彭 乾

（南開大學(xué) 環(huán)境科學(xué)與工程學(xué)院，天津 300071）

自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為［1］446。自首制度不同于自首，它除了犯罪人的自首行為外，還包括國家的評價和處理。自首制度中國家是否對自首的犯罪人減免刑罰以及如何減免刑罰反映了法律功利性與公正性的平衡。中國早在西周就已有自首現(xiàn)象和自首制度的記載，到秦朝時，自首制度正式確立下來，稱之為“自出”，到漢朝制度自首逐步完備，又稱為“自告”。魏、晉、南北朝及隋律也皆稱“自出”“自告”為自首。到唐朝，在總結(jié)前代司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，自首制度已較為完備和系統(tǒng)，成為后世諸朝立法的范本。宋朝也基本因襲唐律，在某些地方亦有發(fā)展，如進(jìn)一步放寬了自首條件，詳細(xì)地規(guī)定了按問自首法。

一、按問自首法

按問自首法的存在源于宋代將自首的投案時間分為三段，對犯罪“原”與“不原”以及“原”的不同幅度分別作出了規(guī)定：（1）犯罪未發(fā)。犯罪未被發(fā)覺包括犯罪事實未被官府發(fā)覺和追究，或未被人去官府告發(fā)，以及犯罪事實雖被發(fā)現(xiàn)但仍不知犯罪人是誰。此時犯罪人的罪狀因自首而被發(fā)現(xiàn)，大大減少了國家發(fā)現(xiàn)、偵查犯罪的刑罰成本，所以可以免除。（2）犯罪欲發(fā)。如果犯罪人知道有人將要告發(fā)而自首——知人欲告，或者官府就所告之事進(jìn)行查問要糾舉辦罪而自首——案問欲舉，這兩種情況與犯罪未發(fā)就自首者相比，降低的刑罰成本較少；但它與犯罪已發(fā)才自首者相比，降低的刑罰成本較多。于是，可以減罪二等處罰。（3）犯罪已發(fā)。與犯罪未發(fā)、犯罪欲發(fā)情況下的自首相比，節(jié)約的司法成本少，體現(xiàn)的功利性小。所以一般情況下，犯罪人在犯罪已被發(fā)覺后才自首，不適用自首制度的免刑。但也規(guī)定了例外情況，就是對逃亡的人以及叛已起事上路在案發(fā)后返回自首的，可以減罪二等處罰，這鼓勵了此類犯罪人的自動歸案。可見，不同的時間段自首的法律效果大大不同，因為不同的時間段對降低刑罰成本和實現(xiàn)刑罰的影響不同，什么情況下“原”以及“原”的幅度有多大更多取決于“功利”二字。

二、宋朝自首制的功利性與公正性

北宋神宗朝圍繞阿云一案展開的爭論以及前后自首制的立法變化，是法律的公正性與功利性平衡的集中反映。北宋神宗熙寧元年（1068），登州有一個名叫阿云的女子，在她母親去世不久之后，被許聘給韋阿大，而且履行了結(jié)婚“六禮”（即納采、問名、納吉、納征、請期、親迎）中的納采程序?？墒?，阿云嫌未婚夫韋阿大相貌丑陋，心里很不情愿。一天，她趁韋阿大熟睡之際，用刀連砍其十幾下，卻只砍掉了一個手指頭。韋阿大迷迷糊糊地醒來，阿云嚇得逃之夭夭。韋阿大不知是誰所為，到衙門里報了案。官府懷疑是阿云所為，提來詢問，將要用刑，阿云如實作了交待。

《宋史》卷三百三十《許遵傳》載：許遵時任登州知州，他認(rèn)為阿云納采之時，還沒有解除對她母親的服喪期，依《宋刑統(tǒng)·戶婚律·居喪嫁娶》條規(guī)定：“諸居父母及夫喪而嫁娶者，徒三年”，子女在為父母服喪期間娶妻或者出嫁是法律所禁止，所締結(jié)的婚姻關(guān)系無效；所以，對阿云不能適用妻殺夫的“惡逆”律條，應(yīng)適用凡人相犯，阿云的主體身份應(yīng)當(dāng)“以凡人論”罪［2］10627-10628。對于此論，本案并無爭議。

本案爭議的焦點是對阿云是否適用自首減免刑罰，它主要涉及《宋刑統(tǒng)》如下法律之規(guī)定：（1）“于人損傷，不在自首之例”。注：“因犯殺傷罪而自首的，可免除引起殺傷的原罪，仍照故意殺傷法處置。”［3］82（2）議：“案問欲舉而自首陳”“減罪二等坐之”［3］85。

《續(xù)資治通鑒長編》卷三百七十，元祐元年閏二月壬子條載嘉祐七年（1062）《嘉祐編敕》中規(guī)定：“應(yīng)犯罪之人，或因疑被執(zhí)，贓證未明，或徒黨從就擒，未被指說，但因盤問便具招承，如此之類，皆從律案問欲舉首減之科。若曾經(jīng)盤問，隱拒本罪，便不在首減之例?！保?］8941

對本案應(yīng)適用哪一條，產(chǎn)生了不同的意見：

大理寺、刑部、司馬光認(rèn)為本案應(yīng)適用第一種情況，認(rèn)為阿云“初不陳首，直至官司執(zhí)錄，將行拷捶，勢不獲已，方肯招承”，依“謀殺已傷”罪，判處阿云絞刑；許遵、韓維、王安石認(rèn)為應(yīng)適用第二、三種情況，阿云是在被官府懷疑詢問的情況下交待案情的，當(dāng)屬“案問欲舉”，應(yīng)減輕二等處罰。

問題之一：對第一種情況，如何理解注文對律文的解釋，是否表明僅適用行為人犯有數(shù)罪的情況下——即當(dāng)前犯他罪，后又犯殺傷者自首陳——他罪可免，殺傷罪才不免？單獨犯殺傷罪自首能否免罰？

對此，司馬光認(rèn)為只要是損傷于人，就不適用自首例。注文之所以對律文注解，是因為“于人損傷既不得首，恐有別因余罪而殺傷人者，有司執(zhí)文，并其余罪亦不許首，故特加申明云：因犯殺傷而自首者，得免所因之罪?！保?］卷四十《議謀殺巳傷案問欲舉而自首狀》以此說明阿云犯殺傷罪，雖自首也不得減免刑罰。如果司馬光的這一觀點成立，也許可以解釋下面一個案例中為什么犯罪人雖自首，但沒有免除處罰，只是免死罪（概因為父報仇，才得免死），仍刺配鄰州牢城。

《續(xù)資治通鑒長編》卷二百九十五，元豐元年十二月丙辰條載：元豐元年（1078），青州民王贇以槍刺死殺父仇人楊五兒，“斷其頭及手，祭父墓，乃自首”，依法當(dāng)斬。青州將本案上奏宋神宗，神宗“以贇殺讎祭父，又自歸罪，可矜”，免其死罪，刺配鄰州牢城［4］7185。

回到阿云一案，韓維對此反駁：“夫造法者，常本之人情而不能曲盡人情之變態(tài)，古人所謂律設(shè)大法是也。議者乃多引奇罪以責(zé)律文之不合者。臣恐雖沒世窮年而議卒不定也。且今律所不備，別以候（后）敕從事者甚眾，何獨泥此也?！?/p>

問題之二：阿云是否先犯謀殺罪，后又犯殺傷罪，依免可因之罪，故謀殺罪得以減免？

韓維在《南陽集》中指出，“所因之謀得用舊律而原免，己傷之情復(fù)以后敕而奏決，法以正其本，議以盡其類”［6］卷二十六《議謀殺法狀》。

司馬光對此駁斥：律稱“得免所因之罪”是已犯刼囚、略人罪，因而又殺傷人，故刼囚、略人罪可按自首免罪，而殺傷罪不免。“謀字止因殺字生文，不得別為所因之罪?！保?］卷四十《議謀殺巳傷案問欲舉而自首狀》蘇轍《龍川略志》卷四《許遵議法雖妄而能活人以得?！芬仓赋觯骸爸\而殺，則謀非因，故不可減。”［7］19

問題之三：阿云案能否適用第二種情況？或者說自首制度應(yīng)以體現(xiàn)公正性為重，還是體現(xiàn)功利性為重？

司馬光認(rèn)為刑罰應(yīng)體現(xiàn)公正性：“議罪制刑當(dāng)使重輕有敘”，就是輕罪輕判，重罪重判，罪刑均衡。在阿云案中，阿云無減輕情節(jié)，“朝廷貸命編管，已是寬恩，而遵更稽留，不斷為之伸理，欲令天下今后有似此之類，并作減二等斷遣”，此等放寬自首條件，輕易使罪犯減免刑罰，罪刑不均，就失去了法律的公正性，對此，司馬光甚是憂慮，“竊恐不足勸善，而無以懲惡，開巧偽之路，長賊殺之原，奸邪得志，良民受弊，非法之善者也?！保?］卷四十《議謀殺巳傷案問欲舉而自首狀》并且“分爭辨訟，非禮不決，禮之所去，刑之所取也?！薄段墨I(xiàn)通考》卷一百七十《刑九》也載阿云殺夫是：“議論歲余而后成法，終為棄百代之常典，存（悖）三綱之大義，使良善無告，奸兇得志?！保?］考一四七六中但在這里，司馬光將阿云殺韋阿大界定為是妻殺夫不妥，正如上文所說，阿云在為母親服喪期間出嫁是法律所禁止的，所締結(jié)的婚姻關(guān)系無效。所以，阿云應(yīng)以常人的身份作為犯罪人，而不是以妻子的身份作為犯罪人。

韓維從法律功利性角度出發(fā)，認(rèn)為設(shè)首免之科，一方面對犯罪人不僅可以“開改惡之路”，而且也防止犯罪人“自知不可免死，則欲遂其惡心，至于必殺?！绷硪环矫?，“罪人未獲，則追擾逮捕，酷及平民，綿歲逾時，公私受害。”所以，“若許其自首，俾從寬宥，則罪人斯得，刑獄無留，公私之害一朝而息，則其為益蓋不輕矣?！保?］卷二十六《議謀殺法狀》

此外，韓維認(rèn)為強調(diào)法律的功利性，并不是違背法律的公正性，他指出：“小人之于罪惡，有未作而悔者，有方作而悔者，有已作而悔者”，應(yīng)區(qū)別對待。“今法家以謀殺徒三年之罪，未行兇以前自首，故得前原。已傷者，其事既行，遂不許自首，便從絞坐。即如此，何以待方作而侮者乎？已作而悔者，其人已死，在事有不可追之理，于刑有不可逭之義。方作而悔者，其人尚存，乃令與已殺者一坐以死，是豈盡用刑之次序哉?”［6］卷二十六《議謀殺法狀》韓維這里所言就是我們現(xiàn)代刑法所說的犯罪人對自己的犯罪行為所持的不同態(tài)度，反映了不同的社會危害性和主觀惡性，因此量刑區(qū)別對待符合法律的公正性。這里也符合理學(xué)所言的治心思想。

阿云一案在一片熱議之后，最終是以凡人謀殺傷人罪論，當(dāng)處絞刑，因案問欲舉自首，依律減二等處罰。此后，《宋史》卷十四《本紀(jì)·神宗》載宋神宗于熙寧元年（1068）秋七月下詔：“謀殺已傷，案問欲舉自首，從謀殺減二等論。”［2］268后神 宗又于熙寧二年（1069）二月庚子詔：“自今謀殺人已死自首，及按問欲舉，并奏取敕裁?！蓖醢彩J(rèn)為：“律意：因犯殺傷而自首，得免所因之罪，仍從故殺傷法；若已殺，從故殺法，則為首者必死，不須奏裁；為從者，自有《編敕》奏裁之文，不須復(fù)立新制?！薄段墨I(xiàn)通考》卷一百七十《刑九》載：宋神宗于二月甲寅又下詔收還此詔，并詔再遇有此案仍按去年七月的詔書意見處理［8］考一四七六上?！独m(xù)資治通鑒長編》卷三百零四，元豐三年五月丙戌條又載，不久，宋神宗又詔：“詳定重修編敇?biāo)斅梢?，先詳定案問欲舉條以聞。其后詳定所奏犯罪因疑被執(zhí)，贓證未明，經(jīng)問具狀者，聽準(zhǔn)自首減等法，至今行之。（原注：此據(jù)朱本。至今，謂紹圣間也。）”［4］7411-7412

《續(xù)資治通鑒長編》卷三百五十五，元豐八年四月戊子條載，元豐八年（1085年），宋哲宗繼神宗位，司馬光再度為相，再議阿云一案。如元豐八年（1085）四月戊子尚書省奏言：

諸處獲盜，有已經(jīng)殺人、強奸及元犯強盜貸命斷配之人，再犯捕獲，有司以事發(fā)涉疑，例用知人欲告或按問自首減免法。且律文知人欲告及按問欲舉自首之類，減等斷遣者，為其情非臣蠹，有改過自新之心，故行寬貸。今以上情理與余犯不同，難以一例減等。欲乞請：強盜已殺人，并強奸或元犯強盜貸命，若持仗三以人，知人欲告、按問欲舉而自首，及因人首告應(yīng)減者，并不在減等之例［4］8488-8489。

此奏請得到宋哲宗的批準(zhǔn)?！独m(xù)資治通鑒長編》卷三百七十，元祐元年閏二月壬子條載，元豐八年（1085）十一月，宋哲宗下詔：“強盜按問欲舉自首者，不用減等。”對此，范純?nèi)侍岢隽朔磳σ庖姡J(rèn)為：“緣贓滿強盜，能告別火死罪，即得奏貸。今因案問，通出本火徒伴數(shù)目更多，亦須坐死，舉重明輕，于理未當(dāng)。至于一名獨行強盜，若非即時捕獲，則更無他人照證。因疑被執(zhí)，贓物雖明，賊若隱拒，則官司無由用刑。今于贓證未明之間，其人便自招說，豈得不行減等？”他建議應(yīng)執(zhí)行《嘉祐編敕》規(guī)定的案問欲舉自首制［4］8940。

《續(xù)資治通鑒長編》卷三百七十六，元祐元年四月辛亥條載，元祐元年（1086）四月，三省樞密院言：“犯罪因疑被執(zhí)，如因詰問，能自首服，并依案問欲舉自首法。即經(jīng)問不承，不在減例?！保?］9118此建議得到皇帝的批準(zhǔn)，成為定法。

此后，司馬光去世后，王安石所推行放寬案問欲舉自首制又在哲宗紹圣“紹述”神宗成法名義下再次得以復(fù)行，雖有變動，但主旨不變?！端螘嫺濉ば谭ā酚杏涊d：紹興十三年（1143）閏四月四日大臣們請求宋高宗下詔：保留舊法對“雖累諱后詔（招），終因自服，依案問自首”的規(guī)定，廢除“再勘方招，減一等，三問不承，不在減等”的規(guī)定?！端螘嫺濉ば谭ā芬恢胖了摹疠d他們的理由是：“律云，知人欲告反（及）案問欲舉，為其本情將有發(fā)覺，不容隱拒，必須自首方獲減科?！薄半吩疲蛞杀粓?zhí)之人，雖有可疑之跡，贓證既未分明，則無必按之理。若不因其自服，所犯無由顯露?！彪肺闹杂纱艘?guī)定：“蓋謂因疑被執(zhí)之人，贓證未明，故可隱拒，雖經(jīng)累諱后招，終是因其自服”，案件才得以偵破。這與律文“知人欲告、案問欲舉”中所說的即使犯罪人不承認(rèn)犯罪事實，但贓證已明仍能偵破不同。故熙寧敕添立注文：對敕文所規(guī)定的情形“合從減等”?！霸?、政和、紹興敕皆以上件舊文詳定成法。”紹興六年，福建提刑司申明嘉祐、元豐之法，雖然廢除了“有曾經(jīng)盤問，隱拒本罪，更不在首減之例”，但卻增加了“初問、再問、三問”的規(guī)定。如此一來，不僅堵塞了犯罪人自新之路，而且還促使犯罪人認(rèn)為即使自首也不能減輕刑罰，終不認(rèn)罪，致案件拖延不決。所以，請求“刪去紹興六年八月二十三日限定次數(shù)指揮，依舊遵用《紹興敕》內(nèi)依案問自首之文?！保?］6481

最終，宋高宗采納了上述意見，不再限定訊問的次數(shù)。

三、結(jié) 語

在宋代經(jīng)過若干年的不斷爭論之后，按問欲舉自首制的焦點越來越明晰，立法者逐步注意到對犯罪人能否適用案問欲舉自首制的減例的關(guān)鍵是應(yīng)區(qū)別按問是在什么情況下進(jìn)行的，一概地不認(rèn)定自首與全部認(rèn)定自首的極左、極右都不可取。如果犯罪人的自首是在“不因其自服，所犯無由顯露”的情況下，其自首有助于提高刑罰效率，應(yīng)認(rèn)定為自首減免刑罰。如果在按問犯罪人時，贓證已明，不因自首仍能偵破，無助于提高刑罰效率的情況下自首，則不能依自首減免刑罰。可見，判斷認(rèn)定自首的標(biāo)準(zhǔn)看其自首行為是否符合法律的功利性。但是如何把握犯罪人的自首是否有助于刑罰效率的提高，是在具體的辦案過程中掌握的，不是立法的問題，而是執(zhí)法的問題。所以，筆者認(rèn)為宋朝自首制前后變化總體上是進(jìn)步的，不斷的爭論使得自首制更加清晰、合理——不分情況的強調(diào)只要被詢問，就不適用自首減例，過于苛刻，不經(jīng)濟也不公正；對自首放得過寬，就會將自首與坦白相混淆，失去自首的功效，成為犯罪人逃避刑罰追究的工具。之所以會出現(xiàn)《邵氏聞見后錄》卷二十一所記載南宋邵博批評的現(xiàn)象——“文正公則辟以止辟，正法也。荊公則姑息以長奸，非法也。至紹圣以來，復(fù)行荊公之法，而殺人者始不死矣。”［10］166，問題出在執(zhí)法的人，而非立法，正如《孟子》卷七《離婁上》所言：“徒法不能以自行?！保?1］162《王文公文集》卷三十四《度支副使廳壁題名記》，也言：“守天下之法者吏也。吏不良，則有法而莫守”［12］409。正如《王文公文集》卷一《上時政書》所言：“蓋夫天下至大器也，非大明法度，不足以維持，非眾建賢才，不足以保守。”［12］17

可見，司馬光與王安石兩方爭論的關(guān)鍵點不僅是律敕之爭，更是法律公正性與功利性孰輕孰重之爭。是雙方對刑罰功能的側(cè)重點不同?！靶塘P功能是指國家制定、適用、執(zhí)行刑罰所直接產(chǎn)生的社會效應(yīng)……這些社會效應(yīng)，可以分為對犯罪人的效應(yīng)和對社會其他成員的效應(yīng)?！保?］401司馬光是從已然之罪中去尋求刑罰合理的度，關(guān)注刑罰是對罪犯的公正報應(yīng)，強調(diào)法律的報應(yīng)主義。王安石從未然之罪中去尋求刑罰合理的度，關(guān)注刑罰作為社會防衛(wèi)手段的必要性，強調(diào)刑罰權(quán)行使的社會功利效果。無論哪一方被擴大化和被絕對化，都是有害的，或者挫敗傷罪人歸案的積極性，或者放縱罪犯。

例如，在王安石主政期間，對一些用刑拷打之后招供的犯罪人也按自首減等對待?！朵乘浡劇肪硎遢d司馬光曾指責(zé)說：王安石“申明按問欲舉之法，曰：‘雖經(jīng)拷掠，終是本人自道，皆應(yīng)減二等?！墒墙儋\盜無死者?！保?3］306《龍川略志》卷四《許遵議法雖妄而能活人以得?！芬草d蘇轍言：“然舊法，一問不承，后雖犯者自言，皆不得為按問。時欲廣其事，雖累問不承，亦為按問，天下皆厭其說。”并指出其中的弊端：“予至齊，齊多劫盜，而人知法有按問，則未有盜而非按問者。二人同劫，先問其左，則按問在左；先問其右，則按問在右。故獄之死生，在問之先后，而非盜之情。又有甚者，捕人類多盜之鄰里，所欲活者，輒先問之，則死生又出于用情?！保?］19

《續(xù)資治通鑒長編》卷二百八十，熙寧十年二月戊子條中也可見，有強盜罪犯因案問自首減死，后逃歸鄉(xiāng)里，報復(fù)告捕之人，又致人不敢舉報告捕［4］6862。并且《宋會要輯稿·刑法》四之三二載：放寬后的案問欲舉自首制造成“強盜累犯，習(xí)知案問，皆能巧法求免，或累十犯，猶入生議”，而不至死［9］6637。很多死刑犯因為自首而寬免死刑被刺配沙門島，致囚禁的犯人增多，連宋神宗也表示憂慮：“案問欲舉法寬，故致多如此”。《續(xù)資治通鑒長編》卷二百四十六，熙寧六年七月己未條載王安石對此辯解：“案問欲舉法寬，乃所以疑壞賊黨，雖寬一賊，必得數(shù)賊就法?？猪毴绱耍藷o配沙門島者?！保?］5983

任何一項法律政策的選擇都不是偶然的，王安石放寬案問欲舉自首制，強調(diào)“雖寬一賊，必得數(shù)賊就法”的法律功利性有其社會原因。宋朝仁宗慶歷以來，各地不斷發(fā)生農(nóng)民起義、士兵兵變事件，嚴(yán)重威脅著統(tǒng)治階級的統(tǒng)治秩序。宋政府一方面用嚴(yán)厲的重法地特別法施以殘酷的鎮(zhèn)壓，另一方面又實施自首法以求分化瓦解犯罪。世事所變，法有所變也是王安石的法律主張，《王文公文集》卷三十《策問十道》中就記載：王安石認(rèn)為“夏之法至商而更之，商之法至周而更之，皆因世就民而為之節(jié)”［12］355?！锻跷墓募肪硪弧渡匣实廴f事書》又載：法應(yīng)“視時勢之可否，而因人情之患苦”［12］3有所變化。所以，寬大的案問欲舉自首制是適時所需。

刑罰最重要的社會政治內(nèi)容就是“什么樣的國家為著什么人的利益而適用刑罰”［1］391。很顯然這時保證以皇帝為代表的統(tǒng)治階級之統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定最為重要。王安石以偏重刑罰的功利性而確立放寬的案問欲舉自首制，之所以在當(dāng)時能站住腳，除了有宋神宗對王安石倚重的原因之外，更重要的是源于當(dāng)時的社會制度和社會環(huán)境導(dǎo)致了刑罰政策的不同選擇。

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