趙 洲

(巢湖學(xué)院經(jīng)濟與法律系,安徽巢湖238000)

隨著自然災(zāi)害和人為風(fēng)險損害的日益增多與頻繁發(fā)生,現(xiàn)代社會的高度風(fēng)險問題在西方社會理論界引起了廣泛的討論和研究,西方著名的社會理論家貝克、吉登斯、拉什和盧曼等人的開創(chuàng)性研究逐步構(gòu)建了系統(tǒng)的風(fēng)險社會理論,貝克認為,短缺社會的財富分配邏輯已轉(zhuǎn)向晚期現(xiàn)代性的風(fēng)險分配邏輯。如何分析、化解或應(yīng)對現(xiàn)代社會日益嚴重的風(fēng)險及其損害問題已成為西方社會理論的重要研究領(lǐng)域。相比較而言,法學(xué)一般是研究社會常態(tài)下的各種法律關(guān)系的構(gòu)建和調(diào)整,尚未對風(fēng)險社會進行系統(tǒng)的總體分析和理論構(gòu)建,因而不能有效地應(yīng)對和調(diào)整各種重大風(fēng)險所造成的法律關(guān)系及其蘊含的利益的嚴重扭曲與改變?！敖陙?全球頻發(fā)的自然災(zāi)害給人類社會造成了巨大的生命和財產(chǎn)損失,自然災(zāi)害成為各國面臨的共同挑戰(zhàn)”①引自《中國的減災(zāi)行動》白皮書(2009年5月11日)(http://www.gov.cn/zw gk/2009-05/11/content_1310227.htm).。為此,本文選取風(fēng)險社會中的自然災(zāi)害風(fēng)險進行分析研究,探求風(fēng)險損害的分配和權(quán)益調(diào)整。

一、自然風(fēng)險損害所致權(quán)益調(diào)整平衡的基本法理

首先,在現(xiàn)代風(fēng)險社會中,自然災(zāi)害風(fēng)險并不簡單地等同于工業(yè)化時期以前人類所遭遇的各種自然災(zāi)害,因為那些來自自然界的風(fēng)險和損害獨立于人類的決策和行為之外。而現(xiàn)代社會中的自然災(zāi)害風(fēng)險形成和損害發(fā)生逐漸融進了人類活動的因素,伴隨著人類征服和改造自然能力的不斷增強,“自在自然”日益受到人類實踐活動的影響,向“人化自然”轉(zhuǎn)變。以溫室效應(yīng)為例,溫室效應(yīng)表面上看是一種生態(tài)變化的自然后果,但實質(zhì)上是由人類實踐活動所造成的一種大規(guī)模的生態(tài)風(fēng)險?！叭嘶h(huán)境或者‘社會化自然’這一范疇,指的是人類與物質(zhì)環(huán)境之間的變化了的關(guān)系的性質(zhì)。根據(jù)這個范疇,各種生態(tài)風(fēng)險產(chǎn)生于人類知識體系所引起的自然變化。就社會化的自然而言,嚴重風(fēng)險的絕對數(shù)量足以使人生畏:由核電站的許多事故和核廢料引起的輻射;海洋的化學(xué)污染足以摧毀制造大氣層中氧氣的浮游植物;大氣污染的一種‘溫室效應(yīng)’,破壞著臭氧層,使冰雪覆蓋層融化,淹沒大片地區(qū);熱帶雨林遭到大規(guī)模的毀壞,而它是再生氧的基本來源;大面積使用人造肥料,結(jié)果使得成千上萬英畝的表層土壤失去了肥力”[1]。人類活動甚至對地震具有誘發(fā)作用,一些水庫的蓄水可以導(dǎo)致局部中等強度地震的發(fā)生,礦山地震就屬于一類特殊的誘發(fā)地震。礦山地震可以分成兩類,一是礦山開采引發(fā)的天然地震;二是礦山開采引起地下應(yīng)力變化,地下應(yīng)力變化再引起礦井本身及礦井周圍的地球介質(zhì)發(fā)生破壞[2]。

其次,自然災(zāi)害往往造成巨大的人員傷亡和財產(chǎn)損失,對社會生活、經(jīng)濟運行構(gòu)成嚴重的負面影響,在深層次上破壞了社會運行的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)與條件。以地震為例,近年來,地震對人類社會的威脅呈現(xiàn)出快速上升的趨勢。這當(dāng)然不是說經(jīng)濟、科技和社會的發(fā)展反而使得人類抵御地震災(zāi)害的能力在逐漸下降,從社會災(zāi)害的意義上說,這里所說的“威脅的上升”,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:其一,隨著社會財富的增加,地震引起的經(jīng)濟損失的總量也在增加,現(xiàn)代社會中一個建筑物的破壞造成的經(jīng)濟損失往往遠遠超過傳統(tǒng)社會中一個建筑物的破壞,盡管前者往往比后者具有更強的抗震能力;其二,隨著社會的發(fā)展,生產(chǎn)和消費的社會化趨勢進一步增加,生產(chǎn)和消費中任一環(huán)節(jié)的破壞往往都會以連鎖反應(yīng)的方式影響到整個社會[2]。近幾十年來,我國因自然災(zāi)害造成的損失呈現(xiàn)出直線上升趨勢,20世紀60年代我國平均每年的自然災(zāi)害損失約 300億元人民幣①數(shù)據(jù)源自民政部國家減災(zāi)中心網(wǎng)站(http://www.ndrcc.gov.cn).?！?990～2008年19年間,平均每年因各類自然災(zāi)害造成約3億人次受災(zāi),倒塌房屋300多萬間,緊急轉(zhuǎn)移安置人口900多萬人次,直接經(jīng)濟損失2 000多億元人民幣”②數(shù)據(jù)源自《中國的減災(zāi)行動》白皮書(2009年5月11日)(http://www.gov.cn/zwgk/2009-05/11/content_1310227.htm).,尤其是近幾年來頻繁發(fā)生的重大自然災(zāi)害造成了巨大的人員和財產(chǎn)損失。總之,隨著人類社會生活在廣度和深度上不斷拓展,現(xiàn)代社會也逐漸進入到一個高度風(fēng)險化的狀態(tài)和進程中,而在現(xiàn)代社會的發(fā)展模式下,自然災(zāi)害風(fēng)險及其損害也就被顯著放大了,現(xiàn)代社會的正常運行和發(fā)展受到了極大的干擾和破壞。

綜上所述,風(fēng)險社會的自然災(zāi)害具備兩個基本的特征要素:一是自然災(zāi)害往往以“人化自然”為基礎(chǔ)、誘因或部分條件;二是自然災(zāi)害引發(fā)現(xiàn)代社會的系統(tǒng)性損害或社會運行的結(jié)構(gòu)性破壞。自然災(zāi)害風(fēng)險的特征要素為人類社會的應(yīng)對努力提供了必要和可能。與“人為風(fēng)險”所要求的預(yù)防應(yīng)對所不同的是,自然災(zāi)害風(fēng)險所要求的應(yīng)對更主要的是對損害的分配和承擔(dān)。但是,現(xiàn)代社會進入了一種“有組織的不負責(zé)任”的狀態(tài),“風(fēng)險社會的特征是愈來愈多的環(huán)境退化的矛盾——被感知到的和可能的——伴隨著關(guān)于環(huán)境的法律和法規(guī)的擴張。然而同時,沒有一個人或一個機構(gòu)似乎明確地為任何事負責(zé)”[3]190-193,“風(fēng)險社會的來臨,從根本上改變了人類的生存境況,也勢必改變?nèi)藗冑囈陨娴纳鐣贫取盵4],風(fēng)險社會的后果意味著“對曾經(jīng)達成的(責(zé)任、安全、控制、危害限制和損害后果的分配)標準設(shè)定了重新定義的任務(wù)”[3]97-98。

在現(xiàn)代社會,有關(guān)自然災(zāi)害引發(fā)的社會關(guān)系調(diào)整的法理和規(guī)范一直是以社會的常規(guī)運行作為既定前提和基礎(chǔ),沒有考慮風(fēng)險社會所帶來的風(fēng)險損害分配的變革要求。因此,在法理和規(guī)范上,自然災(zāi)害所導(dǎo)致的物質(zhì)損失等原則上只能由單個的受害主體(如財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人)來獨自承受,體現(xiàn)了傳統(tǒng)法律體系中由受損害的權(quán)利人承受自然風(fēng)險損害的基本思想。例如,在物權(quán)標的物意外滅失風(fēng)險責(zé)任負擔(dān)問題上,自然災(zāi)害所致意外滅失的標的物的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險損害責(zé)任。在此基礎(chǔ)上,自然災(zāi)害作為一種法律事件,將引起原有法律關(guān)系的變更、消滅和新法律關(guān)系的產(chǎn)生。通過對不同情形下的具體規(guī)范設(shè)計,自然風(fēng)險損害的分配得到了一定的微調(diào)。例如,在債權(quán)法方面,債務(wù)人在自然災(zāi)害中死亡后其所負債務(wù)在遺產(chǎn)不足清償時自然消滅。對合同的履行也可主張情事變更請求權(quán)或免除違約責(zé)任。在侵權(quán)法方面,對第三人的損害可援引不可抗力而免除民事責(zé)任。在民事主體、親屬法和繼承法方面,也會引起訴訟時效、監(jiān)護、收養(yǎng)、繼承等一系列權(quán)益調(diào)整問題。在傳統(tǒng)的常態(tài)社會中,傳統(tǒng)法律體系可以適應(yīng)自然災(zāi)害的損失分配的需要;但是,在現(xiàn)代風(fēng)險社會里,自然災(zāi)害極大地扭曲、改變了社會生活中原本正常和諧的各種法律關(guān)系及其蘊含的利益。而這些權(quán)益關(guān)系在深層次上構(gòu)成了社會運行的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)與條件,傳統(tǒng)的法律調(diào)整難以保障這些基礎(chǔ)與條件的正常延續(xù)與運行。在自然災(zāi)害造成社會運行嚴重不正常的情形下,自然災(zāi)害所引起的法律關(guān)系調(diào)整就需要作出不同于傳統(tǒng)法律體系的考慮與安排。這就如同處理市場經(jīng)濟與國家調(diào)控的關(guān)系一樣,國家和社會可以接受一定比率的失業(yè)狀況,但不能坐視廣泛全面的失業(yè)狀況而不顧;可以聽任市場競爭中失敗企業(yè)的破產(chǎn),但不能放任企業(yè)在經(jīng)濟泡沫或蕭條中大量滅亡而不干預(yù),自然災(zāi)害的損失分配等問題的法律調(diào)整也同樣如此。

對于自然災(zāi)害而言,其風(fēng)險損害分配和權(quán)益調(diào)整的原則將不同于傳統(tǒng)法律體系的歸責(zé)原則。它不是對過錯原則、嚴格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則的簡單套用和修正,而是風(fēng)險社會中自成一體的關(guān)于損害分配和權(quán)益調(diào)整的新原則?；陲L(fēng)險社會的特點和應(yīng)對自然災(zāi)害風(fēng)險的需要,這種新原則將根據(jù)多種因素來確定具體情形下的風(fēng)險損害分配和權(quán)益調(diào)整。第一,利益相關(guān)方的界定與損害分擔(dān)及權(quán)益調(diào)整。在風(fēng)險社會中,各種積極有益的活動不僅給直接的行為主體帶來利益,同時也給相關(guān)各方帶來一定的收益,例如,房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營和交易就為國家和地方政府創(chuàng)造了巨大的財政稅收利益。一方面,利益相關(guān)方從現(xiàn)代社會的系統(tǒng)運行中獲得收益,另一方面,當(dāng)構(gòu)成系統(tǒng)運行的微觀基礎(chǔ)遭受自然災(zāi)害時,其損害成本只能由這些微觀個體來承受,這顯然有違公平正義。同時,“由于個體承擔(dān)風(fēng)險的能力非常有限,讓個體來承受風(fēng)險往往過于嚴苛,故而將風(fēng)險分散開來由社會承受,已成為一個方向”[5]。因此,在發(fā)生自然災(zāi)害時,風(fēng)險損害不應(yīng)僅由直接的權(quán)益主體來承受,風(fēng)險損害分配及權(quán)益調(diào)整的對象應(yīng)擴展到利益相關(guān)方。第二,預(yù)防控制責(zé)任與風(fēng)險損害分配及權(quán)益調(diào)整。自然災(zāi)害雖然難以為人類所控制或消除,但通過預(yù)防應(yīng)對卻可以減輕或避免損害。風(fēng)險社會中承擔(dān)自然災(zāi)害風(fēng)險預(yù)防應(yīng)對責(zé)任的部門如果未能及時有效地向社會提供風(fēng)險預(yù)防應(yīng)對,則預(yù)防應(yīng)對的不足和缺失與相應(yīng)的損害就具備了因果聯(lián)系,因此,相關(guān)責(zé)任機構(gòu)應(yīng)當(dāng)分擔(dān)與之相關(guān)的損害。第三,信賴利益與風(fēng)險損害分配。在現(xiàn)代風(fēng)險社會里,“社會需要為個體提供基本的安全感,避免其財產(chǎn)或人身遭受不測的風(fēng)險,并在其遭受不測風(fēng)險時提供相應(yīng)的救濟。當(dāng)受害人對環(huán)境等的安全性產(chǎn)生合理信賴時,不會預(yù)想到不測風(fēng)險發(fā)生的可能,更不會有所應(yīng)對。此時,其行為具有正當(dāng)性,該正當(dāng)性表現(xiàn)在法律上,就應(yīng)當(dāng)是不利益的排除。故風(fēng)險實現(xiàn)時,損害就不應(yīng)當(dāng)分配給受害人承擔(dān)”[5]。

二、自然災(zāi)害下的土地用益物權(quán)及其權(quán)益調(diào)整

自然災(zāi)害尤其是地震往往給人類社會的房地產(chǎn)造成嚴重損害,其風(fēng)險損害分配和權(quán)益調(diào)整對于維持風(fēng)險社會的正常運行極為重要。從物權(quán)本身來看,房地產(chǎn)物權(quán)是針對具體的特定的房產(chǎn)而產(chǎn)生的權(quán)利,一旦作為特定物的房產(chǎn)遭到毀損或滅失,此物權(quán)也就自然消滅了。但是,設(shè)定于特定房地產(chǎn)的物權(quán)本身的滅失并不意味著相關(guān)權(quán)益的全部喪失,房地產(chǎn)權(quán)益的完整內(nèi)涵是由緊密結(jié)合而又有所區(qū)分的房產(chǎn)權(quán)益和地產(chǎn)權(quán)益共同組成。其中,地產(chǎn)權(quán)益作為房地產(chǎn)權(quán)益的組成部分基本上保有延續(xù)下來,并不隨著地上建筑物的毀損而當(dāng)然消滅。需要說明的是,根據(jù)2007年《物權(quán)法》第三編的規(guī)定,用益物權(quán)的外延較廣泛,包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)。

土地用益物權(quán)的功能就是要“使物的利用關(guān)系物權(quán)化,鞏固當(dāng)事人間的法律關(guān)系,得對抗第三人,此為用益物權(quán)在法律結(jié)構(gòu)上異于債權(quán)的特色”[6]。顯然,土地用益物權(quán)存在的目的就是要保證土地用益關(guān)系的長期穩(wěn)定,盡可能地避免用益權(quán)利義務(wù)關(guān)系的劇烈變動,這是我們分析土地權(quán)益調(diào)整平衡的基本出發(fā)點。就地震災(zāi)害而言,土地一般不會像房屋那樣發(fā)生毀損和滅失,因此,針對特定地塊的土地使用權(quán)也就不會消滅,只不過是與地上建筑物所有權(quán)分離而已。關(guān)于土地與其定著物的關(guān)系,各國立法存在著結(jié)合主義與分別主義的區(qū)別。結(jié)合主義認為,地上定著物屬于土地的一部分,與土地共同構(gòu)成一個物,德國采用的是結(jié)合主義(《德國民法典》第94條)。而依照分別主義,土地與土地上的定著物屬于兩個相互獨立的物,法國、日本均采用分別主義(《法國民法典》第518條、《日本民法典》第86條)。筆者認為,分別主義便于解釋、處理房屋和土地物權(quán)相分離的特殊情形,更有利于物權(quán)的社會和經(jīng)濟效用的發(fā)揮以及對土地物權(quán)更充分有效的保護。同時,從土地物權(quán)的產(chǎn)生及初始狀況看,土地用益物權(quán)最初就是先行設(shè)立而單獨存在的,隨著地上建筑物的完成,該項權(quán)利才和建筑物所有權(quán)合并統(tǒng)一起來,而地震毀損則導(dǎo)致土地用益物權(quán)與建筑物所有權(quán)發(fā)生了分離,使其重新回復(fù)到獨立存在狀態(tài)。楊立新教授認為:“業(yè)主將其房地產(chǎn)權(quán)屬抵押給貸款的銀行的,在地震中,房屋滅失消滅了房屋所有權(quán)的,其房屋所有權(quán)抵押關(guān)系已經(jīng)消滅,不再存在抵押關(guān)系,但土地使用權(quán)一并抵押的,其土地使用權(quán)仍然是抵押物,還發(fā)生抵押作用,仍然在擔(dān)保貸款債權(quán)?！盵7]此時略有不同的是,在房屋私有化和商品化的條件下,土地用益物權(quán)已經(jīng)為眾多的產(chǎn)權(quán)人分散擁有但共同行使。因此,只要原地塊的用益功能并未遭到地震的徹底破壞,產(chǎn)權(quán)人對于該特定地塊的用益物權(quán)就依然存在。

當(dāng)然,嚴重的地震往往會造成地表的明顯改變,甚至改變深層次的地理結(jié)構(gòu),從而使土地的用益功能發(fā)生改變或完全喪失。受災(zāi)地區(qū)的城市土地規(guī)劃可能就要調(diào)整或徹底重新制定,在特殊情形下,甚至整個城市均須異地重建,此時,以原地塊的用益功能為基礎(chǔ)的土地用益物權(quán)將難以存續(xù)。對此,楊立新教授分析指出,原來已經(jīng)取得的建設(shè)用地使用權(quán),包括開發(fā)商取得的建設(shè)用地使用權(quán)和業(yè)主建筑物依附的建設(shè)用地使用權(quán)當(dāng)然不復(fù)存在,建設(shè)用地使用權(quán)消滅的法律后果將由使用權(quán)人承擔(dān)。如果將來國家另建新城,應(yīng)當(dāng)由國家決定是否采取無償撥付土地交給失去土地使用權(quán)人繼續(xù)使用。如果確實采取這樣的辦法,則應(yīng)當(dāng)通過劃撥手段,由原來的土地使用權(quán)人重新取得新的土地使用權(quán),而不是原來的土地使用權(quán)的延續(xù),須另行辦理土地使用權(quán)取得手續(xù)。如果縣城還在原址重建,也應(yīng)當(dāng)重新劃撥建設(shè)用地使用權(quán),使原來的土地使用權(quán)人能夠重新取得使用權(quán)[7]。楊立新教授認為建設(shè)用地使用權(quán)隨著特定地塊的滅失而不復(fù)存在,這無疑是正確的;但是,風(fēng)險損害后果完全由用益權(quán)人來承受,以及是否劃撥新的地塊由國家自由裁量的分析建議卻不甚合理。根據(jù)前面所述的風(fēng)險損害分配和權(quán)益調(diào)整的原則,對于地震災(zāi)害下的土地用益物權(quán)的風(fēng)險損害分配和權(quán)益調(diào)整,最主要的是應(yīng)當(dāng)分析界定土地用益物權(quán)的利益相關(guān)方,并根據(jù)其利益獲取狀況確定損害分擔(dān)及權(quán)益調(diào)整,當(dāng)然,在不同的災(zāi)害情形下還需要結(jié)合其他因素予以確定。

雖然土地用益物權(quán)隨著特定地塊的滅失而不復(fù)存在,但是,對特定地塊的用益物權(quán)的滅失并不意味著相應(yīng)權(quán)益的當(dāng)然喪失。從法律關(guān)系上看,土地用益物權(quán)反映的是所有權(quán)人和用益權(quán)人之間的權(quán)利配置及其利益安排。一方面,國家和地方政府通過城市規(guī)劃和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),使原生態(tài)的土地具備了完善的用益功能,作為土地所有權(quán)人的國家根據(jù)市場機制有償出讓土地的用益權(quán),用益權(quán)的出讓收益主要為地方政府所獲取和使用,國家作為有償出讓人有義務(wù)保障、維持所提供土地的正常用益功能;另一方面,用益權(quán)人在支付了相應(yīng)的土地使用價款后獲得了長達幾十年的用益物權(quán),居住用地的使用期限長達70年?！段餀?quán)法》第149條規(guī)定,住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的,自動續(xù)期。長期而穩(wěn)定的土地用益物權(quán)嚴格地規(guī)范約束著土地所有權(quán)人與用益權(quán)人之間的權(quán)利配置及其利益安排,這些權(quán)利配置及其利益安排構(gòu)成了社會生活和經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)條件。因此,土地用益物權(quán)的滅失并不意味著所有權(quán)人與用益權(quán)人之間法律關(guān)系的簡單結(jié)束,而是需要進一步調(diào)整或恢復(fù)雙方的權(quán)利配置及其利益安排。

地震災(zāi)害造成了所有權(quán)人建設(shè)的土地用益功能的毀損,國家作為出讓人因而也就未能在法定期限內(nèi)持續(xù)地提供、保障特定地塊的用益功能;但由于地震災(zāi)害是一種不可抗力事件,所以,用益功能的喪失和用益權(quán)的滅失不可歸責(zé)于任何一方,出讓方也就不存在任何違約行為或違約責(zé)任。但顯而易見的是,地震嚴重破壞了所有權(quán)人與用益權(quán)人之間權(quán)益關(guān)系的客觀基礎(chǔ),構(gòu)成了一種重大的“情勢變更”事實,或英美法上的“合同落空”的狀況,這就成為相關(guān)各方進行權(quán)益調(diào)整的正當(dāng)性和理由,用益權(quán)人因此獲得了權(quán)益調(diào)整的請求權(quán)。

由于具有正常用益功能的土地歸國家所有,所以該土地的毀損、滅失的風(fēng)險責(zé)任自然也就由國家承擔(dān);盡管用益物權(quán)的法定期限長達數(shù)十年,但終究不是所有權(quán),因此,用益權(quán)人不能也不應(yīng)承擔(dān)土地用益功能毀損、滅失的風(fēng)險責(zé)任,這是進行權(quán)益調(diào)整的前提與基礎(chǔ)。在按照市場價格向所有權(quán)人支付了幾十年的用益費用(土地出讓金)后,受讓人本應(yīng)在相應(yīng)期限內(nèi)獨占排他地享有用益物權(quán),但卻因不可抗力事件而無法行使,這就導(dǎo)致了所有權(quán)人與用益權(quán)人之間的權(quán)益失衡的狀況。此時就需要對土地所有權(quán)人和用益權(quán)人之間的合同及其利益關(guān)系進行調(diào)整平衡。英美法上的“合同落空”理論認為,租賃合同賦予承租人以物權(quán),長期租賃合同在一定程度上類似于買賣合同,因此,主張由承租人像買方那樣承擔(dān)起在租賃合同履行期間內(nèi)發(fā)生在租賃土地中的意外事件帶來的風(fēng)險是合情合理的。這就意味著,用益物權(quán)人仍須在標的物毀損、滅失后支付租金,但這實際上是以相應(yīng)的權(quán)益平衡為基礎(chǔ)的,即所有權(quán)人須提供新的租賃標的物[8]。

因此,針對地震造成土地用益功能毀損的情形,存在著兩種權(quán)益調(diào)整的路徑,一種方法就是將剩余年限的土地出讓金返還給原用益權(quán)人,另一種方法就是由國家負責(zé)將原地塊的用益功能修復(fù)后交還給用益權(quán)人利用,或由國家重新提供具有同等用益功能的新地塊。類似的法理與制度反映在《物權(quán)法》第154條,該條規(guī)定,宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失的,宅基地使用權(quán)消滅。對失去宅基地的村民,應(yīng)當(dāng)重新分配宅基地。總體上而言,在土地作為一種緊缺的市場資源的條件下,后一種方法可能更有利于用益權(quán)人的利益保護。

地塊位置的改變與否影響著權(quán)益的調(diào)整。對于那些僅需適當(dāng)修復(fù)即可恢復(fù)用益功能的地塊,由于無需變動土地用益物權(quán)的地理位置,其法律處理較為簡單,一般僅需對用益物權(quán)進行重新確認即可,并與新建的地上建筑物所有權(quán)合并統(tǒng)一。而對于那些需要異地調(diào)整并重新設(shè)定土地用益物權(quán)的情形,則應(yīng)考慮原地塊位置所具有的特殊利益,如地段優(yōu)勢、環(huán)境特點、交通便利等因素,這類似于拆遷安置的基本原則和規(guī)范要求。當(dāng)然,這樣的考慮不是絕對的,它所要求的是,權(quán)益調(diào)整的過程與結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有明顯的正當(dāng)合理性,體現(xiàn)了保護用益權(quán)人利益的最大努力。在一個異地新建的城市中,如果將權(quán)益調(diào)整的地塊全部集中于城市的邊緣,而將一級地段的地塊用于新的開發(fā)牟利,這就難以構(gòu)成正當(dāng)合理的權(quán)益調(diào)整。

經(jīng)營性用地和居住用地的權(quán)益調(diào)整將存在著明顯的不同。居住用地主要體現(xiàn)了居住使用的消費功能與屬性,盡管它同時也有著投資增值的功能,但仍然是以使用功能為其價值基礎(chǔ)。因此,對居住用地的權(quán)益調(diào)整是以滿足居住使用為其基本標準,調(diào)整時的價值變化只是一個次要的參考因素。而經(jīng)營性用地則主要體現(xiàn)了其經(jīng)營牟利的價值功能和意義,其利益的核心是特定的地理位置所帶來的市場價值。因此,在對經(jīng)營性用地的權(quán)益調(diào)整時,應(yīng)適當(dāng)?shù)鼐C合考慮原地塊的價值功能,并作出恰當(dāng)安排。這樣的考慮與安排并不是要求完全絕對地維持與原地塊同樣的價值功能,而只是要求在重建后的地理位置上和市場格局中盡量維持相應(yīng)的原狀,因為一個異地新建的城市與舊城相比,無論是在規(guī)劃上還是繁榮程度上都有明顯的區(qū)別,在權(quán)益調(diào)整中維持與原地塊同樣的價值功能是不現(xiàn)實的。

三、自然災(zāi)害所致?lián)p失的分擔(dān)與權(quán)益調(diào)整

地震、海嘯、泥石流和洪澇等自然災(zāi)害往往導(dǎo)致建筑物的倒塌與毀損,建筑物所有權(quán)也就隨之滅失,在社會常規(guī)運行狀態(tài)下,這樣的滅失風(fēng)險責(zé)任及實際后果自然由所有權(quán)人自行承擔(dān),不產(chǎn)生類似土地用益物權(quán)滅失后的進行權(quán)益調(diào)整的權(quán)利及請求權(quán)。但是,正如本文在前面已經(jīng)分析的,在風(fēng)險社會中,自然災(zāi)害所造成的損害日益擴大和嚴重,極大地影響、損害了社會運行的基礎(chǔ)和條件,導(dǎo)致風(fēng)險社會經(jīng)常處于動蕩之中而難以正常平穩(wěn)地運行。例如,由于近年來經(jīng)濟發(fā)展較好,四川省什邡市與綿竹市的當(dāng)?shù)鼐用駥⒋罅糠e蓄資金投入到修建新房屋、購置家具家電與改善家居環(huán)境上,在“5·12地震”中,這些地區(qū)的房屋倒塌損毀嚴重,因此災(zāi)民們的經(jīng)濟財產(chǎn)損失非常巨大,不少家庭多年積累的財富毀于一旦,并失去了重建家園的經(jīng)濟條件[9]。因此,完全由建筑物所有權(quán)人單獨承擔(dān)損失將產(chǎn)生諸多的困境與難題。同時,風(fēng)險社會中自然災(zāi)害的發(fā)生與人類自身的活動開始具有關(guān)聯(lián)性,如果完全由受災(zāi)方獨自承受損失,那么相關(guān)各方的收益和風(fēng)險成本將難以平衡。鑒于風(fēng)險社會所特有的“有組織的不負責(zé)任”狀態(tài),對于“人化自然”中的災(zāi)害風(fēng)險更是難以尋找并界定誘發(fā)者和責(zé)任者,自然災(zāi)害的風(fēng)險損害成本將因此主要轉(zhuǎn)嫁到無辜的受災(zāi)方,因此,一定的災(zāi)害損失分擔(dān)和權(quán)益調(diào)整機制是必要的,這對于災(zāi)后住宅的修復(fù)重建尤為正當(dāng)和必要。在國家財力尚不寬裕的情形下,國家補助的首選和重點也必然是對住宅的修復(fù)重建等人權(quán)保障領(lǐng)域。

對于自然災(zāi)害所致?lián)p失的轉(zhuǎn)移分散,可以考慮利用的制度工具就是現(xiàn)代社會中的保險機制。但是,“隨著人類社會所面臨的危險和威脅的不斷增加,可以保險的領(lǐng)域卻反而越來越小了,仔細琢磨這一似非而是的趨勢,我們不難想像,今后的風(fēng)險社會已經(jīng)成為一個無法保險的社會”[10],這是因為現(xiàn)有的保險機制的內(nèi)在運作機理不能適應(yīng)風(fēng)險社會的需要。因此,保險機制必須作出重大的調(diào)整,以一種不同于傳統(tǒng)的商業(yè)保險的運作機理來運行,從而在一定程度上解決自然災(zāi)害所致?lián)p失的轉(zhuǎn)移分散問題。從國外的制度實踐來看,存在著不同的自然災(zāi)害保險模式。總體而言,英國只有保險公司承保,政府在巨災(zāi)保險體系中不承擔(dān)承保責(zé)任;而在美國的巨災(zāi)保險中,政府是唯一承保人;日本則建立了由政府和保險公司共同參與的承保人體系。以洪水保險為例,在英國的洪水保險中,保險的提供方全部為保險公司,政府不提供。私營保險業(yè)自愿地將洪水風(fēng)險納入標準家庭及小企業(yè)財產(chǎn)保單的責(zé)任范圍之內(nèi),業(yè)主可以自愿在市場上選擇保險公司投保。英國政府與保險行業(yè)協(xié)會簽訂了洪水保險方面的合作協(xié)議,根據(jù)協(xié)議,政府履行防洪工程建設(shè)和提供洪水方面的公共產(chǎn)品,但行業(yè)協(xié)會的會員必須同意在政府職責(zé)履行的前提下提供洪水保險業(yè)務(wù)。英國的巨災(zāi)保險的風(fēng)險控制主要依賴于政府進行的防洪工程以及通過商業(yè)再保險公司分散巨災(zāi)保險風(fēng)險。英國的保險公司在提供保險時,均要求政府進行大量的防洪工程建設(shè)以及提供巨災(zāi)風(fēng)險評估、災(zāi)害預(yù)警、氣象研究資料等相關(guān)公共品,以使巨災(zāi)保險損失控制在可以承受的范圍之內(nèi),只有在政府履行了上述職責(zé)的地區(qū),保險公司才提供巨災(zāi)保險。此外,英國再保險市場也是世界第三大非壽險再保險市場,其再保險市場非常發(fā)達和完善。商業(yè)保險公司在提供洪水保險時,完全可以通過再保險市場把風(fēng)險分散出去。美國洪水保險和加利福尼亞地震局地震保險的所有業(yè)務(wù)和品種都由政府提供,保險公司并不開展保險業(yè)務(wù)。美國政府為了促進洪水保險,專門制定了洪水保險法,并根據(jù)此法設(shè)立了洪水保險基金,設(shè)立了聯(lián)邦保險和減災(zāi)局,負責(zé)經(jīng)營和管理巨災(zāi)保險。在美國的洪水保險體系中,國家認定的洪水風(fēng)險區(qū)域的社區(qū)必須要參加國家洪水保險計劃,否則,將受到聯(lián)邦政府的懲罰。美國巨災(zāi)保險的風(fēng)險基本上全部由政府承擔(dān),當(dāng)巨災(zāi)保險所獲得的收入不足以賠償時,國家財政必須出資以彌補損失[11]。與英、美的自然災(zāi)害保險機制不同,日本采取的是民間保險和政府參與相結(jié)合的保險機制。20世紀60年代,日本開始陸續(xù)制定和頒布了以保障人民生活安定為目的的地震保險相關(guān)法律法規(guī),包括《地震保險法》、《地震再保險特別會計法》和《地震保險法施行規(guī)則》等。由于地震保險有支付巨額保險金的可能性,如果完全由民間保險公司來承擔(dān)全部保險責(zé)任,是不太現(xiàn)實的,因此,日本政府以再保險方式分擔(dān)其責(zé)任,成立日本地震再保險公司來擔(dān)任這個任務(wù)。對于各承保公司所承保的地震保險業(yè)務(wù),全額向日本地震再保險公司再保,然后,再按照有關(guān)地震保險法律法規(guī)的規(guī)定,日本地震再保險公司與政府訂立超額損失再保險。按照這個合約的規(guī)定,每一次事故政府負擔(dān)超過750億日元以上至8 186億日元部分的50%,以及超過8 186億日元以上至41 000億日元部分的95%?？鄢摀?dān)的金額,日本地震再保險公司及各承保公司再按照再保險合約進行分攤。除由政府承受再保險以分擔(dān)保險責(zé)任外,更由政府在資金融通方面全面給予支援,建立官民一體的制度[12]?？梢?由于地震損失額往往極為巨大,單純的民間商業(yè)保險是難以承受的,即便是像日本這樣高度發(fā)達的社會,國家仍需在商業(yè)保險的基礎(chǔ)上承擔(dān)補充性責(zé)任。

雖然自然災(zāi)害保險機制有著不同于普通商業(yè)保險的安排,但僅僅依靠災(zāi)害保險機制并不足以解決風(fēng)險社會中自然災(zāi)害所致?lián)p失的分擔(dān)與權(quán)益調(diào)整。一是災(zāi)害保險難以涵蓋所有的自然災(zāi)害;二是災(zāi)害保險的實質(zhì)仍然在于,將損失轉(zhuǎn)由哪些受到或可能受到災(zāi)害威脅的民間主體來分散承受,國家只是在一定程度和范圍內(nèi)參與損害的分擔(dān);三是災(zāi)害保險機制受到各種因素和條件的制約。英國的洪澇保險依賴于政府對洪澇的預(yù)防控制和發(fā)達的再保險市場,一旦這些條件缺失或不足,這樣的災(zāi)害保險機制將難以為繼。日本的地震保險是以災(zāi)害區(qū)域的廣泛性為基礎(chǔ),從而使災(zāi)害地震保險可以在全國范圍內(nèi)推行,損害得以在全社會予以分散;美國的災(zāi)害保險則建立在強大的國家財力基礎(chǔ)上。因此,基于災(zāi)害保險機制的制約條件和功能局限,保險以外的政府救助和權(quán)益調(diào)整對于恢復(fù)社會的正常運行將是不可或缺的。例如,即便在美國這樣高度發(fā)達的市場經(jīng)濟國家,為了應(yīng)對各種災(zāi)害,除了通過保險等市場化手段來分散損失外,政府也依法承擔(dān)必要的救助責(zé)任①參見羅伯特·T·斯坦福災(zāi)害救濟和緊急援助法案,該法案對大多數(shù)聯(lián)邦災(zāi)害應(yīng)對活動構(gòu)成了法定權(quán)限和依據(jù)(http://www.fema.gov/pdf/about/staffo rd_act.pdf).。在羅伯特·T·斯坦福法案的授權(quán)下,美國國土安全部應(yīng)急事務(wù)管理署承擔(dān)了具體的救助工作。2005年,應(yīng)急事務(wù)管理署對申請救助的條件和程序編制了指導(dǎo)手冊,其中明確肯定了對居民基本住宅的保障與救助,其主要的適用條件是沒有保險救濟或其他救濟途徑可用,并且特別說明該救助不分種族、性別、經(jīng)濟地位等無歧視性地適用②參見災(zāi)后救助:個人和家庭項目的應(yīng)用指導(dǎo)(http://www.fema.gov/pdf/assistance/p rocess/help_after_disaster_english.pdf).。2005年10月,巴基斯坦北部發(fā)生里氏7.6級地震,巴基斯坦政府實行“自我重建戰(zhàn)略”,政府向災(zāi)民提供資金、技術(shù)和指導(dǎo),建筑質(zhì)量則由震后恢復(fù)和重建委員會負責(zé)監(jiān)督。根據(jù)計劃,巴基斯坦政府向房屋完全損毀的家庭提供75 000盧比(約合1 250美元)房屋重建費用,向房屋部分損毀的家庭提供50 000盧比(約合833美元)重建費用。同時,震后恢復(fù)重建局與受助家庭簽訂合同,政府資金將資助受益人擁有205～400平方米的住房[13]。

對于自然災(zāi)害所致的損失,中國政府歷來對受災(zāi)方均給予了力所能及的救助,并隨著社會經(jīng)濟水平的發(fā)展而逐步提高國家災(zāi)害救助水平。對于國家參與和提供自然災(zāi)害所致?lián)p失的分擔(dān)和權(quán)益調(diào)整,可以通過不同的方法來實現(xiàn)。第一種方法是通過直接的財政補貼的方式,這往往受到國家財力和可以動員資源的制約。1998年實施的《防震減災(zāi)法》規(guī)定了中央和地方政府在震后救災(zāi)與重建上的法定責(zé)任,雖然該法沒有具體規(guī)定政府的救助標準等,但構(gòu)成了國家參與和提供自然災(zāi)害所致?lián)p失的分擔(dān)的法理依據(jù)。為了全面加強綜合減災(zāi)能力建設(shè),提高防范應(yīng)對自然災(zāi)害能力,保障人民群眾生命財產(chǎn)安全,促進經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展,2007年8月,中國制定了綜合減災(zāi)的“十一五”規(guī)劃。規(guī)劃明確要求,建立健全政府的減災(zāi)投入機制,加大對減災(zāi)事業(yè)的投入,并納入各級財政預(yù)算,適當(dāng)提高災(zāi)害救助標準,完善救災(zāi)補助項目①參見2007年8月5日國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《國家綜合減災(zāi)“十一五”規(guī)劃》(http://www.gov.cn/zw gk/2007-08/14/content_716626.htm).。2010年《自然災(zāi)害救助條例》第十九條規(guī)定,受災(zāi)地區(qū)人民政府民政等部門應(yīng)當(dāng)向經(jīng)審核確認的居民住房恢復(fù)重建補助對象發(fā)放補助資金和物資。“未來我國自然災(zāi)害風(fēng)險將不斷增加。我國自然災(zāi)害發(fā)展趨勢和特點昭示著救災(zāi)工作將面臨更大的挑戰(zhàn)。同時,隨著社會經(jīng)濟發(fā)展、城鎮(zhèn)化進程的加快和經(jīng)濟活動密度的加大,要求國家災(zāi)害救助水平必須得到進一步提高”[14]。同時,以往主要面向農(nóng)村地區(qū)的補助應(yīng)當(dāng)擴大到城市。2008年4月28日民政部頒布實施的《救災(zāi)捐贈管理辦法》第五條規(guī)定,救災(zāi)捐贈款物的使用范圍包括災(zāi)民倒塌房屋的恢復(fù)重建,據(jù)此,在宏觀意義上,農(nóng)村或城市災(zāi)區(qū)均應(yīng)獲得對社會捐助款物的法定受益權(quán)。因此,國家應(yīng)根據(jù)財力和社會捐助等因素,將過去主要面向農(nóng)村地區(qū)的補助擴大到城市,提高對城鄉(xiāng)住宅重建的補助標準[15]。根據(jù)成都市人民政府《關(guān)于堅持統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展加快災(zāi)后農(nóng)村住房重建的意見》的規(guī)定,對恢復(fù)重建永久性住房的農(nóng)戶,成都市平均補助標準為每戶2萬元,此外,對于不是補助對象的災(zāi)區(qū)農(nóng)民,如果因地質(zhì)災(zāi)害或隱患,必須避讓搬遷的,給予每個家庭16 000～26 000元的補助[16]。此外,成都市政府還頒布了《都江堰市城鎮(zhèn)居民住房災(zāi)難救助安置工作的意見》,對因地震災(zāi)害毀損的居民住房,采用住房實物救助和貨幣救助的方式予以安置。業(yè)主接受救助后,原房屋、土地權(quán)屬關(guān)系自行終結(jié),救助標準統(tǒng)一為每戶70平方米的救助安置房或14萬元貨幣救助。第二種方法是通過法規(guī)、政策等制度手段盡量降低災(zāi)后重建的費用,如減免相關(guān)稅費的征收、制定拆遷安置性質(zhì)的重建費用標準以及建立災(zāi)后重建的優(yōu)惠貸款制度安排等,防止災(zāi)后重建活動淪為市場開發(fā)和牟利活動。例如,在汶川地震災(zāi)區(qū),各界對抗震救災(zāi)臨時安置房的救助或分配爭議不大,爭議最大的問題是,對于受震房屋的拆毀與房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)等其他財產(chǎn)的征收征用及其補償,城鎮(zhèn)居民擔(dān)心原住房占用的土地在被重新規(guī)劃后讓開發(fā)商獲利或政府暗箱操作等[17]。國家對于災(zāi)后重建已經(jīng)作出了特殊的制度安排,2008年國務(wù)院批準印發(fā)了應(yīng)急指揮中心組織制訂的《低溫雨雪冰凍災(zāi)后恢復(fù)重建規(guī)劃指導(dǎo)方案》,其中規(guī)定,修復(fù)重建由民政部門統(tǒng)一組織,財政、建設(shè)、國土、水利、林業(yè)、工商、稅務(wù)等有關(guān)部門參加,協(xié)調(diào)落實規(guī)劃、選址、材料、稅費等方面的優(yōu)惠政策和措施②參見國家發(fā)展和改革委員會網(wǎng)站:http://www.ndrc.gov.cn/xw fb/t20080228_194548.htm.。2010年《自然災(zāi)害救助條例》第十九條規(guī)定,自然災(zāi)害危險消除后,受災(zāi)地區(qū)人民政府應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌研究制訂居民住房恢復(fù)重建規(guī)劃和優(yōu)惠政策,組織重建或者修繕因災(zāi)損毀的居民住房。但是,這些已有的制度安排并未真正地涉及和處理各種復(fù)雜的權(quán)益調(diào)整問題。事實上,自然災(zāi)害經(jīng)常造成地上建筑物的大量毀損,而嚴重的地震災(zāi)害則往往改變原有的地表和地質(zhì)狀況,因此,城市將面臨重新規(guī)劃和調(diào)整,甚至是部分或全部地異地重建。從某種意義上講,這是大自然強制進行的大規(guī)模的拆遷和重建,對此,我們沒有選擇的余地,更沒有反對和申辯的權(quán)利和機會。對此,國家參與和提供自然災(zāi)害所致?lián)p失的分擔(dān)和權(quán)益調(diào)整的方法除了直接的重建補助外,完全可以而且應(yīng)該借鑒和參照成熟的拆遷安置的法律機制來完成災(zāi)后重建和權(quán)益調(diào)整,從而有效地防止災(zāi)后重建活動淪為市場開發(fā)和牟利活動,受災(zāi)方原有的土地用益權(quán)益和國家對毀損房屋的補助得以合理地保留、轉(zhuǎn)移。

根據(jù)自然災(zāi)害所致?lián)p失的分擔(dān)和權(quán)益調(diào)整所涉及的不同情形,國家參與和提供的損失分擔(dān)和權(quán)益調(diào)整應(yīng)當(dāng)有著一些特殊的安排。第一,損失分擔(dān)和權(quán)益調(diào)整并不影響對有關(guān)責(zé)任方的追究。例如,如果地震毀損的房屋本身就存在質(zhì)量問題,或者本身就是不合格工程,即便質(zhì)量問題不是導(dǎo)致建筑物毀損的必然因素,對原建筑開發(fā)商的責(zé)任仍應(yīng)追究。對此類情形,國家在提供損失分擔(dān)和權(quán)益調(diào)整以后,可依法享有向建筑開發(fā)商等相關(guān)責(zé)任主體追償?shù)臋?quán)利。此外,為了防范應(yīng)對自然災(zāi)害,國家和社會需要推進和完善各種機制和能力建設(shè)。如果在自然災(zāi)害的防范應(yīng)對上存在著嚴重的缺失或不足,根據(jù)損害分配和權(quán)益調(diào)整原則下的合理信賴等要素,相關(guān)的責(zé)任主體將承擔(dān)相應(yīng)的損失分擔(dān)責(zé)任。相關(guān)的責(zé)任主體如果是政府機構(gòu)或行使政府權(quán)力的組織,其損失分擔(dān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)靥岣哒戎鷺藴实葋韺崿F(xiàn)。第二,對于自然災(zāi)害所致?lián)p失應(yīng)當(dāng)分類處理。例如,對于非住宅類的房屋毀損的修復(fù)重建,國家基于財力等各方面因素,可能無法提供相應(yīng)的財政補助,但國家可以通過公平的制度安排和必要的政策優(yōu)惠,盡可能地保護非住宅類房產(chǎn)權(quán)人的正當(dāng)利益。例如,對于經(jīng)營性的門面用房,其價值主要來源于特定地塊所處地理位置所帶來的經(jīng)營牟利功能,而在建造技術(shù)、成本以及使用功能上,門面房本身和住宅并無不同。因此,無論是在原地塊上予以修復(fù)、重建,還是異地重建,只要其土地用益物權(quán)得到了確認或重新設(shè)定,原產(chǎn)權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的就是重置成本和建造商的合理利潤,而不是重建后的市場價,對于企業(yè)的辦公房和廠房等的修復(fù)重建也是同理。這實際上就是一種災(zāi)后的利益調(diào)整與平衡,涉及到國家、地方政府、原產(chǎn)權(quán)人和建造開發(fā)商等,其總的目的就是盡量分散災(zāi)害損失,修復(fù)受損的市場秩序與基礎(chǔ)。

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