王保建

(上海交通大學(xué)法學(xué)院，上海 200240)

公司董事和高管對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)有著深厚的法理基礎(chǔ)。在這方面，自我交易制度的設(shè)計(jì)是體現(xiàn)上述義務(wù)的最佳途徑之一。所謂自我交易，是指董事或董事的關(guān)聯(lián)人作為一方當(dāng)事人與董事所任職公司之間進(jìn)行的直接或間接的交易。自我交易的主體不僅包括公司的董事和高管本人，同時(shí)也包括他們的利益相關(guān)人，然而從我國(guó)公司法的規(guī)定來(lái)看，對(duì)自我交易的規(guī)制主體局限于公司的董事和高管，這不利于對(duì)公司和股東利益的保障。董事、高管在自我交易中具有雙重身份，一方面其是交易的一方，另一方面其又是公司的內(nèi)部人士，能夠控制公司的財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)政策，因此交易雙方的地位實(shí)質(zhì)上不平等。正如羅伯特·C·克拉克所說(shuō)：“自我交易的根本含義是交易表面上發(fā)生在兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人之間，實(shí)際上卻只由一方?jīng)Q定?！雹僖虼?，規(guī)范自我交易行為無(wú)論對(duì)公司和股東利益的保護(hù)，還是對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都具有重要意義。

一、我國(guó)公司法對(duì)自我交易規(guī)制的立法現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

我國(guó)《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?！钡谝话偎氖艞l規(guī)定董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：“……(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；……(八)違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！钡谝话傥迨畻l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！狈治鲆陨弦?guī)定，可以看出我國(guó)在自我交易制度的設(shè)計(jì)中存在以下問(wèn)題。

(一)將自我交易的批準(zhǔn)權(quán)歸于股東會(huì)欠妥

我國(guó)《公司法》第一百零一條規(guī)定：“股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開(kāi)一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)……”也就是說(shuō)《公司法》規(guī)定的股東會(huì)分為兩種：年會(huì)和臨時(shí)會(huì)議。年會(huì)是每年召開(kāi)一次，而召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)不僅面臨著時(shí)間、費(fèi)用等方面的阻礙，而且還受到召集程序等方面的限制。就算克服了這種種阻礙，如期召開(kāi)了臨時(shí)大會(huì)，恐怕早已錯(cuò)過(guò)了最佳商機(jī)，反而會(huì)白白增加公司的額外支出，給公司造成損失。因此，將自我交易的批準(zhǔn)權(quán)歸于股東大會(huì)有礙于交易效率。

(二)自我交易的規(guī)制主體不明確

從我國(guó)《公司法》的規(guī)定可以看出，我國(guó)公司法規(guī)制的交易主體僅限于董事和公司高管本人，如果董事或高管利用具有“利益關(guān)系”的第三人與公司進(jìn)行交易，損公肥私，則可以逃過(guò)公司法的規(guī)制。同時(shí)，我國(guó)《公司法》第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡诙僖皇邨l規(guī)定：“……(四)關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系……”這里的“可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”是否已經(jīng)包含了第一百四十九條規(guī)定的董事和公司高管以外的其他利益相關(guān)者，還是存在很大的模糊性，以下為兩個(gè)相關(guān)的案例。

案例1鐵科院店室內(nèi)裝修糾紛案②

2003年9月23日甲公司與乙公司簽訂了完成乙公司室內(nèi)工程的合同。合同的主要內(nèi)容是乙公司向甲公司分3期支付工程款30 500元。后因工程內(nèi)容變更，工程款調(diào)整為34 502.9元。同年9月和10月乙公司分別向甲公司支付了第1期的6 100元和第2期的20 701.74元工程款。但逾期未支付余下的第3期款項(xiàng)7 701.16元。于是甲公司向乙公司提起了支付第3期工程款的訴訟。對(duì)于甲公司的請(qǐng)求，被告乙公司主張本案合同無(wú)效，理由是:(1)乙公司董事長(zhǎng)A和甲公司股東B是夫妻關(guān)系。兩公司的締結(jié)合同行為違反了《公司法》第61條第2項(xiàng)(新《公司法》第149條第1項(xiàng)第4號(hào))規(guī)定的董事與公司間的交易規(guī)制。(2)因?yàn)锳B夫妻間的通謀，本案合同所定的工程款過(guò)高，給乙公司造成了損害。

法院判決本案合同有效，理由如下:(1)乙公司主張本案合同類推適用《公司法》第61條第2項(xiàng)③，但這條規(guī)定只規(guī)制公司和董事之間的直接交易和締結(jié)合同行為，不應(yīng)擴(kuò)張解釋其適用范圍。本案交易不是董事長(zhǎng)A直接與本公司締結(jié)合同，所以不適用該條規(guī)定。(2)乙公司主張本案合同的締結(jié)是AB夫妻間的共謀所致。但無(wú)論AB間共謀的事實(shí)還是AB的行為給國(guó)家及第三者利益造成損害的事實(shí)，乙公司都無(wú)從證明。至于工程款過(guò)高的問(wèn)題，即使價(jià)格不公正，也無(wú)必要主張合同無(wú)效。

案例2股東關(guān)聯(lián)交易引起的財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案④

科律公司為一家建筑公司,性質(zhì)為有限責(zé)任公司,股東為王、張、趙三方,均為自然人,股份分別為60%、20%、20%,根據(jù)三方的合作合同,其中王就任公司執(zhí)行董事及總經(jīng)理,張就任公司監(jiān)事,趙不參與公司經(jīng)營(yíng)。2002年8月,王代表科律公司與海星公司簽訂一份建材購(gòu)銷合同,約定以200萬(wàn)元的總價(jià)款向海星公司購(gòu)買一批水泥,合同于同年10月履行完畢。同年年底,王、張、趙三方進(jìn)行年度核算時(shí),張發(fā)現(xiàn)該筆交易單位價(jià)格超過(guò)當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)格的20%,遂產(chǎn)生懷疑,調(diào)查得知,海星公司法定代表人為王妻并為海星公司的控股股東。張遂以監(jiān)事身份向王提出質(zhì)疑并要求王向海星公司追償高于市場(chǎng)價(jià)部分的貨款,王以該筆交易中水泥質(zhì)量好且已經(jīng)履行完畢為由不同意張?zhí)岢龅囊蟆埶煜蚍ㄔ禾岢鲈V訟,請(qǐng)求法院判決王賠償公司因該筆交易產(chǎn)生的損失。法院以張不具有訴訟主體資格為由駁回張的訴訟請(qǐng)求,張后又以科律公司的名義再次向法院提起訴訟,法院予以受理。法院判決王承擔(dān)該筆交易給科律公司造成的損失。

以上兩個(gè)案例，關(guān)于自我交易的規(guī)制主體還有很多不明確之處。首先，什么樣的交易適用新《公司法》第149條的規(guī)定?！豆痉ā冯m然限定受規(guī)制的交易主體是公司與董事或公司高管之間，但公司與董事的關(guān)系者之間的交易是否受規(guī)制并不明確。案例1是公司與董事的配偶出資設(shè)立的公司發(fā)生交易的情況，結(jié)果法院判決本案中公司與董事以外的第三者的交易不受規(guī)制。而案例2中公司與執(zhí)行董事的配偶出資設(shè)立并任法定代表人的其他公司之間交易的情況則適用舊《公司法》第61條的規(guī)定而被判承擔(dān)因此給公司造成的損失。

(三)程序正義方面存在瑕疵

在這里所謂的程序方面存在的瑕疵主要是指我國(guó)《公司法》沒(méi)有規(guī)定董事或高管在自我交易的過(guò)程中的披露義務(wù)，而信息披露則是公司作出決策的前提條件。我國(guó)《公司法》第一百四十九條規(guī)定了自我交易的批準(zhǔn)主體，但是就自我交易董事或高管的披露義務(wù)只字未提。很難想象在公司對(duì)交易的性質(zhì)，存在的利益沖突，交易雙方資信狀況毫不知情的情況下，如何作出決策。

程序正義方面的另一個(gè)瑕疵在上文已經(jīng)提及，就是指自我交易的批準(zhǔn)主體方面，在這里就不再贅述。

(四)實(shí)質(zhì)正義方面存在瑕疵

我國(guó)《公司法》第一百四十九條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：“……(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易……”第一百二十五條規(guī)定：“上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)……”第二十二條規(guī)定：“……股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷……”上述法條看似完美，實(shí)則還存在很多不完善的地方。主要有以下問(wèn)題：

1.由第一百四十九條和第一百二十五條的規(guī)定可以看出，我國(guó)《公司法》并沒(méi)有對(duì)自我交易中的關(guān)聯(lián)股東的表決權(quán)進(jìn)行排除，也就是說(shuō)在公司章程沒(méi)有規(guī)定的情況下，關(guān)聯(lián)股東仍然可以進(jìn)行表決。雖然證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)》中規(guī)定“股東大會(huì)就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí)，涉及關(guān)聯(lián)交易的各股東，應(yīng)當(dāng)回避表決”。證監(jiān)會(huì)1997年12月16日發(fā)布的《上市公司章程指引》第七十二條規(guī)定：“股東大會(huì)審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參與投票表決，其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計(jì)入有效表決總數(shù)；股東大會(huì)決議的公告應(yīng)當(dāng)充分披露非關(guān)聯(lián)股東的表決情況。如有特殊情況關(guān)聯(lián)股東無(wú)法回避時(shí)，公司在征得有關(guān)部門的同意后，可以按照正常程序進(jìn)行表決，并在股東大會(huì)決議公告中作出詳細(xì)說(shuō)明?！钡强紤]到《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)》屬于規(guī)章，而《公司法》第二十二條規(guī)定的股東會(huì)決議可撤銷的前提是“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程”。因此，如果公司章程中沒(méi)有排除關(guān)聯(lián)股東的表決權(quán)的規(guī)定的話，該股東會(huì)決議就無(wú)法因違反上述規(guī)定而被撤銷。綜上所述，此種情況下公司法對(duì)自我交易的規(guī)制無(wú)異于空中樓閣，水中之月。

2.即使關(guān)于程序正義的條件都得到了滿足，問(wèn)題還是存在的，還有可能損害交易的實(shí)質(zhì)正義。這是因?yàn)?，一方面非關(guān)聯(lián)董事、股東和關(guān)聯(lián)董事存在同事關(guān)系，要讓他們以陌路人的態(tài)度謹(jǐn)慎地審查交易的公正性不太可能；另一方面，若是控股股東自我交易的情況下，其他股東很可能顧及“自身安?！倍`背真實(shí)意愿作出同意的意思表示；再者，法律界定利害關(guān)系也只是從經(jīng)濟(jì)利益或家庭關(guān)系等方面判斷，這顯然窄于現(xiàn)實(shí)生活中形式多樣的利害關(guān)系。因此，即使在程序正義得到滿足之后，還是應(yīng)該作出進(jìn)一步審查以確保實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

二、對(duì)我國(guó)公司自我交易規(guī)制的立法建議

針對(duì)上文所述我國(guó)《公司法》在規(guī)制自我交易方面存在的不足，對(duì)我國(guó)《公司法》提出如下修改建議。

(一)自我交易的審批機(jī)關(guān)應(yīng)以董事會(huì)為主，股東會(huì)為輔

關(guān)于自我交易的審批機(jī)關(guān)，在美國(guó)是以董事會(huì)審批為默認(rèn)規(guī)則，而我國(guó)則不做區(qū)分，一概以股東會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則，其缺陷上文已作論述。在此筆者建議，將審批機(jī)關(guān)改為董事會(huì)為主，股東會(huì)為輔。董事會(huì)的召開(kāi)具有靈活性和便捷性的特點(diǎn)，可以滿足商業(yè)運(yùn)作的效率模式，實(shí)現(xiàn)利益最大化；另外，對(duì)于一些涉及到公司重大利益的決策時(shí)則交由股東會(huì)表決，又可以最大限度地維護(hù)股東的利益。

另外，建議刪掉第一百四十九條“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易……”中的“違反公司章程”的規(guī)定，因?yàn)楣镜亩禄蚩毓晒蓶|很容易利用該條法律對(duì)公司章程做出利己的制定或修改，從事自我交易，損害公司利益。

(二)完善自我交易主體范圍

我國(guó)《公司法》對(duì)于自我交易的主體的界定過(guò)于狹窄，沒(méi)有包括董事和高管的關(guān)系人，這不利于公司利益的保護(hù)?；诖擞行W(xué)者認(rèn)為應(yīng)該明確董事和高管的關(guān)系人，如有些學(xué)者借鑒美國(guó)華盛頓州的公司法典認(rèn)為董事的關(guān)系人可以界定為：董事配偶、父母或其兄弟姐妹；董事子女、孫子女、兄弟姐妹；與董事同住一家的個(gè)人，或前述人為信托財(cái)產(chǎn)或產(chǎn)業(yè)整體的實(shí)質(zhì)性受益人等。筆者認(rèn)為，這種做法同樣不可取。這種界定僅是現(xiàn)實(shí)生活中的關(guān)系人的冰山一角，同樣不能有效地保護(hù)公司的利益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該采取概括性的規(guī)定，對(duì)關(guān)系人的認(rèn)定界定兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是情感標(biāo)準(zhǔn)，即董事或高管與第三人有特殊的情感關(guān)系，如其父母、配偶、子女、近親屬甚至是友情等；二是利益標(biāo)準(zhǔn)，即董事或高管與第三人關(guān)于與公司的交易具有直接的利益關(guān)系。比如：董事作為委托人將自己的財(cái)產(chǎn)交與信托公司經(jīng)營(yíng)管理，那么相關(guān)的信托公司則與相關(guān)董事具有直接利益關(guān)系。這樣根據(jù)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案中進(jìn)行判斷，可以在保證公司經(jīng)營(yíng)效率的同時(shí)最大化地兼顧公司和股東的利益。

(三)規(guī)定董事自我交易的披露義務(wù)

關(guān)于董事自我交易的披露義務(wù)，可以在《公司法》中作三個(gè)方面的規(guī)定，首先是在內(nèi)容方面，有兩個(gè)要素要披露：一是該交易與相關(guān)董事利益存在相關(guān)性的客觀事實(shí)以及性質(zhì)，比如，交易對(duì)方與相關(guān)董事存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；二是就其所知的與交易標(biāo)的相關(guān)的可以左右股東會(huì)決策的重要事實(shí)，比如，標(biāo)的物的價(jià)格比較、質(zhì)量，交易雙方的資信狀況等。其次是披露的時(shí)間，必須是在董事會(huì)或股東會(huì)作出決策之前，否則他們既無(wú)法排除相關(guān)人的表決權(quán)，也無(wú)法掌握足夠的信息以作出相應(yīng)的決策。最后，就是違反披露義務(wù)造成公司利益損害的情況下的責(zé)任問(wèn)題。當(dāng)然這里的責(zé)任要綜合考慮相關(guān)股東的主觀惡性以及對(duì)公司造成損害的嚴(yán)重程度來(lái)規(guī)定。

(四)實(shí)質(zhì)正義方面的救濟(jì)

正如上文所述，實(shí)質(zhì)正義存在兩方面的問(wèn)題，第一個(gè)方面是關(guān)聯(lián)股東的表決權(quán)排除問(wèn)題。建議《公司法》中明確規(guī)定將具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東的表決權(quán)排除在外，這樣就可以適用《公司法》第二十二條的規(guī)定撤銷有損公司利益的交易。

對(duì)于第二方面的問(wèn)題，如果雖然董事或高管履行了上述程序性要件，但是，“該項(xiàng)交易由多數(shù)股東或全體股東批準(zhǔn)，但結(jié)果對(duì)于少數(shù)股東或債權(quán)人最終有失公平”⑤，則需要法院在司法時(shí)秉承司法能動(dòng)主義，這主要體現(xiàn)在法律適用和法律解釋上。最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊在“人民法院能動(dòng)司法論壇”上強(qiáng)調(diào)人民法院要善于根據(jù)具體案件，從司法理念、法律價(jià)值、法律原則、政策導(dǎo)向等多角度出發(fā)，準(zhǔn)確適用法律，力爭(zhēng)達(dá)到最佳辦案效果⑥。因此，法官在進(jìn)行判案或法律解釋時(shí)不要一味地拘泥于法律文本，要防止因片面追求程序正義而“機(jī)械司法”。當(dāng)然這里的實(shí)質(zhì)正義并沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，它需要法官根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形從三個(gè)方面即交易的條件、交易的正當(dāng)性以及交易的決策程序綜合考慮作出判斷。首先，就交易的條件而言，盡管價(jià)格的公正性是重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，其他交易條件的公正性也應(yīng)予以考慮。在目前的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，價(jià)格只是交易公正的一個(gè)很小方面，其他方面如服務(wù)質(zhì)量等也具有舉足輕重的地位。其次，公平性還體現(xiàn)在交易的正當(dāng)性方面。換句話說(shuō)，指的是某項(xiàng)交易對(duì)于公司來(lái)說(shuō)是否是必須的，是否是對(duì)公司有利的。比如，一家企業(yè)的運(yùn)營(yíng)資金出現(xiàn)緊缺，而此時(shí)還要花錢買游艇供董事、高管享用，那么，即使交易價(jià)格公正也很難認(rèn)定這是一種公正的交易。最后，決策程序?qū)ε袛喙叫砸膊豢苫蛉?。在有些情況下，利害關(guān)系董事利用其優(yōu)勢(shì)地位，其自身的行為本身就足以影響決策的公正性。

最后要討論的是董事或高管違規(guī)自我交易的責(zé)任問(wèn)題。我國(guó)《公司法》第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第一百四十九條規(guī)定：“……董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@里存在的問(wèn)題是，一方面如果董事、高管沒(méi)有違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，是否要承擔(dān)賠償責(zé)任？另一方面，如果是多個(gè)董事、高管要承擔(dān)責(zé)任，那么他們之間是連帶責(zé)任，還是各自獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任呢？從目前的《公司法》規(guī)定中不得而知，這些都是要《公司法》進(jìn)一步明確的地方。

注釋：

①(美)羅伯特·C·克拉克：《公司法則》，胡平、林長(zhǎng)遠(yuǎn)、徐慶恒等譯，工商出版社，1999年，第117頁(yè)。

②曹希增：《日本法上董事自我交易之法律規(guī)制研究》，山東大學(xué)碩士論文，2010年3月10日。

③此案的判決依據(jù)雖是舊公司法，但就董事自我交易方面的規(guī)定，新舊公司法無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

④http://www.lawyee.net/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=128434&KeyWord=。

⑤李建偉：《關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制》，法律出版社，2007年，第295頁(yè)。

⑥王勝?。骸陡吲e旗幟 與時(shí)俱進(jìn) 努力開(kāi)創(chuàng)人民法院工作新局面》，《中國(guó)審判》，2008年第7期，第6頁(yè)。