(nèi)容，而判決的既判力的界限又是由訴訟法決定的。但畢竟仲裁程序與訴訟程序有著本質(zhì)的不同，照搬訴訟既判力理論來認(rèn)識(shí)仲裁裁決既判力的方法顯得過于牽強(qiáng)。因此，認(rèn)清仲裁既判力的界限，必須追本溯源，認(rèn)清仲裁程序的本質(zhì)。

三、我國仲裁裁決既判力理論的內(nèi)在困惑

回顧仲裁制度的歷史，仲裁制度的產(chǎn)生要早于訴訟制度，它是人們實(shí)踐的結(jié)果。公元前6世紀(jì)，古希臘的城邦國家之間就已采用仲裁的方式來解決他們之間的爭議；在雅典，人們還常常聘請(qǐng)私人仲裁員，根據(jù)公平原則解決爭議。在簡單商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的古羅馬，以仲裁方式解決經(jīng)濟(jì)糾紛的情形更加普遍。在羅馬法《民法大全》“論告示”第二編中，還記載了當(dāng)時(shí)五大法學(xué)家之一的古羅馬法學(xué)家保羅的論述，他說：“為解決爭議，正如可以進(jìn)行訴訟一樣，也可以進(jìn)行仲裁?！惫?1世紀(jì)，隨著地中海北部沿岸和意大利各城邦國家之間商事交易活動(dòng)的日益頻繁，產(chǎn)生并形成了專門用來調(diào)整商事關(guān)系的商人習(xí)慣法，其中極為重要的一項(xiàng)內(nèi)容就是商事仲裁；之后，隨著航海貿(mào)易的發(fā)展，這種商事仲裁方式又逐步擴(kuò)展到大西洋沿岸各主要國家。14世紀(jì)時(shí)，地中海沿岸各港口所采用的《商事法典》中，有了以仲裁方式解決商事爭議的相關(guān)規(guī)定，瑞典的一些地方法院開始承認(rèn)以仲裁方式解決商事爭議的合法性[4]?？梢?，仲裁的前身乃根源于習(xí)慣，解決當(dāng)事人之間的糾紛特別是商人之間的糾紛，是仲裁制度設(shè)置的一大目的。根源于商人的特點(diǎn)，仲裁制度也就有了迅速、公正、保密等特點(diǎn)，具有較大的靈活性，更多體現(xiàn)了當(dāng)事者之間的自行解決糾紛的合意。從仲裁的產(chǎn)生歷史和自身的特點(diǎn)上來看，可以認(rèn)為，仲裁的目的就是為了解決糾紛。故而，在從事實(shí)出發(fā)規(guī)范英美法系里，仲裁制度便能和訴訟制度流暢地銜接起來，因?yàn)閮烧叩哪康氖窍嗤?，其所適用的既判力理論并不沖突。因此，在英美法系國家里沒有區(qū)分訴與非訴制度[5]。然而在大陸法系國家里，嚴(yán)格適用實(shí)體法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利是訴訟的目的，仲裁制度并不一定嚴(yán)格按照實(shí)體法的規(guī)定出發(fā)，進(jìn)一步而言，在仲裁與訴訟關(guān)系理論中隱藏著兩種不同的思維模式，即從規(guī)范出發(fā)和從事件出發(fā)的兩種思維模式。我國的仲裁制度作為一種訴訟外解決糾紛的方法有其本身的特點(diǎn)，如果賦予其既判力，那么這種既判力必須是基于嚴(yán)格適用實(shí)體法和正當(dāng)?shù)某绦蛩a(chǎn)生，也就是說，我國仲裁裁決如果要適用既判力理論，就必須采用嚴(yán)格適用法律的依法仲裁模式。

四、仲裁既判力理論在我國適用的困難

賦予仲裁裁決既判力不僅要考慮仲裁自身的性質(zhì)和特點(diǎn)，而且要從我國的法律環(huán)境出發(fā)，這樣才能得出較為合理的答案。在我國，仲裁裁決既判力的適用必須考慮實(shí)體法的適用及正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?。但如果要保證這種具有正當(dāng)依據(jù)的既判力的生成，那么就不得不考慮引入這種理論的土壤。具體說來，仲裁既判力理論在我國適用可能遭遇以下困難：

第一，仲裁裁決不一定嚴(yán)格適用法律。按照我國仲裁的分類，可以把仲裁裁決區(qū)分為：合意仲裁、依法仲裁。合意裁決即仲裁庭根據(jù)雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決。它既包括根據(jù)當(dāng)事人自行和解達(dá)成的協(xié)議而作出的仲裁裁決，也包括根據(jù)經(jīng)仲裁庭調(diào)解雙方達(dá)成的協(xié)議而作出的仲裁裁決。此外，天津仲裁委員會(huì)于2005年7月4號(hào)還通過《天津仲裁委員會(huì)友好仲裁暫行規(guī)則》，即在友好仲裁里，當(dāng)事人可以協(xié)議解決糾紛，排除法律的適用。

第二，仲裁員不一定是實(shí)體法的能手。根據(jù)我國仲裁法第十三條的規(guī)定，具有從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級(jí)職稱或者具有同等專業(yè)水平的也可以擔(dān)任仲裁員，也可以擔(dān)任首席仲裁員。那么，這些行業(yè)專家就未必是法律專業(yè)的能手，依法仲裁的可能性及正確性便有所降低。

第三，仲裁機(jī)構(gòu)相比法院權(quán)威不足。仲裁機(jī)構(gòu)具有民間性的特點(diǎn)，如何認(rèn)為其所作出的裁決是權(quán)威的，是代表國家意志的呢？視乎仲裁裁決的權(quán)威性并不如代表國家的法院所作出的判決的權(quán)威性要高。而且一裁終局的設(shè)置視乎也沒有訴訟可以通過二次審理的程序保護(hù)來得安全一些。

第四，判決既判力制度的土壤尚未形成。在立法層面上，我國無論實(shí)體法或程序法都沒有規(guī)定判決具有既判力；從實(shí)踐層面看，既判力在我國法官特別是基層法院的法官來說，還是一個(gè)較為生僻、深?yuàn)W的法學(xué)概念。而且既判力問題容易被法官忽視，而且在具有相互牽連關(guān)系的兩個(gè)案件中，后訴法院也可以完全拋開前訴法院的判決而作出與其矛盾的判決[6]。因此，在我國判決既判力制度都很難得到維護(hù)的情形下，裁決既判力能否發(fā)揮作用也是值得懷疑的。

第五，裁決既判力的作用得不到充分發(fā)揮。一般而言，既判力的作用可分為對(duì)法院約束力和對(duì)當(dāng)事人的約束力。此外，既判力還可以擴(kuò)張到當(dāng)事人以外的第三人，也即第三人也可以主張既判力的相對(duì)性來保護(hù)自己。但我國關(guān)于這方面的規(guī)定沒有意識(shí)到這點(diǎn)。我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。這里所說的事實(shí)，是仲裁裁決書主文所確認(rèn)的事實(shí)還是裁決理由中的事實(shí)？該規(guī)定是可以本案的當(dāng)事人，還是對(duì)其他案件的當(dāng)事人也有拘束力？該規(guī)定善不明確。而且根據(jù)既判力理論，既然是為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決主文所確定事實(shí)，那么當(dāng)事人即使有相反的證據(jù)足以推翻該事實(shí)，那么也只能通過撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行乃至通過再審的救濟(jì)程序進(jìn)行。而且，當(dāng)事人主張既判力的相對(duì)性進(jìn)行抗辯僅涉及私人利益，不屬于社會(huì)公共秩序，所以法官也不能依職權(quán)提出，只能由第三人提出[7]。因此，在我國缺乏相關(guān)程序保障的前提下，第三人很少能運(yùn)用裁決的既判力來保護(hù)自己。

第六，即便是依法仲裁，有時(shí)根據(jù)裁決書的內(nèi)容也難以認(rèn)定仲裁既判力的正當(dāng)性。我國仲裁法第五十四條規(guī)定：裁決書應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請(qǐng)求、爭議事實(shí)、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)和裁決日期。當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實(shí)和裁決理由的，可以不寫。裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會(huì)印章。對(duì)裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。這體現(xiàn)了仲裁本身性質(zhì)的一個(gè)方面，體現(xiàn)當(dāng)事人的合意。如果不寫明爭議事實(shí)和裁決理由，那么既判力的保障便無從說起。因?yàn)槿糁徽J(rèn)定當(dāng)事間的權(quán)利義務(wù)而不寫明事實(shí)的話，那么在后訴中當(dāng)事人便可以隱瞞相關(guān)的仲裁裁決，主張相反的事實(shí)對(duì)付其他關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人。另外，在既判力理論中認(rèn)為裁決理由中包括一方當(dāng)事人抵消抗辯的部分也是具有既判力的。這種情況下，如果裁決理由不寫明，那么當(dāng)事人一方便有可能進(jìn)行重復(fù)起訴，法院則必須到仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)查證據(jù)，這便增加了法院負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)司法資源。

五、結(jié)論

鑒于以上對(duì)仲裁本身性質(zhì)及兩大法系既判力理論的思考，并結(jié)合我國既判力理論的實(shí)踐狀況，筆者認(rèn)為，仲裁裁決的既判力作用是有限的，不能與判決的既判力同等而論，因此為避免由此而產(chǎn)生的更多問題，不應(yīng)該賦予仲裁裁決以既判力。仲裁作為一種訴訟解決糾紛的方法，體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方解決糾紛的合意，國家尊重和保障這種合意。國家提供仲裁和訴訟程序，當(dāng)事人選擇了仲裁即在法定賦予的權(quán)利范圍內(nèi)行使了程序的選擇權(quán)，基于誠實(shí)信用的原則和當(dāng)事人自我承擔(dān)選擇這種程序的責(zé)任，當(dāng)事人在仲裁程序中所進(jìn)行的關(guān)于實(shí)體法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的爭執(zhí)，理所當(dāng)然地拘束法院及以后當(dāng)事人所提起的訴訟或仲裁，除非當(dāng)事人有證據(jù)足以推翻裁決所確定的事實(shí)。

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