□范圍（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學勞動經(jīng)濟學院，北京100070）

反就業(yè)歧視法的平等價值及其實現(xiàn)

□范圍（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學勞動經(jīng)濟學院，北京100070）

平等是人類所追求的基本價值，可分為形式平等和實質(zhì)平等、機會平等和結(jié)果平等以及消極平等和積極平等。平等的發(fā)展呈現(xiàn)出權(quán)利化、積極化以及私法化的趨勢。在就業(yè)領域，平等具體化為就業(yè)平等權(quán)，其與歧視相對，然而，反就業(yè)歧視并非是反對差別，而歧視與合理差別的區(qū)別在于是否違背平等價值。從我國反就業(yè)歧視的立法及實踐來看，平等價值在我國主要體現(xiàn)為就業(yè)機會平等、勞動報酬平等、性別平等以及健康平等。

就業(yè)歧視；平等；就業(yè)平等權(quán)；合理差別

就業(yè)歧視為沒有合法的目的和原因，基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權(quán)。[1]盡管就業(yè)歧視的表現(xiàn)形式多樣，包括健康歧視、相貌歧視、戶籍歧視、年齡歧視、性別歧視等，但是其結(jié)果都是侵害勞動者的就業(yè)平等權(quán)，所以，反就業(yè)歧視法的目標和宗旨就是通過制度安排，制止就業(yè)歧視行為，實現(xiàn)勞動者的就業(yè)平等權(quán)。然而，平等是“一個具有多種不同含義的多形概念”，[2]因此，“何謂平等”成為人類社會一直所探求的命題。盡管我國《憲法》規(guī)定了“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，但此種憲法規(guī)范意義的平等在我國尚未完全轉(zhuǎn)化為整個制度及其實踐意義的平等。在就業(yè)領域，由于立法技術(shù)、價值理念等因素導致的制度性歧視及其實踐仍較為普遍，因此，較為清晰的梳理和解析“平等”，并在反就業(yè)歧視法中貫徹平等價值顯得尤為重要。

一、平等的類型及歷史演進

（一）平等的類型

平等含義復雜，有學者稱之為迷宮，[3]根據(jù)不同的標準，可以將平等區(qū)分為以下類型：

1、形式平等與實質(zhì)平等

基于是否區(qū)分對象的個體性差異，可以將平等分為形式平等和實質(zhì)平等。形式平等，又稱為絕對平等，是指對人不做區(qū)分的同等對待，其具有抽象性、統(tǒng)一性的特點，其將人抽象為“類”的同屬，而忽視人的社會、經(jīng)濟等多方面的差異。但是，“在法律面前一律平等的原則，在本來的意義上，不是禁止在法律上任何差別的意思……禁止被認為是基于不合理的理由的差別?！盵4]“平等”不是無視個人差別的“絕對平等”，而是承認個人之間存在有差別的“相對平等”。[5]因此，實質(zhì)平等（又稱相對平等）則是在某些方面對形式平等的補充和完善，其“主要指的是為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依據(jù)每個人的不同屬性分別采取不同的方式，對作為個人的人格發(fā)展所必須的前提條件進行實質(zhì)意義的平等保障?！盵6]

形式（絕對）平等和實質(zhì)（相對）平等并非截然對立，而是平等價值的兩面，事實上，在某些方面，是必須絕對平等的，而在某些方面則是必須承認合理區(qū)別，即因人而異的相對平等。正如亞里士多德對平等的解釋，其一，“數(shù)量對等”，即“你所得的相同事務在數(shù)目和容量上與他人所得的相等”；其二，“比值相等”，即“根據(jù)個人的真實價值，按比例分配與之相衡稱的事物。”[7]人人所享有的基本權(quán)利應該完全平等；而人人所享有的非基本權(quán)利應該比例平等——完全平等是基本權(quán)利的分配原則；比例平等是非基本權(quán)利的分配原則。[8]

2、機會平等與結(jié)果平等

所謂機會平等，是指社會成員在解決如何擁有作為一種資源的機會問題時應遵循這樣的原則，即平等的應當給與平等的對待，不平等的應當給與不平等的對待。[9]“機會平等是以個體人為基本的出發(fā)點，并為社會成員提供一種平等競爭的公正環(huán)境，而力圖消除先賦性等影響個人發(fā)展的不正常因素?！盵10]臺灣學者管歐認為，平等的真義是個人的立足點和出發(fā)點平等，至于個人基于天賦的聰敏才能各不相同，自然不能有平等，而不能強制等同。立足點和出發(fā)點平等，承認差異，是真平等；強制所有的等同，而立足點和出發(fā)點不平等，是假平等。平等是相對的平等，而不是絕對的平等；是機會的平等，而非機械的平等。[11]

結(jié)果平等則是指社會資源的分配結(jié)果方面所應遵循的原則，又可分為結(jié)果的完全平等和結(jié)果的比例平等。其中，結(jié)果的完全平等是指平等的應分給對等的資源，而不平等的則應按照其貢獻比例分給不對等的資源，但是資源分配與其貢獻等的比值是相等的。

3、消極平等與積極平等

消極平等與積極平等是自由與平等兩大基本價值所派生的，[12]人類社會“不是用平等就是用自由作為探討正義問題的焦點”。[13]早在20世紀初英國哲學家索利（WilliamSorley）指出，自由與平等很容易發(fā)生對立，因為自由的擴大并不一定會促進人類平等?！耙粋€把不干預私人活動確定為政府政策之主要原則的社會制度，可能會產(chǎn)生高度不平等的社會形式。而另一方面，絕對地強調(diào)平等，則可能抹殺促進人的才華的那些因素，而這種才華對于文明是大有裨益的?！盵14]平等權(quán)從開始就強調(diào)不受來自國家的差別、歧視待遇，因為平等權(quán)是以個人之間的對等性比較為前提，而不是像自由權(quán)一樣要求國家不予干預。隨著時代的進步，平等原則除要求任何人除像他人一樣不受干涉外，更進而要求國家的干預，只要這種干預對所有國民是統(tǒng)一的，則仍然合乎平等保護的要求。正如同自由權(quán)逐漸演變成“要求國家保障之自由”的積極意義一樣，平等權(quán)的這種傾向更烈。從自由權(quán)過渡到社會權(quán)，平等權(quán)的社會化性格可以說扮演中繼的樞紐角色。[15]國家所承擔的不歧視義務是一種保證的義務，國家不能消極的不作為，而要采取措施防止和糾正歧視行為，這包括制定相應的法律、法規(guī)和廢止或修改帶有歧視性內(nèi)容的法律文件、并采取積極的行動保證實現(xiàn)真正的平等。[16]

（二）平等價值的演進

平等權(quán)本身經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程。[17]平等價值的理解與實踐并非是一蹴而就、一成不變的，其受制于社會傳統(tǒng)、法治進程、政治體制以及經(jīng)濟水平等多重因素，可將其發(fā)展、演變的具體路徑概括為以下三個方面：

1、權(quán)利化：從抽象的理念到具體的權(quán)利規(guī)范

平等作為人類社會最原初的價值追求，早在公元前5世紀前后，畢達哥拉斯學派提出“理解的平等、正義、完美與和諧為基礎建立起人們之間關系的思想”，[18]此后歷經(jīng)古希臘的自然平等、古羅馬的法權(quán)平等、中世紀在上帝面前的生命平等、文藝復興時期的人類平等，以及自然法學派主張的人人生而平等。至17、18世紀，資產(chǎn)階級將平等納入到憲法性文件，使得平等逐步具體化，從價值理念成為憲法性權(quán)利。法國《人權(quán)宣言》規(guī)定：“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。除了依據(jù)公共利益而出現(xiàn)的社會差別外，其他社會差別，一概不能成立?！泵绹丢毩⑿浴酚涊d：“人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”

基于憲法的根本性，憲法的平等權(quán)開始滲透進社會生活的方方面面，與相關權(quán)利結(jié)合，形成了就業(yè)平等權(quán)、教育平等權(quán)等，并且諸多國家頒布了大量的法律規(guī)范，建立了相應的專門機構(gòu)保障平等權(quán)的實現(xiàn)。

2、積極化：國家義務從消極不作為到積極作為

由于對自由的推崇，國家謹守著自己“守夜人”的角色，因此，僅僅是對公民的平等在法律上予以確認，以消極不作為的方式維持權(quán)利人的平等。但是，沒有國家的干涉就沒有平等；然而，國家干涉恰恰是自由的對立面，是對自由的限制。無論在機會的利用還是在其他方面，這一事實如今已得到公認。無論平等的法律多么重要，它只給我們留下法律面前的平等。[19]國家的消極不作為導致諸多問題，一方面，脫離了立法的平等性，而僅僅強調(diào)法律適用的平等，將會由于整個制度環(huán)境和行為規(guī)則的不平等，造成更大的不平等；另一方面，公權(quán)力的肆意妄為以及私主體之間的事實地位的差距，將使得法律適用的平等成為一個幻影，無法得以落實。因此，這種要求公權(quán)力消極不作為來保障平等權(quán)之看法，已經(jīng)與現(xiàn)代法治國家之人民基本權(quán)利不能配合。[20]現(xiàn)代意義的平等與傳統(tǒng)意義的平等最主要的不同之處是，傳統(tǒng)的平等著重在排除差異，目的在使人人享有立足點的平等；現(xiàn)代的平等則是強調(diào)具體的保障，目的在使人人實質(zhì)的享有平等?，F(xiàn)代的平等，使國家權(quán)力不能再處于消極避免介入私社會的狀態(tài)。[21]

3、私法化：從政治國家層面的平等到市民社會層面的平等

基于自由權(quán)的理念，國家以消極的方式維持平等，其核心在于確保法律面前的平等，執(zhí)行法律之機構(gòu)——行政及司法機關，不能因該法律所規(guī)范對象的差異，而在規(guī)范適用存有差異。因此，從某種程度上來說，法律面前的平等主要是約束法律適用的執(zhí)法機關和司法機關，要求他們平等的適用法律。然而，此種平等僅為形式意義的平等，并不能清晰了解法律本身應該如何實踐平等權(quán)利之內(nèi)容，無法將法律面前的平等轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺珊蠊降取?。[22]

隨著憲法平等權(quán)的效力擴張，一方面，要求立法者亦必須遵守憲法平等權(quán)，而且在違反平等權(quán)時，法律會因違憲而無效的思潮在20世紀30年代在德國興起。[23]當立法者的裁量權(quán)力，未有符合公益需求之理智理由而行使時，即屬權(quán)力濫用，其因而侵及平等權(quán)，就不可許可之。[24]另一方面，私主體間的個體差異開始得到關注，因為身體健康、年齡、階級身份、性別等導致個體之間的交易、談判能力不盡相同，如勞工階層的弱勢和雇主等有產(chǎn)階級的強勢，因此，平等權(quán)開始社會化，其具有私法效力，對于私主體間因締約地位、交易能力的差異而建立的法律關系，如果顯失公平的，可以認定其無效。并且通過強行性規(guī)范，對于強弱主體之間的締約地位和談判能力盡量平等，以“重塑”盡可能平等的締約雙方。如美國，1964年民權(quán)法案通過之前，其平等僅限于法律上的平等，國家的司法及行政機關恪守對私主體的不干預，導致私領域的歧視現(xiàn)象嚴重，因此，1964年通過了《民權(quán)法案》，其目的在于通過憲法賦予聯(lián)邦地區(qū)法院對在公共膳宿處（PublicAccommodations）發(fā)生的歧視現(xiàn)象提供強制禁止令救濟（Injunctive Relief）的司法管轄權(quán)，授權(quán)首席檢察官（AttorneyGeneral）提起訴訟來保護使用公共設施和公共教育領域的憲法權(quán)利，拓展民權(quán)委員會（CommissiononCivilRights）的權(quán)力范圍，防止聯(lián)邦資助項目中出現(xiàn)歧視現(xiàn)象，建立就業(yè)機會均等委員會（EqualEmploymentOpportunity Commission）和實現(xiàn)其他各項目的。

二、就業(yè)平等權(quán)、歧視與合理差別

（一）就業(yè)平等權(quán)

就業(yè)平等權(quán)實際上是平等價值在就業(yè)領域的具體體現(xiàn)。然而，就業(yè)過程涉及到勞動者的工作權(quán)與雇主的財產(chǎn)權(quán)的沖突，對雇主而言，基于經(jīng)濟性因素，他們可能會基于成本最低、效用最大的原則去選擇雇傭、晉升乃至解雇勞動者，因此，對就業(yè)中歧視產(chǎn)生的原因，經(jīng)濟學家的觀點包括：（1）偏好歧視，即歧視植根于雇主、雇員或消費者的個人喜好；（2）統(tǒng)計性歧視，即由于雇主對潛在雇員的不完全信息，使得他們需依靠群體特征來預測個體特征；（3）抽樣和調(diào)查，該觀點結(jié)合了偏好和統(tǒng)計性歧視二者的元素，如果雇員的興趣與群體特征緊密相連，則雇主可能更喜歡具有同質(zhì)性的職員；（4）地位生產(chǎn)。該觀點認為，某個群體的成員通過服從于其他群體的方式來提升他們自身群體的地位，允許某個群體的成員通過降低他們所歧視的群體地位來提升他們的自信。[25]

然而，對勞動者而言，工作權(quán)的人權(quán)本質(zhì)決定了其平等屬性，且20世紀以來，工作權(quán)不再僅僅被視為一種自由權(quán)，而被視為一種受益權(quán)，一種社會基本權(quán)利，國家不再只是保障個人主義式的自由，在社會中發(fā)展其人格。[26]因此，國家對國民最低限度生活基礎的維持具有“保護義務”，此等保護并應具“有效性”，不充分的保護形同無保護，準此，國家有義務關照各社會權(quán)有實現(xiàn)的可能性。越是深度工業(yè)化的社會，勞工各方面的工作權(quán)所呈現(xiàn)出來問題，越不單純只是自由權(quán)的問題。[27]“當一個國家將工作權(quán)（社會權(quán)）具體落實在憲法中時，除課以國家權(quán)力機關必須特別保障社會經(jīng)濟弱者外，更重要的是國家必須積極架構(gòu)各種保障制度，以預防新弱者產(chǎn)生?！盵28]

就業(yè)平等權(quán)從其內(nèi)容來看，包括以下兩個方面：一是就業(yè)平等，即在實現(xiàn)就業(yè)的過程中，應該受到平等的對待，不得因為性別、戶籍、健康、宗教信仰等原則受到區(qū)別對待；二是職業(yè)平等，即就業(yè)后，勞動者在待遇、勞動條件以及職業(yè)晉升發(fā)展等方面受到平等對待。其中，就業(yè)平等以及職業(yè)晉升平等是屬于機會平等，即公民在尋找就業(yè)崗位的過程中，以及獲得就業(yè)崗位后在職業(yè)發(fā)展中應該享有平等的機會；而職業(yè)平等中的勞動報酬平等以及勞動條件平等屬于結(jié)果平等，即公民在獲得工作崗位后，在工作過程中，應該享有勞動報酬、勞動條件平等。

（二）歧視與合理差別的區(qū)分

歧視就是不平等的對待，從資源分配來看，歧視就是“或者由于自然的原因無法擁有平等的資源，或者由于社會的原因，受到歧視因而被剝奪了本應擁有的資源”。[29]在就業(yè)領域，歧視與合理差別待遇的本質(zhì)區(qū)別在于“合理性”，然而，“合理性”僅是一個原則性標準，過于抽象，缺乏具體指引。筆者認為，就業(yè)歧視與合理差別的區(qū)分標準應包括以下四個方面：

1、對于權(quán)利人的差別對待所影響的平等是機會平等還是結(jié)果平等，如為機會平等則通常是更為偏向絕對平等，而對于結(jié)果平等的則更多的傾向于相對平等，如就業(yè)機會平等和勞動報酬平等，其中前者屬于機會平等，因此，更加傾向絕對平等，而后者則為結(jié)果平等，更多強調(diào)相對平等。實踐中，在勞動就業(yè)和勞動報酬方面予以合理的區(qū)別對待的原因是不同的，其中勞動就業(yè)方面的區(qū)別對待，往往是基于具有群體共性的原因，如予以殘疾人等就業(yè)困難群體特殊的就業(yè)援助，而對于勞動報酬則通常是基于個體性差異的原因，如甲的工作效率、單位時間的勞動產(chǎn)出要比乙高，所以甲的報酬要比乙高。

2、區(qū)別對待應以實質(zhì)平等為價值取向。實質(zhì)平等的核心在于“不等者不等之”，在就業(yè)領域的區(qū)別對待必須貫徹該價值，并且其重心不在于“不等之”而在于“不等者”，即區(qū)別對待的原因和條件必須具有合理性。

3、區(qū)別對待應以社會整體利益的增加為前提。由于“平等是人們相互間與利益獲得有關的相同性，因此，當基于某種原因使得在某方面相同的人，卻得到不同的利益，此乃不平等，則其中的一方來是做出了利益的犧牲，而不平等則是人們相互間與利益獲得有關的差別。”[30]然而，如果此種個體性利益的犧牲對于社會公共是有利的，那么此種區(qū)別對待就是合理的，如在勞動報酬平等的保護方面，可能會增加雇主的雇傭成本，降低其利潤，但是其維持了整個勞動力市場秩序，保證了勞動者的收入，維持了他們的生存。

4、區(qū)別對待原因和條件必須與工作密切相關。實踐中，侵害勞動者就業(yè)平等權(quán)的歧視行為，通常是以勞動者的其他基本人權(quán)為理由，從而達到侵害其勞動就業(yè)權(quán)利的目的，如在就業(yè)領域的健康歧視，則是以健康權(quán)為理由，侵害其就業(yè)平等權(quán)。國際勞工組織1958年《就業(yè)與職業(yè)歧視公約》（第111號公約）一方面規(guī)定禁止會取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等的，基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠；另一方面也規(guī)定了對任何一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視。因此，根據(jù)公約規(guī)定“工作相關資格”是合理差別待遇的正當事由，而“工作相關資格”具體包括：（1）基于崗位的特定要求，需要具備特定條件或者不能雇傭特定的勞動者，如醫(yī)生需具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格、律師需要具備律師執(zhí)業(yè)資格等；（2）而某些職業(yè)基于職業(yè)倫理的要求，需要排除某些具有不良行為前科的勞動者，如證券業(yè)從業(yè)人員如果有相關犯罪記錄，則被禁止再次進入相關行業(yè)；（3）基于勞動者特定的生理條件和健康狀況，而不得從事相關工作，如女職工不得從事四級體力勞動的工作，而患有傳染病的勞動者不得從事食品衛(wèi)生等相關工作。

三、我國反就業(yè)歧視立法中平等價值的體現(xiàn)

我國目前尚未制定反就業(yè)歧視的單行法，相關內(nèi)容主要規(guī)定在《憲法》、《勞動法》、《就業(yè)促進法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》等規(guī)范性文件中?！秳趧臃ā返?2條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！薄毒蜆I(yè)促進法》第3條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！鄙鲜鲆?guī)定是我國公民就業(yè)平等權(quán)的主要法律基礎?？v觀我國的反就業(yè)歧視立法及其實踐，關于就業(yè)平等權(quán)的保障主要體現(xiàn)為：

（一）就業(yè)（機會）平等——性別平等、健康平等、民族平等

從就業(yè)平等權(quán)的內(nèi)容來看，我國目前的反就業(yè)歧視立法的重心為就業(yè)機會平等，而關于職業(yè)平等的立法和關注稍顯滯后，關于就業(yè)機會平等主要體現(xiàn)為以下幾方面：

1、殘疾人、少數(shù)民族等弱勢群體的就業(yè)平等

《就業(yè)促進法》專門就公平就業(yè)予以了規(guī)定，其中重點在于保障殘疾人、少數(shù)民族等弱勢群體的公平就業(yè)，具體包括：（1）殘疾人、失業(yè)人員等就業(yè)困難群體。國家通過稅收優(yōu)惠等措施扶持和幫助殘疾人、失業(yè)人員就業(yè)，并且建立就業(yè)援助制度，通過設置公益性崗位等途徑，對就業(yè)困難人員實行優(yōu)先扶持和重點幫助；（2）少數(shù)民族勞動者?！毒蜆I(yè)促進法》第28條規(guī)定：“各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利。用人單位招用人員，應當依法對少數(shù)民族勞動者給予適當照顧。”《民族區(qū)域自治法》第22條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關錄用工作人員的時候，對實行區(qū)域自治的民族和其他少數(shù)民族的人員應當給予適當?shù)恼疹?。民族自治地方的自治機關可以采取特殊措施，優(yōu)待、鼓勵各種專業(yè)人員參加自治地方各項建設工作?！薄豆珓諉T法》第21條規(guī)定：“民族自治地方依照前款規(guī)定錄用公務員時，依照法律和有關規(guī)定對少數(shù)民族報考者予以適當照顧?！?/p>

2、性別平等

從我國《憲法》第48條規(guī)定可看出我國對女性權(quán)利的平等保護的重視，該條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。”《勞動法》第13條更是明確規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”《女職工勞動保護規(guī)定》對此作了更為詳盡的規(guī)定。一方面，基于形式平等規(guī)定在錄用、同工同酬以及晉升、職稱評定等方面要堅持男女平等，不得歧視女性，例如《女職工勞動保護規(guī)定》第3條規(guī)定：“凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工。”另一方面，基于實質(zhì)平等，根據(jù)女性的特殊生理條件和所承擔的社會職能，規(guī)定了特殊的勞動保護，例如《女職工勞動保護規(guī)定》第4條規(guī)定：“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動?！?/p>

3、健康歧視

2003年，浙江大學畢業(yè)生周一超參加嘉興市公務員考試，后因患有乙型肝炎而未被錄取。周氏持刀扎傷兩名人事工作人員，其中一名死亡，周一超被判故意殺人罪執(zhí)行死刑。[31]自此，就業(yè)過程中的健康歧視引起社會廣泛關注，隨后，各地紛紛修改公務員錄用體檢標準，取消其中有關健康歧視的規(guī)定。2007年，原勞動和社會保障部專門發(fā)布了《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》，該意見明確規(guī)定：“除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者?！贝撕?，人力資源和社會保障部、衛(wèi)生部等有先后發(fā)布了《關于加強乙肝項目檢測管理工作的通知》、《關于進一步規(guī)范乙肝項目檢測的通知》等部門規(guī)章。其中，《關于進一步規(guī)范入學和就業(yè)體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業(yè)權(quán)利的通知》規(guī)定，“明確取消入學、就業(yè)體檢中的乙肝檢測項目”，“對違反本通知規(guī)定進行乙肝項目檢測，或泄露乙肝表面抗原攜帶者個人隱私的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)，衛(wèi)生行政部門要及時糾正，給予通報批評；違規(guī)情節(jié)、后果嚴重的，禁止其開展體檢服務?！?/p>

（二）職業(yè)平等——勞動報酬的平等

我國目前關于職業(yè)平等的規(guī)范主要是與勞動報酬的平等有關。勞動報酬實際是勞動者勞動給付的對價，其應該包括兩個部分，即具有生存保障性質(zhì)的最低工資（基本工資）以及具有商品對價性質(zhì)的工資。勞動報酬平等并非是勞動者之間待遇的完全一致，而是指勞動者的勞動報酬應該與其勞動給付相當，在給付相同勞動的勞動者之間，應該享有相等的待遇，不應由于性別、年齡等與勞動無關的事由而受到差別待遇。也就是說，在“比值對等”的范疇內(nèi)，勞動者的收入應該跟其個人的貢獻成比例，多勞多得，按勞分配；而在“數(shù)量對等”的范疇內(nèi)，兩個勞動者之間如貢獻相同，則應獲得同等報酬。

我國《勞動法》第46條規(guī)定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬?！痹摋l中的“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。由此可見，同工同酬必須具備三個條件：一是相同工作，即勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容相同；二是等量勞動，即在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量；三是相同勞動業(yè)績，即同樣的工作量取得了相同的工作業(yè)績。同工同酬主要包括以下類型：男女同工同酬；不同種族、民族、身份的工人同工同酬；地區(qū)、行業(yè)、部門間的同工同酬；企業(yè)內(nèi)部的同工同酬。我國還批準加入了國際勞工組織1951年《男女工人同工同酬公約》（100號公約），根據(jù)該公約規(guī)定，凡會員國，應通過與現(xiàn)行決定報酬率的方法相適應的各種手段，促使并在與這種方法相一致的條件下保證男女工人同工同酬原則適用于全體工人。但是，學界對于我國同工同酬的規(guī)定過于原則、缺乏操作性也是頗有詬病。近年因為種種因素導致的同工不同酬現(xiàn)象，越來越引起社會各界的關注，因此，整體而言，我國的同工同酬還只是法律上的平等。

四、結(jié)語

平等是人類所追求的基本價值，從某種程度上看，人類社會發(fā)展的目標就是要促進社會成員之間的平等，真正實現(xiàn)“等者等之，不等者不等之”。然而，平等不是可以一蹴而就的。從我國反就業(yè)歧視立法及其實踐來看，由于種種原因，其中所體現(xiàn)的平等更多的是形式平等、消極平等以及機會平等，而要想實現(xiàn)實質(zhì)平等、積極平等以及結(jié)果平等，尚需更多努力。

[1]林嘉.論我國就業(yè)歧視的法律調(diào)控[J].河南社會科學，2006，（5）.

[2][13][美]E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].北京：中國政法大學出版社，1999.284，285.

[3]GiovanniSartori.TheTheoryDemocracyRevisited [M].NewJersey:ChathamHousePublisher,Inc.Chartham, 1987.352.

[4]卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社，1999.424.

[5]邢益精.論合理的差別待遇——憲法平等權(quán)的一個課題[J].政治與法律，2005，（4）.

[6]林來梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言[M].北京：法律出版社，2001.107.

[7][古希臘]亞里士多德.政治學[M].北京：商務印書館，1983.234.

[8][美]薩繆爾森.經(jīng)濟學（下卷）[M].北京：商務印書館，1982.23.

[9][10]吳忠民.社會公正論[M].濟南：山東人民出版社，2004.6.

[11]管歐.憲法新論[M].臺北：五南圖書出版公司，1998.103.

[12]馮亞東.平等、自由與中西文明[M].北京：法律出版社，2005.1.

[14]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京：法律出版社，2006.452.

[15][17]許志雄.現(xiàn)代憲法論[M].臺北：元照出版公司，1999.94.

[16]李薇薇.論國際人權(quán)法中的平等與不歧視[J].環(huán)球法律評論，2004，（2）.

[18][蘇]涅爾謝相茨.古希臘政治學說[M].上海：商務印書館，1991.37.

[19][美]喬·薩托利.民主新論[M].東方出版社，1993.396.

[20][22][23][24]陳新民.憲法基本權(quán)利之基本理論（上冊）[M].臺北：三民書局，1996.500.498.501.505.

[21][28]許慶雄.現(xiàn)代人權(quán)體系中平等原則之研究（上）[J].國立中正大學法學集刊，（6）.

[25]JacobE.Gersen.MarketsandDiscrimination[J]. NewYorkUniversityLawReview,（82）.

[26]陳惠馨.兩性平等工作權(quán)之理論基礎[J].政大法學評論，（51）.

[27]李惠宗.憲法工作權(quán)保護系譜之再探——以司法院大法官解釋為中心[J].憲政時代，2003，（1）.

[29]李常青、馮小琴.少數(shù)人權(quán)利及其保護的平等性[J].現(xiàn)代法學，2001，（5）.

[30]王海明.平等問題的哲學思考[J].南通大學學報（哲學社會科學版），2011，（1）.

[31]傅丕毅、傅揚杰.浙江嘉興刺殺公務員的大學生周一超一審被判死刑[EB/OL].新浪網(wǎng)，http://news. sina.com.cn/s/2003-09-05/1556698170s.shtml.

□責任編輯：黃旭東

D922.5

A

1003—8744（2011）06—0050—08

*本文系2006年司法部國家法治與法學理論研究項目《反歧視法研究》（項目批準號06SFB2012）的階段性研究成果。

2011—9—19

范圍（1981—），男，法學博士，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學勞動經(jīng)濟學院講師，主要研究方向為勞動法和社會保障法。