網(wǎng)絡(luò)賭博問題研究課題組

(重慶市人民檢察院 第一分院，重慶 401147)

網(wǎng)絡(luò)賭博是指利用或部分利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段進行的下注或博彩行為。為有效地遏制網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪在我國的蔓延，我國相關(guān)部門給予了嚴厲的打擊，繼2005年出臺了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)之后，在刑法修正案 (六)中單獨規(guī)定了開設(shè)賭場罪，2010年出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，針對網(wǎng)絡(luò)賭博部分問題進行了規(guī)制。但在目前的司法理論及實務(wù)中，對網(wǎng)絡(luò)賭博行為該如何定性，單位實施網(wǎng)絡(luò)賭博行為是否構(gòu)罪，網(wǎng)絡(luò)賭博電子證據(jù)的表現(xiàn)形式等問題上仍存在一定的爭議，本文擬結(jié)合辦案實際，對以上三個問題進行進一步的梳理和探討，以期對處理網(wǎng)絡(luò)賭博行為有所裨益。

一、網(wǎng)絡(luò)賭博行為的定罪爭議

賭博即是就偶然的輸贏以財物進行賭事或博戲的行為［1］777，網(wǎng)絡(luò)賭博行為較之普通的賭博具有更為嚴重的社會危害性，因此對該行為應(yīng)當進行嚴厲的打擊，但如何定性卻存在爭議。

(一)對網(wǎng)絡(luò)賭博行為定性的三種意見

第一種意見認為，應(yīng)當定為賭博罪［2］。一是因為網(wǎng)絡(luò)賭博和傳統(tǒng)的賭博在本質(zhì)上并無差別，都具有賭博者、賭博用具、賭彩等三要素。眾多參與的網(wǎng)民就是賭博者;網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和特定的軟件就是賭博工具;各種表征一定交換價值的電子貨幣、信息幣就是賭彩，網(wǎng)絡(luò)賭博行為只是傳統(tǒng)物理世界賭博行為的網(wǎng)絡(luò)化;二是因為單獨設(shè)立網(wǎng)絡(luò)賭博罪會造成更多的法律空白。網(wǎng)絡(luò)只是賭博的一個工具而已，如設(shè)立了網(wǎng)絡(luò)賭博罪，是不是還應(yīng)設(shè)立麻將賭博罪、撲克賭博罪等，法律難以窮盡，只會導致更多的空白。

第二種意見認為，應(yīng)定為開設(shè)賭場罪，司法實務(wù)中也多以該罪處理①見重慶市沙坪壩區(qū)人民法院 (2010)沙法刑初字第672號判決書。。持這種觀點的人認為，網(wǎng)絡(luò)賭博的實質(zhì)是為賭客設(shè)置賭博的平臺，為其提供一個虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，類似于現(xiàn)實意義上的賭場。對于在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站的行為即是一種開設(shè)賭場的行為，固應(yīng)該定性為開設(shè)賭場罪。尤其是將開設(shè)賭場罪的法定刑提高至10年之后，避免了本國人在域外犯本罪因法定刑未超過3年而不受刑事處罰的尷尬，定為開設(shè)賭場罪就具有更強的合理性。

第三種意見認為，應(yīng)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)賭博罪［3］。因為網(wǎng)絡(luò)賭博行為在行為方式、手段、社會危害性等方面都與傳統(tǒng)賭博罪有較大的差別。據(jù)初步統(tǒng)計，目前面向我國大量發(fā)展會員的境內(nèi)外賭博網(wǎng)站有2000個左右，有些網(wǎng)站的會員多達上百萬人，全國各省區(qū)市不同程度地存在網(wǎng)絡(luò)賭博活動，比較嚴重的有珠三角、長三角、云桂邊境等，每年我國因為網(wǎng)絡(luò)賭博流失到境外的資金高達幾百億元［4］。網(wǎng)絡(luò)賭博是在虛擬環(huán)境中的賭博，可是我國刑法中的賭博罪主要打擊的是傳統(tǒng)賭博，網(wǎng)絡(luò)賭博參與者并非是面對面，賭博的場地不是現(xiàn)實空間，原賭博罪與其并不能一一對應(yīng)，因此應(yīng)另設(shè)罪名。

(二)對網(wǎng)絡(luò)賭博行為應(yīng)當分別按開設(shè)賭場罪和賭博罪處理

筆者認為，針對具體的網(wǎng)絡(luò)賭博行為應(yīng)該根據(jù)案情分別定賭博罪或開設(shè)賭場罪。有學者將網(wǎng)絡(luò)賭博的行為方式概括為“組織型”、“代理型”、“輔助型”、 “參與型”四種［5］，這種分法較為全面地概括了各種網(wǎng)絡(luò)賭博行為的類型。以江蘇南京“明陞”網(wǎng)絡(luò)賭博案為例［6］，該案共抓獲“明陞”網(wǎng)站在境內(nèi)的最上層團伙姚某等犯罪嫌疑人31名，其中網(wǎng)站高層管理人員、網(wǎng)站維護人員即是組織型人員，地下錢莊管理人員即是輔助型人員。筆者認為，對于前三種類型的網(wǎng)絡(luò)賭博行為應(yīng)當定開設(shè)賭場罪，對第四種類型應(yīng)當定賭博罪。

組織型網(wǎng)絡(luò)賭博即開設(shè)、組織、維護賭博網(wǎng)站組織賭博的行為，包括公開賭博和秘密賭博。公開賭博一般是通過國外開設(shè)的合法賭博網(wǎng)絡(luò)吸引賭客個人參賭，任何人都能自由登陸進行賭博活動，賭資需要以國際信用卡進行網(wǎng)上支付。秘密賭博①如2010年4月22日廣東珠海公安機關(guān)偵破的“國際會”網(wǎng)絡(luò)賭博案。馬某2006年建立的“國際會”網(wǎng)站，在廣東珠三角地區(qū)層層招募股東、代理、會員，該網(wǎng)站采用的即是通過會員注冊進行的秘密賭博。摘自張彬.公安部公布打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪十大典型案例 ［N］.人民公安報，2010－06－14(4)。則是吸引特定的個人參與賭博，賭客一般都是具有專用賬號和密碼的會員。有的網(wǎng)站則是采用動態(tài)網(wǎng)絡(luò)地址不斷變換域名，賭客需要和代理人聯(lián)系才能獲得地址并進行賭博。組織型網(wǎng)絡(luò)賭博行為的組織者開設(shè)了一個虛擬的網(wǎng)絡(luò)賭博空間，與傳統(tǒng)賭博中的開設(shè)賭場行為無異。

代理型網(wǎng)絡(luò)賭博即為賭博網(wǎng)站擔任代理，提供網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)，包括提供充值卡、盤口信息、網(wǎng)絡(luò)賭博光盤等代理服務(wù)便于賭博的行為②如廣東東莞“5.16”特大網(wǎng)絡(luò)賭博案，該賭博團伙即是通過香港“147”賭博公司為29個境外賭博網(wǎng)站作大陸地區(qū)總代理，大規(guī)模發(fā)展下線。該行為人從事的即是代理型網(wǎng)絡(luò)賭博。摘自張彬.公安部公布打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪十大典型案例 ［N］.人民公安報，2010－06－14(4)。。網(wǎng)絡(luò)賭博的代理商一般都是進行遠程控制操控，成員之間用專門的通訊工具聯(lián)系，在境內(nèi)建立賭博網(wǎng)站或者發(fā)布廣告時主要采取跨省利用虛擬主機、托管主機發(fā)布，并不斷地更換網(wǎng)絡(luò)地址和域名。網(wǎng)絡(luò)賭博的代理商在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪鏈條中同賭客的距離最近，是開設(shè)賭場行為的具體實施者，應(yīng)當按開設(shè)賭場罪處罰。

輔助性網(wǎng)絡(luò)賭博即是為網(wǎng)絡(luò)賭博提供間接幫助服務(wù)的行為，輔助者并不直接組織或參與網(wǎng)絡(luò)賭博③如2010年4月26日浙江溫州公安機關(guān)偵破的“2.1”網(wǎng)絡(luò)賭博案。犯罪嫌疑人周某和徐某自2007年開始先后制作10余個網(wǎng)站為境外賭博網(wǎng)站做推廣鏈接，并按賭資數(shù)額抽成。該案的行為人即是為網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、投放廣告等服務(wù)。摘自張彬.公安部公布打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪十大典型案例［N］.人民公安報，2010－06－14(4)。。如為賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)。輔助者與組織者或者代理者之間已形成了意思聯(lián)絡(luò)和明確分工，實質(zhì)上是開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場行為的幫助犯，故對該行為應(yīng)按開設(shè)賭場罪的共犯處理。

參與型網(wǎng)絡(luò)賭博主要是指參與網(wǎng)絡(luò)賭博并以賭博為業(yè)的人，即俗稱的“網(wǎng)絡(luò)賭徒”，他們以賭博收入為其主要生活來源。該行為即符合賭博罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按賭博罪處理。

二、網(wǎng)絡(luò)賭博行為犯罪主體的規(guī)制

我國刑法規(guī)定賭博罪和開設(shè)賭場罪的犯罪主體是一般主體，并不包括單位，有學者認為這是刑法的漏洞［7］。

(一)實務(wù)中多以個人犯罪來處理

單位犯罪是指法律規(guī)定的公司、企業(yè)等實施的應(yīng)負刑事責任的行為，該行為必須是單位集體意志的體現(xiàn)，收益由單位集體所得。據(jù)此，單位完全可成為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的組織者、代理商與輔助者。針對單位實施的網(wǎng)絡(luò)賭博行為，從我國現(xiàn)有的規(guī)定來看，僅僅只能對直接責任人進行處罰或是按照自然人犯罪對待，對單位本身卻沒有任何處罰措施。

以盜竊罪為例，我國刑法并沒有規(guī)定單位盜竊罪，但在實務(wù)卻有單位盜竊的行為發(fā)生。最高人民檢察院《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》規(guī)定單位實施盜竊犯罪的，對其直接責任人員按照自然人犯罪處理。該規(guī)定采取的是一種變通方式，為實務(wù)中類似問題的處理提供了指南。在我國目前并不承認單位構(gòu)成開設(shè)賭場罪的情況下，按此批復(fù)的精神，還只能追究直接責任人的刑事責任。

如個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后以實施犯罪為主要活動的，則不以單位犯罪論處。盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定處罰。

(二)應(yīng)將單位作為開設(shè)賭場罪的犯罪主體

設(shè)立單位開設(shè)賭場罪是完善和協(xié)調(diào)單位犯罪的需要，也符合現(xiàn)實發(fā)展的需要。在現(xiàn)實生活中，以公司、企業(yè)等單位面目出現(xiàn)的開設(shè)賭場的行為客觀存在，且近些年來有上升趨勢。自然人開設(shè)賭場無論是從手段、數(shù)額上還是從造成的社會影響上都遠遠遜于單位，單位一般具有較為雄厚的資金實力和較為穩(wěn)定的人員結(jié)構(gòu)，便于犯罪活動的組織與實施，單位開設(shè)賭場涉案的數(shù)額更大，犯罪手段更隱蔽，參與人數(shù)更多。罰個人而不罰單位的模式并未摧毀單位再次犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)，沒有發(fā)揮刑法的預(yù)防作用。因此，應(yīng)對單位開設(shè)賭場的行為給予嚴懲，對單位判處罰金，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。

具體的法條可設(shè)計為在刑法第三百零三條增加第四款“單位犯本條第二款之罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其它直接責任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

三、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中電子證據(jù)的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的電子證據(jù)是行為人實施網(wǎng)絡(luò)賭博行為時產(chǎn)生的存儲于計算機、外圍設(shè)備、網(wǎng)頁等能證明案件真實情況的數(shù)據(jù)、信息或痕跡。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的電子證據(jù)主要有以下幾種:1)是網(wǎng)絡(luò)賭博賬號開設(shè)、發(fā)放記錄;2)是電腦文檔、表格形式記錄網(wǎng)絡(luò)賭博的賬單、賬本或管理文件等;3)是賭博網(wǎng)站中各級賬號的投注額和輸贏記錄;4)是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)賭博的網(wǎng)絡(luò)聊天、郵箱記錄。

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪電子證據(jù)的特點及表現(xiàn)形式將決定對其收集程序的規(guī)則。電子證據(jù)屬于刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式的哪一種?目前我國法學界關(guān)于電子證據(jù)屬性的觀點大致有六種，即視聽資料說、書證說、物證說、鑒定結(jié)論說、獨立證據(jù)說和混合證據(jù)說［8］38，其中視聽資料說為通說。兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》將電子證據(jù)作為其它證據(jù)單獨予以了規(guī)定。在司法實踐中大多數(shù)都是將電子證據(jù)作為法定證據(jù)形式之外的“其它證據(jù)”進行舉示。

對電子證據(jù)的形式?jīng)]有統(tǒng)一標準，很容易導致司法人員在取證時出現(xiàn)不同做法，對電子證據(jù)的判斷產(chǎn)生不同的結(jié)果。為使電子證據(jù)起到有力指控犯罪的作用，在偵查階段應(yīng)當根據(jù)電子證據(jù)的特點及其證明對象將其轉(zhuǎn)化成合法的形式，筆者認為可以轉(zhuǎn)化為四種。現(xiàn)結(jié)合嚴某等15人開設(shè)賭場案①見重慶市沙坪壩區(qū)人民法院 (2010)沙法刑初字第672號判決書。進行闡述:

(一)書證

將犯罪嫌疑人參與賭博的網(wǎng)站，犯罪嫌疑人之間聊天及郵件的記錄，會議記錄、銀行賬戶變動明細、電子文檔等能直觀反映案件基本情況的材料全面直觀地打印下來，交犯罪嫌疑人當場簽字捺印，將該電子證據(jù)直接轉(zhuǎn)化成書證。

在該案中，公訴機關(guān)將嚴某等人代理運行的萬博賭博網(wǎng)首頁、投注頁面，嚴某同其上級代理商王某的聊天記錄，創(chuàng)想工作室的工作制度，員工工資表等直接進行打印，交被告人簽名捺印，以書證的形式予以舉示，證實嚴某創(chuàng)立創(chuàng)想工作室，組織員工代理運行萬博賭博網(wǎng)的事實。

(二)視聽資料

將犯罪嫌疑人的聊天、銀行取款等視頻資料，犯罪嫌疑人參與賭博的網(wǎng)站首頁、投注頁面、聊天記錄、郵件來往及其內(nèi)容的記錄、相關(guān)電子word文檔、Excel電子表格文檔等等能直觀反映案件基本情況的電子材料直接進行復(fù)制刻錄固定，使之轉(zhuǎn)化為視聽資料可以在法庭上用計算機多媒體軟件進行舉示。

(三)勘驗、檢查筆錄

勘驗檢查筆錄是偵查人員對可能與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身體進行勘驗、檢查時所作的記錄。網(wǎng)絡(luò)賭博電子證據(jù)的勘驗檢查筆錄可分為遠程勘驗筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄、電子證據(jù)檢查筆錄三種。

遠程勘驗筆錄是對目標計算機或網(wǎng)站系統(tǒng)信息進行勘驗檢查的客觀情況的記載，可以通過使用涉案帳號和密碼訪問賭博網(wǎng)站，提取固定境內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)器數(shù)據(jù)庫、日志等內(nèi)容，證明該網(wǎng)站頁面涉及賭博內(nèi)容。遠程勘驗過程中提取的目標系統(tǒng)狀態(tài)信息、目標網(wǎng)站內(nèi)容以及勘驗過程中生成的其它電子證據(jù)，應(yīng)當計算其完成性校驗值并制作《固定電子證據(jù)清單》。

現(xiàn)場勘驗筆錄是對犯罪現(xiàn)場進行勘驗的客觀情況的記載?？梢詫Ψ缸锵右扇耸褂玫挠嬎銠C、手機及其它電子設(shè)備中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)賭博的電子數(shù)據(jù)予以提取、固定，對境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)器的日志、網(wǎng)站頁面、網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫、遠程連接記錄等進行勘驗并做好記錄。

電子證據(jù)檢查筆錄是對電子證據(jù)的收集情況的客觀記載。通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商調(diào)取收集犯罪嫌疑人在網(wǎng)絡(luò)上留下的痕跡證據(jù)，例如上網(wǎng)的時間、網(wǎng)址、域名、發(fā)布的信息等。還可對網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)器進行檢查，也可以檢查犯罪嫌疑人使用的計算機、手機及其它電子設(shè)備中的現(xiàn)存的電子數(shù)據(jù)或者已被刪除的電子證據(jù)。

在嚴某等網(wǎng)絡(luò)賭博案中，偵查機關(guān)進行了遠程勘驗，獲取了萬博賭博網(wǎng)站管理網(wǎng)www.wabo88.net的頁面電子數(shù)據(jù)，并固定了電子證據(jù);對嚴某等人的犯罪現(xiàn)場進行了勘驗，并制作了獲取電子證據(jù)清單。以上證據(jù)證實萬博網(wǎng)站是個賭博網(wǎng)站，有代理帳號、會員帳號并接受投注，證實萬博網(wǎng)站注冊會員、代理及輸贏情況。

4.鑒定結(jié)論

電子數(shù)據(jù)鑒定報告即是將電子數(shù)據(jù)提交專業(yè)鑒定機構(gòu)對其進行分析鑒定。可對賭博網(wǎng)站的源代碼進行程序功能鑒定，也可恢復(fù)固定網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)器，對服務(wù)器日志、網(wǎng)站頁面、網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫、遠程連接記錄等進行鑒定，對提取、固定的犯罪嫌疑人使用的計算機、手機及其它電子設(shè)備中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)賭博的電子數(shù)據(jù)予以鑒定。以鑒定結(jié)論的形式固定犯罪嫌疑人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布內(nèi)容的網(wǎng)站、網(wǎng)址、時間、內(nèi)容性質(zhì)等。

在嚴某等網(wǎng)絡(luò)賭博案中，公關(guān)機關(guān)對在犯罪現(xiàn)場查獲的計算機內(nèi)的電子證據(jù)進行鑒定，提取了IE歷史記錄、網(wǎng)頁文件、*.DOC和*.XLS文檔等，證實了被告人利用互聯(lián)網(wǎng)與注冊賭客賭博、贏取積分的情況。

通過以上四種形式對電子證據(jù)加以轉(zhuǎn)化和固定，可以指導辦案人員的調(diào)查取證工作，及時合法有效地固定犯罪證據(jù)，正確地判斷證據(jù)的證明對象，構(gòu)建更為科學的證據(jù)體系。

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