王子晏

(海南大學(xué) 法學(xué)院,海南 ?？?570228)

保險詐騙罪與保險法不可抗辯條款的關(guān)系及法律適用

王子晏

(海南大學(xué) 法學(xué)院,海南 ?？?570228)

刑法規(guī)定的保險詐騙罪和保險法規(guī)定的不可抗辯條款之間并不存在法律沖突,民事上合法的行為,在刑事上不可能是犯罪。不可抗辯條款限制了保險人的合同解除權(quán),維持了合同的效力,但并不具有賦予欺詐行為以合法性的法律效果,適用不可抗辯條款的保險合同,仍有存在保險詐騙罪的余地。刑法和保險法從不同角度均對保險秩序予以保護,刑法是對保險法的有益補充和有力保障。

欺詐行為;不可抗辯條款;保險詐騙罪;法律適用

一、問題提出

投保人甲,于1998年和2000年以其母為被保險人向某保險公司投?？祵幗K身壽險。康寧險的合同約定:“凡70周歲以下,身體健康者均可作為被保險人”。而1998年甲母實際上已有77歲,其母在鄉(xiāng)政府的集體戶口由于其他原因在投保前改小了23歲。甲在第一次投保時曾問過保險業(yè)務(wù)員,業(yè)務(wù)員說按戶口所載年齡填即可;第二次投保時,業(yè)務(wù)員則讓她照第一份保單的內(nèi)容填。就這樣,已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過承保年齡的甲母按照改小的年齡順利地成為被保險人。2003年甲母身故,保險公司進行理賠調(diào)查,甲再次修改母親入黨申請書上的年齡,領(lǐng)取死亡保險金27萬元。后因他人舉報,甲被公安機關(guān)以保險詐騙罪逮捕。該案在審理過程中,公安機關(guān)、檢察院和法院均對案件性質(zhì)存在分歧意見:一種意見認(rèn)為,本案應(yīng)適用保險法,甲的行為是民事合法行為,她應(yīng)該得到27萬保險金。理由是:《保險法》第54條第1款規(guī)定:“投保人申報的被保險人年齡不真實,并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的,保險人可以解除合同,并在扣除手續(xù)費后,向投保人退還保險費,但是自合同成立之日起逾二年的除外?！雹龠@條即保險法的不可抗辯條款。保險法在2009年修訂后,不可抗辯條款的內(nèi)容集中體現(xiàn)在修訂后的保險法第16條中“:訂立保險合同,保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的,投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù),足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的,保險人有權(quán)解除合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán),自保險人知道有解除事由之日起,超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的,保險人不得解除合同;發(fā)生保險事故的,保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任?！笨梢?《保險法》對這種情況已經(jīng)有明確規(guī)定,保險公司如在2年內(nèi)不解除合同,合同將受法律保護。另一種觀點認(rèn)為,本案應(yīng)適用《刑法》第198條,甲的行為構(gòu)成了保險詐騙罪,理由是:甲的行為具有嚴(yán)重的社會危害性,符合保險詐騙罪的構(gòu)成要件,這種行為已經(jīng)超出了《保險法》這樣的民法的規(guī)制范圍,必須使用《刑法》來調(diào)整,甲的行為屬故意詐騙,是《保險法》第54條的例外。②下文的論述中,對原保險法第54條規(guī)定和修訂后的保險法第16條規(guī)定都統(tǒng)稱為不可抗辯條款。

對于該案所包含的法律爭點,學(xué)者多認(rèn)為屬于刑民沖突問題,即對同一案件事實,保險法與刑法皆能適用。但由于兩者的規(guī)定存在沖突,適用不同的法律將造成判決結(jié)果的巨大差異,因而保險法與刑法不能同時適用,只能選擇其一;[1]對于法律沖突的法律適用,法理上遵循的一般原則是:上位法優(yōu)于下位法,特別法優(yōu)于一般法,新法優(yōu)于舊法。但是,對于同位階的民法和刑法的沖突,法律不僅沒有明文規(guī)定,而且司法實踐中適用標(biāo)準(zhǔn)不一,應(yīng)該基于契約精神,在刑民沖突的情況下確立“民法優(yōu)先”的適用原則。[2]本文并不同意這樣的觀點和結(jié)論,對案例中體現(xiàn)出問題,認(rèn)為可以歸結(jié)為這樣四個方面進行討論:第一,一個符合民法規(guī)定的合法行為,是否可能是刑法上的犯罪行為;第二,不可抗辯條款是否賦予故意不如實告知行為(欺詐行為)①不可抗辯條款中的“不履行如實告知義務(wù)”,既包括故意,也包括重大過失,本文只討論和保險詐騙罪存在競合的故意不如實告知即欺詐的情形。以合法性,如何看待該條款的立法用意和法律后果;第三,什么是保險詐騙罪的保護法益,被不可抗辯條款排除了合同解除權(quán)的保險人是否還有值得刑法保護的法益;第四,保險詐騙罪和保險法不可抗辯條款關(guān)系如何,相互之間有何影響,在本案所述的情況下,如何選擇適用的法律。后文主要圍繞這四個方面的問題,依次展開論述。

二、刑法和民法的價值取向和相互關(guān)系

(一)刑法和民法的價值取向

法律承載著人類對各種價值的欲求,現(xiàn)代法律作為一種規(guī)范綜合體,一直在追求和創(chuàng)設(shè)不同價值的內(nèi)在和諧與平衡。毫無疑問,法律具有某些共享的價值追求,如自由、秩序、正義和效率,因此,刑法和民法在價值取向上既具有內(nèi)在的一致性,又存在差異,表現(xiàn)在:第一,在法的基本價值取向方面兩者有別,刑法作為公法,更注重公正和秩序價值;民法作為私法,更注重自由和效益價值。第二,在法的目的價值層面兩者存在一定區(qū)別,比如雖然民法和刑法基本上都承認(rèn)存在效益這個目的價值,但對效益的具體理解并不相同。在民法中,效益著眼于增加個別交易的效率,提高其經(jīng)濟效能,強調(diào)保護交易主體對市場的充分利用。個人利益最大化原則是民法的基本要求;而在刑法中,效益指的是立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。[3](P7)第三,在法的評價標(biāo)準(zhǔn)價值層面兩者存在較大差異。刑法的目的價值中必然包括公共利益,民法的目的性價值中必然包括個人效益。這就決定了刑法在其評價標(biāo)準(zhǔn)層面的價值主要是確認(rèn)或協(xié)調(diào)公共利益和個人公正之間的沖突和矛盾,而民法則主要是確認(rèn)或協(xié)調(diào)各種個體間的價值沖突和矛盾。刑法和民法的這些價值差異,導(dǎo)致了刑法和民法在立法上的競合、交叉甚至沖突,同時也說明了刑法作為各部門法的保障法,除了有從屬性的一面外,從秩序維持的角度看,還有其獨立性的一面。

(二)刑法和民法(保險法)的相互關(guān)系

不法行為,往往發(fā)生二重法律效果,即民事責(zé)任與刑事責(zé)任,此二者性質(zhì)各異。民事責(zé)任之本質(zhì)在損害賠償,其目的,在彌補因不法行為所生之損害,以回復(fù)社會之公平;刑事責(zé)任之本質(zhì)為刑罰,其目的在消解犯罪對國民生活基本價值之腐蝕作用,以維持社會秩序。二者各有其領(lǐng)域,不容混淆。[4](P12)不可否認(rèn),刑法作為第二次規(guī)范,是對作為第一次規(guī)范的民法的補充,只有對民法不能有效保護的法益,才有必要由刑法來保護。既然如此,一個符合民法規(guī)定的合法行為,是否可能是刑法上的犯罪行為?或者說,刑法中符合構(gòu)成要件的行為,在民法中被允許的話,在刑法中是不是還要被認(rèn)為是犯罪呢?答案應(yīng)該是否定的,原因正如德國刑法學(xué)家羅克辛教授所言:當(dāng)在任何一個法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為,仍然要受到刑事懲罰時,那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾,并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段這種輔助性。[5](P397)違法性在根本上、在法秩序的整體當(dāng)中應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的,違反刑法的行為,必然也是違反民法的行為;②也有一些例外情況,如無被害人的犯罪,因缺乏民事保護的權(quán)益而除外。民事上的合法行為,不可能是刑事上的犯罪行為;但刑法的判斷不完全等同于民法,民法上不具有可保護的利益,不見得刑法上也不具有可保護的利益,③如欺詐基于不法原因給付的財物,民法上不具有可保護的利益,但刑法仍認(rèn)為具有可保護的利益,構(gòu)成詐騙罪。刑事違法性具有相對的獨立性。因此,一個行為如果在民法上被認(rèn)為是合法行為,就不應(yīng)該是刑法上的犯罪行為。

三、不可抗辯條款的立法意圖和法律效果

(一)不可抗辯條款的立法意圖

保險合同不可抗辯條款是人身保險合同中的一項重要內(nèi)容,又稱不可爭議條款,是指保險合同生效滿一定時間后,就成為無可爭議的文件。既使保險人事后知道投保人在訂立合同時,有違反最大誠信原則的行為,沒有如實履行告知義務(wù),也不得以此為由解除合同,拒絕給付保險金。不可抗辯條款產(chǎn)生于十九世紀(jì)中期,在保險事故發(fā)生投保人索賠時,保險人經(jīng)過詳細(xì)調(diào)查,若發(fā)現(xiàn)投保人有誤告、漏告、告知不實等情況,就會以投保人違反最大誠信原則為由解除合同或拒絕賠付,使得投保人受保險保障的愿望落空,引發(fā)了人們對保險人的普遍不信任。這種情況的出現(xiàn),極大地阻礙和遏制了人們對于保險的需求,也成為保險業(yè)發(fā)展的羈絆。為了重獲信任,保險人將不可抗辯條款寫入合同,改善了投保人和保險人的關(guān)系,使合同具有極高的穩(wěn)定性,也使壽險產(chǎn)品的經(jīng)營突破了歷史困境。不可抗辯條款是保險法最大誠信原則適用的一個例外,現(xiàn)已為大部分國家保險法所吸收,成為強制性法律規(guī)范。④如日本《商法典》第644條、德國《保險契約法》第163條、韓國《商法典》第651條、中國澳門《商法典》第1041條、中國臺灣地區(qū)《保險法》第64條等,均為強制性規(guī)定。其確立有助于平衡保險合同各方的利益,進而促進保險業(yè)的健康發(fā)展。

不可抗辯條款有兩方面的立法意圖:一是通過限制保險人解除權(quán)的方式平衡保險合同雙方的地位。在保險交易中投保人處于弱者的地位,投保人的經(jīng)濟力量和保險專業(yè)知識都無法與保險人相抗衡,在保險交易中本來就先天不足,加之保險合同是典型的附和合同,投保人要么訂立合同,接受全部合同條款,要么干脆不訂立合同,但沒有就合同條款與對方進行平等商議的機會。因此,為了防止強者濫用權(quán)利,需要對事實上存在的保險合同當(dāng)事人不平等關(guān)系加以矯正,使之重新平衡,以維持公眾利益。[6]二是通過維持保險合同效力的方法促進保險的社會保障功能。保險作為一種社會保障工具,必須盡可能地維系保險關(guān)系的存在,保護被保險人、受益人的利益。人壽保險合同多為長期甚至終生合同,若已成立多年,保險人因投保人違反告知義務(wù)而行使解除權(quán),致使被保險人因年老體衰而難以獲得新的保險,從而喪失保險保障,顯然有失公允。不可抗辯條款的存在,使被保險人獲得了較為穩(wěn)定的保險保障。

(二)不可抗辯條款的法律效果

民事法律中的強行性規(guī)范,一般體現(xiàn)了國家對特定關(guān)系的調(diào)控或是國家立法時的一種政策考量,在消費合同、保險合同等合同中,由于合同的一方當(dāng)事人缺乏與對方平等交涉的能力,其選擇的結(jié)果難以令其滿意,這就與契約的目標(biāo)――滿足個人的私的目的相背離。這種自由和平等就僅限于形式,法律就應(yīng)對這種交易主體間的事實上的不平等給予適當(dāng)?shù)钠胶?以達實質(zhì)正義。[7](P78)其體現(xiàn)的是社會公共利益和國家調(diào)控,關(guān)注的是結(jié)果公平。不可抗辯條款作為強行性規(guī)范,同樣具有這樣的特點,適用不可抗辯條款的直接法律效果就是使保險人喪失了合同解除權(quán),維持了合同效力,但結(jié)果的合法并不能改變合同另一方故意不如實告知的欺詐行為的性質(zhì),在民事法上它依然是違法行為。恰如對贓物的善意取得,日本、瑞士、法國和我國臺灣地區(qū),都在民法中規(guī)定了贓物原則上適用善意取得制度,超過回復(fù)期,則占有人確定地取得贓物的所有權(quán),但一方購買贓物獲得結(jié)果的合法性并不意味著銷售贓物的另一方行為具有合法性。既然不可抗辯條款不具有賦予欺詐行為以合法性的法律效果,那么該行為就存在成立保險詐騙罪的余地,同時也說明不可抗辯條款和保險詐騙罪并不存在法律沖突。

四、保險詐騙罪的認(rèn)定和適用

(一)保險詐騙罪的保護法益

詐騙罪是基于被害人(廣義)有瑕疵的意思而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的犯罪,單純從被害人意志這一點來衡量,或許其當(dāng)罰性小于違反被害人意志而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的盜竊罪?？稍p騙罪屬于智能犯,而且滲透到經(jīng)濟交易中,故比盜竊罪的危險更為嚴(yán)重。所以,在德國也有學(xué)者認(rèn)為,詐騙罪的保護法益除財產(chǎn)外還包括交易中的誠實信用。[8](P2)或許正是出于這樣的考慮,我國刑法在詐騙罪之外又規(guī)定了八個金融詐騙罪,保險詐騙罪是其中之一,它和詐騙罪是特別法條與普通法條的關(guān)系。詐騙罪被規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪一章中,毫無疑問,其保護法益是財產(chǎn);而保險詐騙罪被規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中,可見其保護法益除了財產(chǎn)之外還有經(jīng)濟秩序,具體說是保險秩序。

保險制度的正常運營,必須由保險人集合多數(shù)具有同類危險的人,組成危險共同團體,并以該團體中保險事故發(fā)生的或然率計算出保險費,且力求保險人所集聚的保險費總額和填補損失的保險金總額保持平衡。如果投保人在訂立保險合同時欺詐、隱瞞,或故意制造保險事故,那么危險共同團體中的一些保險事故的發(fā)生就會是必然的,因而導(dǎo)致根據(jù)危險發(fā)生的或然率計算出的保險費總額少于保險金總額,使得保險經(jīng)營難以為繼,因此這種保險秩序必須得到法律的保護:既要防止保險人利用優(yōu)勢地位損害投保人、被保險人利益,又要防止投保人、被保險人惡意欺詐,損害危險共同體利益。保險法側(cè)重于保護保險秩序中的投保人、被保險人,而刑法側(cè)重于對經(jīng)濟秩序本身的維護,強調(diào)對相同的危害行為同等制裁,對同樣類型的法益進行平等保護。保險人因為不可抗辯條款喪失了合同解除權(quán),但其所代表的保險秩序仍然是刑法保護的法益。

(二)保險詐騙罪是對不可抗辯條款的補充和保障

由于不可抗辯條款是一種片面強調(diào)保險人誠信和義務(wù)的條款,為防止投保人的逆選擇和不可抗辯條款的濫用,在保險合同不可抗辯制度確立完善的英美法系國家,一般規(guī)定有明確的不可抗辯條款適用除外情形,歸納起來主要有以下五個方面:(1)未足額繳納保險費的;(2)承保范圍有爭議的;(3)保險合同不成立的;(4)特別嚴(yán)重之欺詐行為;(5)未滿足保險人提出的某些條件的。作為大陸法系代表的德國,其《保險契約法》第163條也規(guī)定了“惡意違反告知義務(wù)的”為適用除外情形。[9]我國保險法規(guī)定了不可抗辯條款,但并沒有規(guī)定該條款適用的例外情形,對投保人的惡意欺詐行為規(guī)定了和過失不如實告知同樣的法律效果,難說合理與周全。但在刑法領(lǐng)域,必須對嚴(yán)重的保險欺詐行為進行刑事規(guī)制,這既是平等保護原則的體現(xiàn),又是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義;既是對保險秩序的維護,又是在保險法之外對保險合同雙方當(dāng)事人利益的一種二次平衡,是對不可抗辯條款的補充,為該條款設(shè)定了嚴(yán)重欺詐適用除外的情形,是對保險法的有力保障。

(三)保險詐騙罪的出罪條件

刑法要禁止某一行為,必須有其自身的理由,那就是行為對生活利益有所侵害,而對生活利益的侵害,直接表明了行為具有實質(zhì)的違法性,對社會產(chǎn)生了干擾。刑法對生活利益的保護不是絕對的,不允許任何侵害;而是說,生活利益不允許被過分地侵害,一般的違法行為不能被視做犯罪。同時,如果還有其他調(diào)控手段可以制止和預(yù)防這種侵害,刑法就沒有必要無遺漏地處罰。對犯罪而言,刑法是一種有力的手段,但不是唯一的手段。刑法是保護法益的最后手段,而且刑法不能介入到國民生活的各個角落,[10](P8)其調(diào)控社會生活的范圍與程度要保持在合理的范圍之內(nèi),保持刑法的慎用,所以在刑法領(lǐng)域除了要有完善的入罪要件外,還要有相應(yīng)的出罪條件,以確保對自由的保障。

就保險詐騙罪的出罪條件而言,結(jié)合保險合同的特殊性,以及不可抗辯條款的規(guī)定,主要應(yīng)考慮這樣兩方面:一是被害人同意,二是簽訂合同時謊報年齡,但無其他欺詐行為。

1.被害人同意。被害人同意是刑法上的犯罪阻卻事由之一,大體上分三種情況,一種是被害人的同意排除犯罪成立的,如非法侵入住宅罪、盜竊罪,二是被害人同意減輕罪責(zé)的,如受囑托而實施的故意殺人罪,三是被害人同意與否不影響犯罪成立以及刑事責(zé)任的,如以幼女為對象的強奸罪。大陸法系國家刑法理論的通說認(rèn)為詐騙罪的基本構(gòu)造是:行為人實施欺騙行為→對方陷于錯誤認(rèn)識→基于錯誤認(rèn)識交付(處分)財產(chǎn)→行為人或第三人取得財產(chǎn)→被害人損失財產(chǎn),保險詐騙罪是詐騙罪中的一種,其行為基本構(gòu)造自然也不例外。保險詐騙罪的主體是投保人、被保險人或受益人,說明該罪是以保險合同為基礎(chǔ)而實施的詐騙,如果行為人實施欺騙行為,保險人知道真實情況但為了促成合同仍然簽訂的,說明被害人沒有陷于錯誤認(rèn)識,構(gòu)成詐騙罪的客觀要件要素欠缺,若日后發(fā)生保險事故交付財產(chǎn)就是基于合同而交付,而非基于欺詐而交付,應(yīng)當(dāng)能夠阻卻犯罪的成立。

2.簽訂合同時謊報年齡,但無其他欺詐行為。投保人修改年齡投保,若真實年齡符合保險合同約定的年齡限制,或真實年齡雖不符合可保范圍,但是在合同成立2年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的,這些情況保險法都足以調(diào)整,不需要刑法出面干預(yù)。若投保時修改年齡且真實年齡不符合可保范圍,又是在合同成立2年后發(fā)現(xiàn)的,按保險法不可抗辯條款的規(guī)定,保險人此時不能解除合同,發(fā)生保險事故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。在較長一段時間內(nèi)未發(fā)生保險事故,說明投保人并不是在預(yù)計將要發(fā)生保險事故的情況下,修改年齡騙取保險金的,若投保人除了修改年齡沒有其他欺詐行為,如冒名頂替、找人代為體檢等,據(jù)此可以認(rèn)定投保人的主觀惡性輕微,危害程度有限,刑法仍無需介入。況且,保險法既然規(guī)定了不可抗辯條款,就意味著立法者在保障投保人利益的同時,承認(rèn)并容忍了一定數(shù)量的投保人存在道德風(fēng)險和逆向選擇的問題,有限度的金融風(fēng)險是經(jīng)濟發(fā)展的動因,對于這類風(fēng)險,應(yīng)該肯定保險市場具有自我修復(fù)能力。

五、結(jié)論

綜上所述,刑法第198條規(guī)定的保險詐騙罪和保險法第16條規(guī)定的不可抗辯條款之間并不存在法律沖突,民事上合法的行為,在刑事上不可能是犯罪。不可抗辯條款限制了保險人的合同解除權(quán),維持了合同的效力,但并不具有賦予欺詐行為以合法性的法律效果,適用不可抗辯條款的保險合同,仍有存在保險詐騙罪的余地。刑法和保險法均對保險秩序予以保護,但保險法側(cè)重于保護保險秩序中的投保人、被保險人,而刑法側(cè)重于對經(jīng)濟秩序本身的維護,強調(diào)對相同的危害行為同等制裁,對同樣類型的法益進行平等保護,刑法是對保險法的補充和保障。具體到本案中,甲謊報不符合可保范圍的被保險人年齡的行為屬于虛構(gòu)保險標(biāo)的欺詐行為,理賠時又修改相關(guān)證明繼續(xù)隱瞞真相獲取數(shù)額巨大的保險金,本應(yīng)構(gòu)成保險詐騙罪,但因保險人對其修改年齡的情況在簽訂合同時知情且同意,故阻卻保險詐騙罪的成立。

[1]于改之,吳玉萍.刑民沖突時的法律適用[J].法律適用,2005,(10).

[2]李蘭英.契約精神與民刑沖突的法律適用[J].政法論壇,2006,(11).

[3]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.

[4]韓忠謨.刑法原理[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.

[5]〔德〕克勞斯·羅克辛.德國刑法總論[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005.

[6]樊啟榮.論保險合同的解除與溯及力[J].保險研究,1997,(8).

[7]李永軍.合同法[M].北京:法律出版社,2005.

[8]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京:清華大學(xué)出版社,2006.

[9]黃積虹.論保險合同不可抗辯條款[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版,2010,(11).

[10]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,1999.

王子晏(1971-),女,碩士,海南大學(xué)法學(xué)院講師,主要從事刑法學(xué)研究。