楊長海

(西藏民族學院 法學院，陜西 咸陽 712082)

誠如Dinwoodie教授所言，盡管各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度創(chuàng)建的歷史并不算太長，然而這一法律部門自一開始就附有某種國際的量綱。［1］雖然早在19世紀末以多邊公約為基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)國際保護的法律框架得以確立，但問題遠未完全解決。知識產(chǎn)權(quán)已構(gòu)成多邊貿(mào)易體系的一個主要部分。專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)的保護及其商業(yè)性開發(fā)很少限制在一個國家。一個外來因素的滲透不可避免地涉及潛在的沖突法問題，如管轄法院的建立、準據(jù)法乃至外國判決的承認與執(zhí)行。隨著跨國知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量的不斷上升，晚近人們嘗試創(chuàng)制知識產(chǎn)權(quán)沖突法制度。荷蘭最高法院于1989年受理涉外商標權(quán)一案，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)跨境管轄的先河，被譽為國際知識產(chǎn)權(quán)訴訟的“哥白尼式革命”。自此以來，沖突法的作用致使知識產(chǎn)權(quán)國際保護領(lǐng)域的情況發(fā)生了深刻變化，然而如今人們對此領(lǐng)域的關(guān)注比以往任何時期都顯得更加迫切。在知識生產(chǎn)、傳播和利用日益國際化、網(wǎng)絡(luò)化，跨國知識產(chǎn)權(quán)案件層出不窮的今天，如何通過沖突法協(xié)調(diào)主權(quán)國家之間的矛盾，實現(xiàn)對跨國知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的保護和調(diào)整是國際社會正在努力解決的難題之一。令人鼓舞的是，我國于2010年10月28日通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中就知識產(chǎn)權(quán)的法律適用作了規(guī)定，①《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》已由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議于2010年10月28日通過，自2011年4月1日起施行。這是我國第一次明確用沖突法解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的國家層面上的立法，其意義可謂里程碑式的。本文對知識產(chǎn)權(quán)沖突法研究的歷史現(xiàn)狀做一簡單梳理，并觀察知識產(chǎn)權(quán)沖突法立法模式的發(fā)展趨勢，以求方家指教。

一、知識產(chǎn)權(quán)沖突法國外研究之歷史現(xiàn)狀

在歷史上，知識產(chǎn)權(quán)沖突法的影響非常小。這部分是由于國際私法學者采用的“地域性”方法。知識產(chǎn)權(quán)地域性原則使得建立于“法之域外效力”基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)國際私法的制度方法“失去了支點”;另外，由于知識產(chǎn)權(quán)本身的自然屬性使得人們對非物質(zhì)現(xiàn)象很難進行物理的定位。人們難于回答如與知識產(chǎn)權(quán)最密切聯(lián)系、自體法以及政府利益分析的標準是什么等等問題。［2］1因此，知識產(chǎn)權(quán)被簡單地排斥在沖突法的范圍之外。

理論終歸是要為實踐服務(wù)的。“無論過去人們?nèi)绾谓忉寷_突法與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域問題的實際需要難以相容，但這種需要已變得日益迫切?！保?］2隨著歐盟東擴，其成員國之間的經(jīng)濟與技術(shù)水平存在較大差異，歐洲一體化需要更多地協(xié)調(diào)各成員國之間的知識產(chǎn)權(quán)法律沖突。因此，歐盟更為關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一國際私法問題。在此背景下，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際私法著作應(yīng)運而生。國際上第一本有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際私法的著作是由Ulmer教授于1970年完成的《知識產(chǎn)權(quán)與沖突法》(Intellectual Property Rights and the Conflict of Laws)。該作品最初是用德語寫成的，后于1978年被更新并翻譯成英語。Ulmer的寫作目標是為當時歐共體國際私法草案提出知識產(chǎn)權(quán)沖突法的建議性條款。因此，Ulmer的研究主要集中于對歐共體成員國知識產(chǎn)權(quán)的沖突法作出比較性論述，其中主要明確有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與合同的法律適用規(guī)則，其他問題如知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄、外國法院的判決與執(zhí)行問題均不涉及。

在20世紀70年代后期，Ulmer為歐洲知識產(chǎn)權(quán)沖突法委員會提出的建議案掀起了一輪熱烈的學術(shù)討論。不過這輪討論主要發(fā)生在德國學者之間，特別是那些與慕尼黑和漢堡馬科斯普朗克知識產(chǎn)權(quán)法與沖突法研究所有關(guān)的學者，而且主要圍繞知識產(chǎn)權(quán)的法律適用。該輪討論圍繞地域主義與普遍主義之爭展開，與此相對應(yīng)形成沖突法上絕然對立的兩種方法，即保護國法 (the lex protectionis)與起源國法 (the lex originis)。①本文中保護國法與起源國法是知識產(chǎn)權(quán)國際公約下的兩個概念。保護國法是指知識產(chǎn)權(quán)基于國際公約被保護國家的法律;起源國法是指知識產(chǎn)權(quán)最初產(chǎn)生國家的法律。參見《伯爾尼公約》第5條。

在20世紀80年代末，法國著名的Huston一案對知識產(chǎn)權(quán)沖突法的討論可謂起著催化劑的作用。接下來討論的中心議題已不再僅是保護國法與起源國法之爭，而是法律選擇過程中精神權(quán)利的地位問題以及是否應(yīng)由單一準據(jù)法而非保護國法調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的初始所有權(quán)問題。20世紀90年代末至21世紀之初在西方國家可以說掀起了一股知識產(chǎn)權(quán)沖突法的浪潮。隨著1968年《民商事管轄權(quán)與外國判決執(zhí)行公約》 (《布魯塞爾公約》)的締結(jié)，內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)在外國的實施成為學者關(guān)注的焦點之一。在以往的數(shù)年中，人們見證了大量的泛歐范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)跨國訴訟，其中荷蘭最高法院于1989年根據(jù)《布魯塞爾公約》受理涉外商標權(quán)一案，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)跨境管轄的先河，被譽為國際知識產(chǎn)權(quán)訴訟的“哥白尼式革命”。［3］歐美學者給予知識產(chǎn)權(quán)沖突法以不遺余力的關(guān)注，各路學說精彩紛呈。有代表性的論著包括:《知識產(chǎn)權(quán)與國際私法》(Intellectual Property and Private International Law)(James J.Fawcett＆ Paul Torremans，1998);《從板塊到網(wǎng)絡(luò)∶國際知識產(chǎn)權(quán)策略》(From Patchwork to Network:Strategies for International Intellectual Property) (Geller，1998);《電子空間下的知識產(chǎn)權(quán)沖突法》(Conflict of Laws for Intellectual Property in Cyberspace)(Dessemontet，2000);《國際私法與知識產(chǎn)權(quán)》(Private International Law and Intellectual Property Right)(Austin，2001);《專利權(quán)的跨國實施:知識產(chǎn)權(quán)與沖突法結(jié)合之分析》 (Cross－border Enforcement of Patent Rights:Analysis of the Interface between Intellectual Property and Private International Law)(Marta Perteqas Sender，2002);《版權(quán)及其鄰接權(quán)的法律選擇》 (Choice of Law in Copyright and Related Rights)(van Eechoud，2003)。

國際上有關(guān)組織與機構(gòu)對于知識產(chǎn)權(quán)沖突法的研究基本上是圍繞海牙《管轄權(quán)與外國判決公約草案》(以下簡稱《海牙公約》或DHJC)計劃展開的。另一方面，1990年代以來因特網(wǎng)通訊的急劇擴張所帶來的問題也促成一系列圍繞知識產(chǎn)權(quán)沖突法的國際專門會議的召開以及一大批出版物的發(fā)行。國際文學和藝術(shù)協(xié)會 (ALAI)在其1996年阿姆斯特丹以及2002年紐沙特爾 (Neuchatel)研究日選擇了這一主題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織 (WIPO)于1998年第一次組織知識產(chǎn)權(quán)特別會議，并且自此將該主題納入其議事日程。2001年，慕尼黑馬科斯普朗克知識產(chǎn)權(quán)、競爭與稅法研究所 (MPI)成立一個特別工作組，從事知識產(chǎn)權(quán)與國際私法關(guān)系研究工作。其研究成果被納入《沖突法中的知識產(chǎn)權(quán)》中，并于2005年出版。在美國，美國法學會 (ALI)于2002年正式啟動了知識產(chǎn)權(quán)沖突法項目并被命題為《知識產(chǎn)權(quán):跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇及法院判決原則》(ALI原則)。為獲得國際影響力，ALI委任了來自其他國家的共同報告人以及一個全球性顧問團體。除此之外，ALI原則還加強與海外平行項目MPI項目的交流。ALI原則在經(jīng)過多輪討論與修訂之后已于2007年5月在美國法學會舉行的年會上獲得最終通過，其正式文本也已公開發(fā)行。ALI原則的內(nèi)容涵括知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄權(quán)、法律適用與外國判決的承認與執(zhí)行，是到目前為止國際上參與專家來源最廣、立法技術(shù)最為高超的知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則。［4］作為國際上頗具影響力的立法咨詢機構(gòu)通過的知識產(chǎn)權(quán)原則，其對各國知識產(chǎn)權(quán)沖突法理論與立法實踐的影響力不可小視。

二、知識產(chǎn)權(quán)沖突法國內(nèi)研究狀況

在我國，學者對知識產(chǎn)權(quán)沖突法的研究起步相對較晚。隨著中國加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》等知識產(chǎn)權(quán)國際公約，特別是中國加入WTO及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)后，中國學者對知識產(chǎn)權(quán)的研究白熱化。我國學者對知識產(chǎn)權(quán)沖突法的研究在20世紀90年代末進入一個高潮，產(chǎn)生了若干有代表性的論作，如《知識產(chǎn)權(quán)之沖突法評論》(呂巖峰，1996)、《知識產(chǎn)權(quán)的國際保護與涉外保護》(鄭成思，1997)、《知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突》(李振綱，1999)、《知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突與法律適用微探》(石巍，1999)、《知識產(chǎn)權(quán)國際私法基本問題研究》 (馮文生，2000)、《知識產(chǎn)權(quán)法律沖突與解決問題研究》(朱欖葉，2004)、《論知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突》 (徐偉功、李濤，2004)、《從沖突法角度論知識產(chǎn)權(quán)的國際保護》(姜茹嬌，2005)、《知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突》(馮術(shù)杰，2005)、《歐盟知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一國際私法研究》(屈廣清，2006)、《商標國際私法研究》(彭歡燕，2007)。

學者從知識產(chǎn)權(quán)的國際性與地域性的關(guān)系入手，提出通過國內(nèi)立法、國際條約及相互承諾等方式賦予知識產(chǎn)權(quán)的域外效力，從而使沖突法在調(diào)整跨國知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中發(fā)揮有效作用。［5］有的學者從知識產(chǎn)權(quán)國際私法的理論與制度基礎(chǔ)入手，通過相關(guān)現(xiàn)實環(huán)境和法律環(huán)境的分析，結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)的國際地位和相關(guān)法律實踐，來論證國際私法方法解決跨國知識產(chǎn)權(quán)案件的可能性與現(xiàn)實性等基本問題;在知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)與法律沖突方面對中外理論進行邏輯綜合基礎(chǔ)上，探討了我國知識產(chǎn)權(quán)國際私法的具體問題，并提出完善我國知識產(chǎn)權(quán)沖突法立法的具體意見和建議。另有學者對知識產(chǎn)權(quán)法律沖突持肯定和否定態(tài)度的觀點進行了概括和評價，并從理論 (法律沖突構(gòu)成要件)和實證的角度對這一問題進行了分析，得出了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突肯定性的結(jié)論。此外，還有學者對區(qū)域性知識產(chǎn)權(quán)沖突法的立法與司法實踐進行研究或從部門國際私法的角度對知識產(chǎn)權(quán)沖突法進行了探討。

但總的來說，我國的知識產(chǎn)權(quán)沖突法研究與國外知識產(chǎn)權(quán)沖突法研究相比顯得落后不少。學者的研究比較分散、零碎，有的觀點顯得陳舊且片面。筆者認為，我國對知識產(chǎn)權(quán)沖突法研究的不足主要表現(xiàn)在以下方面:第一，我國的研究大多仍停留在知識產(chǎn)權(quán)沖突法基本理論的糾纏上，學者將大部分的精力放在知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突的關(guān)系論證上，許多觀點都是在知識產(chǎn)權(quán)實體國際公約研究的基本理論之上形成的，推理性的結(jié)論多于實證。第二，我國缺乏對國際知識產(chǎn)權(quán)沖突法理論與立法現(xiàn)實的跟蹤研究，研究思路比較封閉，有的研究資料還停留在上世紀末期對知識產(chǎn)權(quán)沖突法的研究成果上。第三，對知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)、法律適用等技術(shù)性方法問題缺乏充分的研究。有的學者雖有涉及，但大多無充分論證，研究結(jié)論過于簡單且主觀。第四，對新技術(shù)特別是國際互聯(lián)網(wǎng)對知識產(chǎn)權(quán)沖突法的影響研究不夠，不少研究回避新環(huán)境下的新問題，更不能針對新問題提出有效的應(yīng)對方法，這與當前的國際實踐嚴重脫節(jié)。第五，對知識產(chǎn)權(quán)沖突法問題缺乏細化的分類研究。

伴隨著知識產(chǎn)權(quán)沖突法研究的落后是我國知識產(chǎn)權(quán)沖突法立法的滯后。我國《民法通則》、《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》和其他有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法規(guī)，均未涉及沖突法方面的調(diào)整。我國有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用的規(guī)定主要散見于一些司法解釋和規(guī)范性文件之中，①參見1993年最高人民法院《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國著作權(quán)法＞幾個問題的通知》以及2004年北京市高級人民法院《關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用若干問題的解答》。這些規(guī)定僅涉及知識產(chǎn)權(quán)中某些具體的權(quán)利類型，而且在涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件的法律適用上，不是適用國際條約就是適用我國法律，沒有一條可以援引適用外國實體法的沖突規(guī)范，［6］難以適應(yīng)涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系日益發(fā)展的需要。2000年武漢大學國際法研究所出臺的《中國國際私法示范法》填補了這方面的空白。在該示范法中專設(shè)“知識產(chǎn)權(quán)”一節(jié)，共8個條文，內(nèi)容涉及知識產(chǎn)權(quán)的范圍、知識產(chǎn)權(quán)的效力、知識產(chǎn)權(quán)合同、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等方面的問題。該示范法雖然是學術(shù)性的，但其立法技術(shù)在國內(nèi)無疑達到了最高水平，為我國知識產(chǎn)權(quán)的沖突法立法提供了重要的參考。在國際國內(nèi)熱于探討知識產(chǎn)權(quán)沖突法保護模式之際，第十一屆全國人大常委會第十七次會議于2010年10月28日通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)，難能可貴的是，該法中第一次就涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的法律適用做了明確的規(guī)定，開辟了我國知識產(chǎn)權(quán)沖突法國家正式立法之先河。但畢竟我國知識產(chǎn)權(quán)沖突法立法才剛剛起步?！斗蛇m用法》中的知識產(chǎn)權(quán)法律適用條款仍過于簡單，立法技術(shù)顯得粗糙。知識產(chǎn)權(quán)一章中只有區(qū)區(qū)三個條款 (第51－53條)，主要涉及知識產(chǎn)權(quán)本體法律關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)合同與侵權(quán)問題的法律適用。②參見《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十一條至第五十三條。此外，我國立法與涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的現(xiàn)實嚴重脫節(jié)，尤其是忽略了現(xiàn)代科技尤其是互聯(lián)網(wǎng)語境下知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題。但無論如何，《法律適用法》為知識產(chǎn)權(quán)沖突法的研究提供了新的素材與依據(jù)，可以預(yù)計，契此我國知識產(chǎn)權(quán)沖突法的研究將進入一個新的高潮。

三、知識產(chǎn)權(quán)沖突法之造法方式

在過往相當長的一段時間里，國際國內(nèi)研究的焦點主要圍繞了知識產(chǎn)權(quán)沖突法的內(nèi)容。然而近來，國際沖突法學界的爭論轉(zhuǎn)向另一個主題，即這一部門法的創(chuàng)制方式，特別是由于海牙《管轄權(quán)與外國判決公約》 (DHJC)談判被擱淺，而美國法學會以軟法模式啟動了其知識產(chǎn)權(quán)沖突法項目 (ALI原則)，知識產(chǎn)權(quán)沖突法的造法方式問題愈發(fā)引起國際社會的關(guān)注。有學者謂之體制性(institutional)問題。 “體制問題可以在許多方面對知識產(chǎn)權(quán)沖突法的內(nèi)容產(chǎn)生重要影響。象知識產(chǎn)權(quán)國際公法一樣，知識產(chǎn)權(quán)沖突法的造法過程中，也必然滲透越來越多參與者的政策訴求?！保?］那么，知識產(chǎn)權(quán)沖突法的造法應(yīng)在何種“體制”下進行呢?是否應(yīng)繼續(xù)沿以傳統(tǒng)的國別沖突法形式，還是應(yīng)采取多邊條約的路徑?是否應(yīng)通過日漸成為當代國際法重要組成部分的“軟法”模式來實現(xiàn)，還是通過國際參與者的合作形式 (當事人意思自治)更為可取?國際社會經(jīng)歷國際知識產(chǎn)權(quán)公法立法的僵局過后，掉頭轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權(quán)沖突法保護。伴隨這種趨勢，是探尋知識產(chǎn)權(quán)沖突法立法方式的努力。

如前所述，海牙國際私法會議在上世紀90年代試圖依據(jù)歐洲《布魯塞爾公約》的框架創(chuàng)制一個關(guān)于管轄與判決的綜合性條約。在多邊條約路徑的支持者看來，知識產(chǎn)權(quán)問題應(yīng)按一般民商事糾紛處理，并希望象10年前將知識產(chǎn)權(quán)納入WTO法律框架一樣，將知識產(chǎn)權(quán)問題納入一個多邊的管轄與判決公約范圍之內(nèi)。然而，《海牙公約》的談判經(jīng)歷也許可以說明，通過一個寬泛的管轄與判決公約很難解決棘手的知識產(chǎn)權(quán)問題?！逗Ｑ拦s》沒有充分考慮跨國電子交易中知識產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)，這是其失敗的原因之一。即使這樣一個包含知識產(chǎn)權(quán)問題的“大公約”獲得通過，然而將知識產(chǎn)權(quán)合并在《海牙公約》中與合并在WTO制度中之間存在實質(zhì)性差異。WTO制度中并入TRIPS協(xié)議，其直接利害關(guān)系是成員的義務(wù)受WTO爭端解決制度支配，并通過其貿(mào)易強制機構(gòu)執(zhí)行?！逗Ｑ拦s》并沒有建立具有監(jiān)督權(quán)的司法機構(gòu)以確保公約的實施與解釋，而是通過要求內(nèi)國法院根據(jù)公約的國際性質(zhì)、必要的統(tǒng)一性以及其他締約國的判例法解釋公約以達到解釋的一致性，沒有全球性的司法架構(gòu)可供私法當事人選擇。這是學者懷疑其執(zhí)行力將大打折扣的原因。

又如前述，美國法學會致力于知識產(chǎn)權(quán)沖突法的創(chuàng)制，ALI原則項目以“軟法”的形式出現(xiàn)，“硬法”方法顯然不為當前的政治氣候所能接受。盡管沖突法向來有屬于本地法的悖論，但ALI顯然期望其項目獲得國際影響力，因此它委任了來自其他國家的共同報告人以及一個全球性顧問團體，還加強與海外平行項目的交流，以增添其價值。盡管有這些努力，ALI原則的通過并不一定導致外國法院或者外國立法機關(guān)大量的引用與信賴。在這一軟法形式下，內(nèi)國法院很可能借用一些條款用于填補內(nèi)國法律的空白。然而有選擇地采用不同原則是存在一定風險的。現(xiàn)有方法沒有厘清沖突法制度中管轄、法律選擇以及外國判決的承認與執(zhí)行三者之間固有的關(guān)系。這是軟法方法不可避免的風險。歐盟委員會的觀察不僅強調(diào)創(chuàng)制知識產(chǎn)權(quán)沖突法不同體制的選擇，更強調(diào)細節(jié)水平以及規(guī)則勾勒的無條件性。［1］正如Paul Stephan在他的有關(guān)私人立法的著作中所表明那樣，“在通往統(tǒng)一標準目標的細節(jié)性與為達成協(xié)議而調(diào)和不同觀點的一般性之間存在持續(xù)的張力。”參加人員的范圍越廣泛，達成協(xié)議的幾率就越低。毫無疑問，沖突法的目標理應(yīng)是達成一些普遍性規(guī)則的框架，據(jù)此不同的實體法可以共同存在。然而，學者擔心一般性框架不足以解決跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛，只有絕對統(tǒng)一的沖突法規(guī)則才能保障沖突法目標的實現(xiàn)。盡管ALI原則有多方角色的參與可能影響原則的內(nèi)容，然而，有學者還是認為，一個純粹的國際協(xié)定比ALI項目這樣的軟法方法更為可取。

一些學者認為解決國際貿(mào)易中法律多樣性問題的最好方法是授權(quán)當事人選擇法院以及他們希望用于調(diào)整其法律關(guān)系的標準。［7］私人當事人顯然可通過在合同中規(guī)定法律適用與法院選擇條款的方式來改善對于分散內(nèi)國法律的不確定性以及知識產(chǎn)權(quán)沖突法的不完善性。海牙《選擇法院協(xié)議公約》的選擇法院條款有助于這一策略的實施。ALI原則以及MPI建議案中都包含法院選擇條款。實際上，這一方法只不過證明這樣一個現(xiàn)實，即通過私人行為創(chuàng)制跨國標準比國家立法更容易實現(xiàn)。然而，依賴當事人意思自治有其自身難以克服的缺限。這一方法缺陷之一是，它只規(guī)定當事人事前存在合同關(guān)系的一小部分案件的解決辦法，而大多數(shù)跨國知識產(chǎn)權(quán)案件并不屬于那些種類。況且，如果網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)交易可能由權(quán)利持有人通過非協(xié)商合同方式創(chuàng)制這樣的關(guān)系，那么將難免出現(xiàn)海牙談判中所遭遇的問題。人們很難接受這樣不考慮消費者參與選擇法院或者準據(jù)法協(xié)商過程的當事人意思自治理念。這是海牙國際《選擇法院協(xié)議公約》僅限于B2B合同的原因。第二個缺陷是，確認當事人意思自治意味著某些政策目標可能很難實現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)法中有實體的公共政策的成分，國際知識產(chǎn)權(quán)是內(nèi)國與國際標準平衡的產(chǎn)物。不加控制地轉(zhuǎn)向當事人意思自治忽略了這一法律的尺度。

以上幾種選擇看來都難以建立完整的知識產(chǎn)權(quán)沖突法制度。近年來，國外有學者主張鼓勵國內(nèi)法院統(tǒng)一不同的國際知識產(chǎn)權(quán)的價值及政策，并創(chuàng)制調(diào)整國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛的實體標準。這一選擇的實質(zhì)是允許內(nèi)國法院通過在國內(nèi)法規(guī)定的策略空間中創(chuàng)制一個知識產(chǎn)權(quán)沖突法制度。比如Dinwoodie教授建議允許法院通過綜合內(nèi)國與外國的知識產(chǎn)權(quán)法對侵權(quán)訴訟案件進行合并判決，并鼓勵內(nèi)國法院創(chuàng)制調(diào)整國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛的實體標準。Dinwoodie教授建議，創(chuàng)制以供法院援用的這種實體法源可包含國際協(xié)定與慣例、內(nèi)國或區(qū)域的法律以及沖突價值。法院從其中提煉出能反映所有法源下面潛在的價值的實體法。［8］195－210Dinwoodie教授的這些建議顯然遭到學者質(zhì)疑，理由之一是這超出了法官的權(quán)力能力。確認同一的“核心”知識產(chǎn)權(quán)價值是相當困難的，因而創(chuàng)制超國家標準是不切實際的。況且，知識產(chǎn)權(quán)法律國際化進程總是要不斷向前發(fā)展的。即使某些特定的知識產(chǎn)權(quán)價值可能被認同，然而它們也可能隨時發(fā)生變化的。［9］此外，通過內(nèi)國法院創(chuàng)制實體標準也不是法院所應(yīng)承擔的合適的任務(wù)。特別是對于那些以規(guī)則導向且不承認判例效力的大陸法系國家法院來說，這一方法無任何意義可言。

綜上所述，國際環(huán)境的復雜性決定了知識產(chǎn)權(quán)沖突法的國際立法還將在曲折中演進。這個由國際交往實踐提出的問題最終需回到國際交往實踐中加以適當?shù)慕鉀Q。這可能是一個復雜而長期的國際經(jīng)濟、政治、法律制度甚至價值觀念的國際整合過程。由此看來，知識產(chǎn)權(quán)沖突法在很長一段時間內(nèi)將很難改變單個國家沖突法架構(gòu)的現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)沖突法的主要淵源仍將來自國內(nèi)立法和司法判例。而對于我們來說，可行是做法是加強對知識產(chǎn)權(quán)沖突法制度的研究，發(fā)掘國際或國別的優(yōu)秀知識產(chǎn)權(quán)沖突法研究及立法成果，為我國進一步完善知識產(chǎn)權(quán)沖突法立法提供借鑒。

［1］Graeme B.Dinwoodie.Developing a Private International Intellectual Property Law，Draft Prepared for Northwestern Colloquium ［EB/OL］.http://www.law.northwestern.edu/colloquium/ip/dinwoodie.pdf，2007 － 12 －26.

［2］J.J.Fawcett ＆ Paul Torremans.Intellectual Property and Private International Law［M］.Oxford:New York Oxford University Press(UK)，1998.

［3］Marta Perteqas Sender.Cross－border Enforcement of Patent Rights:Analysis of the Interface between Intellectual Property and Private International Law［M］.Oxford University Press，2002.

［4］楊長海.電子時代知識產(chǎn)權(quán)跨國訴訟的示范法 ［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2007，(12).

［5］呂巖峰.知識產(chǎn)權(quán)之沖突法評論 ［J］.法制與社會發(fā)展，1996，(6).

［6］何艷.知識產(chǎn)權(quán)國際私法保護規(guī)則的新發(fā)展 ［J］.法商研究，2009，(1).

［7］Paul B.Stephan.The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law ［J］.VA.J.INTL＇L.，1999，(39).

［8］Graeme B.Dinwoodie.Conflicts and International Copyright Litigation:The Role of International Norms for Intellectual Property in the Conflict of Laws［M］.Tübingen:Paul Mohr Verlag，2005.

［9］Graeme W.Austin.Valuing“Domestic Self－Determination”In International Intellectual Property Jurisprudence［J］.CHI. － KENT L.REV.，2002，(77).