馮 曦

(南方醫(yī)科大學(xué) 人文與管理學(xué)院，廣東 廣州 510515)

隨著《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)實(shí)施，我國侵權(quán)損害系統(tǒng)的救濟(jì)制度逐步形成。但是，并不意味著，我國侵權(quán)損害救濟(jì)的理論已經(jīng)完善。實(shí)際上，司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)在處理眾多的侵權(quán)糾紛過程中，依然有賴于基礎(chǔ)理論的支持。

一、侵權(quán)法的前置性基本問題:基于損害的相互性

英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家庇古 (Arthur Cecil Pigou)認(rèn)為，資源不能有效配置源于“外部性”的存在，他主張通過政府的干預(yù) (比如，征收庇古稅)，將外部性內(nèi)部化，從而實(shí)現(xiàn)資源的有效配置。比如，上游工廠排污損害了下游洗衣店的利益，而需要承擔(dān)污染的全部成本，工廠的排污行為對于洗衣店而言，具有外部性。此時(shí)，如果根據(jù)工廠排污量進(jìn)行征稅，工廠就會約束自己的行為，從而實(shí)現(xiàn)最少的排放量。然而，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家，諾貝爾經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)獲得者科斯 (Ronald Coase)在《社會成本問題》一文中，實(shí)證分析英美法院的判決后，指出，“損害具有相互性”。工廠排污正當(dāng)與否取決于排污等行為所帶來的社會成本和社會收益的比較，如果排污帶來的損失小于不排污帶來的損失，而排污具有合理性。同時(shí)，科斯指出，如果當(dāng)事人談判的成本足夠低則應(yīng)該通過當(dāng)事人的談判解決，如果當(dāng)事人談判過高，而應(yīng)該通過侵權(quán)法的調(diào)整，實(shí)現(xiàn)社會財(cái)富的最大化。從科斯關(guān)于“損害的相互性”的論述中，我國可以歸納出，侵權(quán)法所面臨的前置性基本問題，包括:

第一，由于交易成本的存在，并不是所有的外部性都可以內(nèi)部化，因此，受害人并不是對于所有損害行為都可以主張賠償。侵權(quán)法所保護(hù)利益必須經(jīng)過“篩選”，也正是侵權(quán)法把保護(hù)法益范圍限定在違法行為和違反公序良俗的行為等領(lǐng)域之內(nèi)的原因所在。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條對于侵權(quán)責(zé)任做一般性規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)民事責(zé)任。該條是侵權(quán)責(zé)任法的一般條款，對受害人的救濟(jì)具有統(tǒng)攝的意義，同時(shí)也賦予法官自由裁量權(quán)。我們認(rèn)為，法官在司法裁判過程中，應(yīng)當(dāng)考量到科斯指出的“損害”具有的“相互性”，對侵權(quán)過程中責(zé)任承擔(dān)，做出符合經(jīng)濟(jì)效率的裁判。

第二，基于科斯的“損害相互性”和交易成本的論述基礎(chǔ)上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者進(jìn)一步論證，認(rèn)為，如果能通過合同法調(diào)整的社會關(guān)系，則不應(yīng)該設(shè)定侵權(quán)法，從而實(shí)現(xiàn)通過自由判談達(dá)致社會資源配置的最優(yōu)化。該結(jié)論對于侵權(quán)法的意義在于，在侵權(quán)法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)“預(yù)留”當(dāng)事人自由協(xié)商的空間，允許當(dāng)事人就糾紛解決達(dá)成妥協(xié)和交易。就我國交通事故侵權(quán)而言，我國《道路交通安全法》規(guī)定了當(dāng)事人可以通過談判方式確定責(zé)任的分擔(dān)(“私了”);然而，保險(xiǎn)公司在理賠的實(shí)踐中，對于當(dāng)事人通過“私了”的案件，通常不予以賠付。我們認(rèn)為，保險(xiǎn)公司的做法削弱了在侵權(quán)過程中，本來可以通過當(dāng)事人“合作”解決爭端的激勵(lì)，不符合經(jīng)濟(jì)合理性。保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照公安機(jī)關(guān)認(rèn)可責(zé)任分擔(dān)理賠，而不應(yīng)追究責(zé)任的劃分源于私了還是公斷。

二、侵權(quán)構(gòu)成要件之因果關(guān)系

一般認(rèn)為，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括:主觀條件 (故意或者過失)、客觀要件 (存在致害行為和損害事實(shí)以及主觀條件與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系是確定某行為屬于侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有對侵權(quán)構(gòu)成中的因果關(guān)系做出一般規(guī)定，其原因在于在以上構(gòu)成要件當(dāng)中，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系最難確定，無論在理論還是實(shí)務(wù)中頗具爭議。

在司法實(shí)踐中，大陸法系通常將因果關(guān)系劃分為構(gòu)成要件的因果關(guān)系 (事實(shí)因果關(guān)系)以及賠償范圍的因果關(guān)系。［1］作為構(gòu)成要件的因果關(guān)系的一般規(guī)則和復(fù)雜形態(tài)包括:(1)簡單事實(shí)因果關(guān)系，通常根據(jù)“無此即無彼” (或稱“要是沒有”)規(guī)則;(2)事實(shí)上因果關(guān)系的并行重復(fù);(3)復(fù)合的的事實(shí)因果關(guān)系;(4)假定因果關(guān)系;(5)加害不明的共同侵權(quán)行為。

事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則包括:(1)蓋然性說;(2)間接反證說;(4)經(jīng)驗(yàn)法則 (即按經(jīng)驗(yàn)推定的方法);(4)因果關(guān)系論;(5)比例認(rèn)定說。作為賠償范圍的因果關(guān)系包括:(1)相當(dāng)因果關(guān)系;(2)義務(wù)射程說;(3)危險(xiǎn)性關(guān)聯(lián)說;(4)責(zé)任分割說。英美侵權(quán)法通常需要考慮“事實(shí)上的原因”和“法律上的原因”。圍繞如何認(rèn)定“事實(shí)上的原因”和“法律上的原因”，英美法系的法官和學(xué)者們提出了許多理論和規(guī)則，但卻沒有形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其中，事實(shí)上的原因 (actual cause)侵權(quán)行為法中的因果關(guān)系首先是一個(gè)客觀事實(shí)。在侵權(quán)訴訟中，如果對被告原因的考察表明該行為不是造成原告損害的事實(shí)原因，則訴訟終止。

針對如何認(rèn)定事實(shí)上的原因，英美法中先后提出了以下規(guī)則:(1)“要是沒有”規(guī)則 (but for test);(2)實(shí)質(zhì)因素規(guī)則 (substantial factor rule);(3)推和定事實(shí)原因存在理論等;(4)法律原因又稱作近因 (proximate casue)。在英美法理論和實(shí)踐中認(rèn)定法律上的原因的規(guī)則有以下規(guī)則:(1)最近原因規(guī)則 (the proximate cause);(2)直接原因規(guī)則 (direct causation rule);(3)可預(yù)見性規(guī)則 (the foreseability rule);(4)“蛋殼腦袋”規(guī)則(eggshell skull);(5)替代原因規(guī)則 (superseding cause theory);(6)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則 (the risk theory);(7)法律保護(hù)的利益范圍規(guī)則 (the scope of the law);等等。［2］

我國傳統(tǒng)侵權(quán)法理念受哲學(xué)上的因果關(guān)系論以及前蘇聯(lián)法學(xué)理論的影響，采用必然因果關(guān)系論。在具體侵權(quán)案件判決過程，該論說主張因果關(guān)系是指必然的因果關(guān)系，而否認(rèn)偶然的因果關(guān)系。近年來，我國侵權(quán)因果關(guān)系理論也有了發(fā)展，法院通過判例的形式確定了相當(dāng)因果關(guān)系①確定該規(guī)則是某“施工造成傷害引發(fā)敗血癥致人死亡”案。1986年10月，某建筑工程公司將其承包的一項(xiàng)拆除工程轉(zhuǎn)包給個(gè)體工商戶張某經(jīng)營的工人新村青年合作服務(wù)站，并簽訂了承包合同。1986年11月17日，張某委托丈夫徐某負(fù)責(zé)施工，指揮臨時(shí)工張某等人拆除混凝土大梁。在拆除過程中，張某因大梁折斷而滑落墜地受傷，急送醫(yī)院檢查，診斷為左下踝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)血腫壓痛，活動(dòng)障礙。12月7日，張某因傷口感染化膿治療無效死亡。法醫(yī)鑒定結(jié)論為:張某系左內(nèi)踝外傷后，引起局部組織感染、壞死，致膿毒敗血癥死亡。后又經(jīng)區(qū)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定認(rèn)為，張某系因外傷所致膿毒敗血癥死亡，與其他因素?zé)o關(guān)，醫(yī)院治療無誤。張某死亡后，其父親和姐弟向法院提起訴訟，請求人身損害賠償。被告以死者生前與其簽訂了“工傷概不負(fù)責(zé)任”的合同條款而拒絕承擔(dān)責(zé)任。法院最后支持了原告的訴訟請求。(參見楊立新著:《楊立新品百案》，中國法制出版社，2007年版)和推定因果關(guān)系①確定該規(guī)則是，“發(fā)射防雹炮彈彈片致人死亡”案。1991年7月7日，黑龍江省某縣氣象局為防冰雹，前后共向空中發(fā)射了30枚防雹氣象炮彈，其中向鄰市的舊街方向發(fā)射6枚。該市舊街鄉(xiāng)張明村村民常某在田里干活見開始下雨，便由田里回家。下雨過程中，其妻李某等人在家里突然聽到屋外一聲驚叫，出門便見常某倒臥窗前，頭部正在流血，昏迷不醒。在場人都以為是遭到雷擊，急忙將常某送至醫(yī)院，診斷為腦挫傷、開放性顱骨骨折。7天后，常某死亡。醫(yī)院認(rèn)為死者不是雷擊致死，而是由一硬物以高速?zèng)_擊所致。常某親屬聯(lián)想到當(dāng)天某縣氣象局發(fā)射防雹炮彈，推想可能是炮彈皮落下所致，便在現(xiàn)場周圍尋找，結(jié)果找到一塊鐵塊，經(jīng)鑒定為“三七”炮彈皮殘骸，上有“人雨7秒”字樣。氣象局不承認(rèn)該彈皮是今年打的。李某后向法院起訴，被告則稱對常某造成的損害不是自己發(fā)射的炮彈所致。法院在現(xiàn)有事實(shí)上適用因果關(guān)系推定規(guī)則，確認(rèn)發(fā)射炮彈行為與常某死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系，判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(參見楊立新著:《楊立新品百案》，中國法制出版社，2007年版)。

對于侵權(quán)中的因果關(guān)系，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)椤皳p害具有相互性” (A損害B，B損害A是等價(jià)的)，甲享有的侵害的權(quán)利或者乙享有不受侵害的權(quán)利應(yīng)該取決于當(dāng)事人避免成本的大小。它表明因果關(guān)系不是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，而是侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果。認(rèn)為因果關(guān)系在具體的司法判決中并不重要，重要的是哪種觀點(diǎn)更有利于社會財(cái)富的最大化，更有利于實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法所應(yīng)該具有的預(yù)防功能。在我國，也有學(xué)者主張用過失規(guī)則可以消除因果關(guān)系帶來的困擾，進(jìn)而用過失原則取代因果關(guān)系。

我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)忽視了大陸法和英美法在實(shí)際在司法判決中所貫徹理念，并過多地受到我國傳統(tǒng)侵權(quán)法必然因果關(guān)系論的影響。②例如，王成博士在文中多次提到“客觀必然因果關(guān)系”。在所舉果凍的例子，他用于反駁因果關(guān)系的理由是，“當(dāng)然，一個(gè)理論上成立的方法可以是:窮盡現(xiàn)代科技之所能，通過尸體解剖化驗(yàn)等方式或許可以發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致E死亡的物質(zhì)。在實(shí)踐中，這種方法往往因?yàn)槠涑杀具^高而不可行。即使能夠證明E之死由D牌果凍導(dǎo)致，此種果凍一定是從B商店購買，并且在購買后沒有進(jìn)行任何不妥的加工?獲得這些信息需要太高的成本，以致于事實(shí)上不可能”，參見:王成:《因果關(guān)系的經(jīng)濟(jì)分析——克服因果關(guān)系的困擾》http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=44954。不難看出，作者對因果關(guān)系的認(rèn)定的思維框定在“必然因果關(guān)系論”之內(nèi)。

兩大法系對于因果關(guān)系的紛紜論說，足以說明因果關(guān)系理論的復(fù)雜性和不確定性，傳統(tǒng)的構(gòu)成要件說在現(xiàn)代科技飛速發(fā)展的工業(yè)社會，也不合事宜。在眾多的因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，以及司法判決中，我們不難發(fā)現(xiàn)，因果關(guān)系分析很大程度上取決于法官所秉承的理念和立場的不同，對于因果關(guān)系的確認(rèn)，總是謀求經(jīng)濟(jì)合理性和社會妥當(dāng)性。因果關(guān)系演變?yōu)橐环N司法推理的程序。

但是，以上并不成為否定因果關(guān)系分析的理由。我們認(rèn)為，在司法過程中，法官對于侵權(quán)案件的因果關(guān)系分析依然必要。理由在于:第一，它可以約束法官的行為，法官不創(chuàng)設(shè)的規(guī)則也只能在侵權(quán)構(gòu)成要件的框架之內(nèi)，進(jìn)行法律推理，從而保證了法官說理的“共同語境”。第二，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，并沒有一概否定因果關(guān)系，例如，加爾布雷斯將傳統(tǒng)的因果關(guān)系劃分為兩種類型:一是因果相關(guān) (causal link);二是除非規(guī)則 (but for cause)。因果相關(guān)可以是引起損害的必要條件(retrospective)或者增加損害發(fā)生的可能性 (prospective)，作為必要條件的因果關(guān)系被視為“事后視角”的評判標(biāo)準(zhǔn)，而作為增加可能性的因果關(guān)系被視為事先視角的評判標(biāo)準(zhǔn)。［3］第三，事實(shí)上，在某些傳統(tǒng)的侵權(quán)案件中，簡單的因果關(guān)系規(guī)則更具有經(jīng)濟(jì)合理性;例如加爾布雷斯所主張的事前因果關(guān)系，而避免傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中過失認(rèn)定的漢德公式所帶來計(jì)量上的繁雜。第四，在無過失責(zé)任情況下的責(zé)任承擔(dān)不取決于當(dāng)事人的故意或者過失的主觀狀態(tài)，而只要存在損害事實(shí)且在加害行為和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可，否定因果關(guān)系分析則無法處理該類案件。

我們認(rèn)為，對于“因果關(guān)系分析”不應(yīng)該持有拋棄的觀點(diǎn)，而應(yīng)該堅(jiān)持不斷完善因果關(guān)系理論。一個(gè)恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，由立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)積累侵權(quán)的司法判決，并進(jìn)行類型化因果關(guān)系，以對法官在類似侵權(quán)案件因果關(guān)系的認(rèn)定做出指引。

三、侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則的局限與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的社會化

(一)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則功能的限度

一般認(rèn)為，在侵權(quán)法中存在兩種規(guī)則原則一是過錯(cuò)責(zé)任原則，一是無過錯(cuò)責(zé)任原則。所謂嚴(yán)格責(zé)任原則是指，在已對他人造成損害的民事責(zé)任不法行為中，不論行為有無過失，均應(yīng)對已經(jīng)造成的損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任;由于不可抗力、第三人過錯(cuò)或者受害人自身的過錯(cuò)，侵害方可以免責(zé)。所謂過錯(cuò)責(zé)任原則是指加害人對其有過錯(cuò)的行為 (包括故意的過錯(cuò)和過失的過錯(cuò))承擔(dān)民事責(zé)任，過失的歸責(zé)基礎(chǔ)即是行為人對于損害的發(fā)生。

對于故意的情況，侵害者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任是不言而喻的。因此，經(jīng)濟(jì)分析著重考慮了過失的情形，其基本觀點(diǎn)是，歸責(zé)原則的選擇應(yīng)該有利于更好實(shí)現(xiàn)有效預(yù)防，避免較大的損失，基本的結(jié)論是，(1)如果不考慮管理成本 (法院在認(rèn)定侵權(quán)成立方面所需要花費(fèi)的精力以及可能存在的錯(cuò)判的成本)，雙方都可以預(yù)防的情況，過錯(cuò)責(zé)任原則符合經(jīng)濟(jì)理性原則，在雙方都不可以預(yù)防的情況下，無過錯(cuò)責(zé)任原則更符合經(jīng)濟(jì)理性原則。(2)考慮管理成本，而無過錯(cuò)責(zé)任原則既有更少的司法成本，而過錯(cuò)責(zé)任原則則具有較高的司法成本。［4］

可見，對于侵權(quán)責(zé)任原則的設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮預(yù)防成本、賠償成本和管理成本的總和。依法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，如果忽略管理成本，過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則的經(jīng)濟(jì)效果是一樣的。因此，司法過程的程序設(shè)計(jì)尤其是舉證責(zé)任的分擔(dān)，是決定兩種歸責(zé)原則效果的關(guān)鍵所在。然而，無論舉證責(zé)任如何分配，證據(jù)獲取或者保全上的困難，難免都會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)不公的判決。社會風(fēng)險(xiǎn)的增加，凸顯出傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的局限性。加之，由于社會上大部分都是風(fēng)險(xiǎn)厭惡的個(gè)體，社會風(fēng)險(xiǎn)催化了保險(xiǎn)市場的產(chǎn)生。無疑，通過確立當(dāng)事人責(zé)任體系以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任社會化，確定風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的社會機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)社會財(cái)富最大化有效途徑。交通事故侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)，尤其是，對第三人的強(qiáng)制保險(xiǎn)制度的出現(xiàn)，印證了這一觀點(diǎn)。本文試對此進(jìn)行更詳細(xì)的分析。

(二)交通事故侵權(quán)歸責(zé)原則與社會財(cái)富最大化

按照理性人的標(biāo)準(zhǔn)，行人、非機(jī)動(dòng)車的駕駛者和機(jī)動(dòng)車輛的駛者均是可以采取預(yù)防措施的主體，一方面這是人們?nèi)粘Ｉ盍?xí)得的常識，例如，行人知道機(jī)動(dòng)車會對自己的身體造成損傷，機(jī)動(dòng)車駕駛者也知道機(jī)動(dòng)車對人的身體生命會造成損害;二是人們已經(jīng)適用的一定的裝置避免交通工具對人體、財(cái)產(chǎn)的損害，比如，機(jī)動(dòng)車的剎車裝置，道路的安全標(biāo)識等等?？傊?，按照理性人的標(biāo)準(zhǔn)，對于交通事故侵權(quán)采用過錯(cuò)責(zé)任原則是有效率的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)該負(fù)擔(dān)民事責(zé)任，無過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任，雙方當(dāng)事人均存在過錯(cuò)，則應(yīng)該按照過錯(cuò)的大小按份承擔(dān)民事責(zé)任。

然而，何謂過錯(cuò)?行人禁止的紅燈亮?xí)r，機(jī)動(dòng)車撞向斑馬線上的行為人有無過失 (未盡應(yīng)有的注意義務(wù))，如果是，斑馬線紅燈設(shè)置純粹多余，如果不是則又似乎違反常理，無良的車主竟然活生生地把行人撞死，而無須承擔(dān)責(zé)任，闖紅燈的懲罰以死亡為代價(jià)。因此，如何在常理與法律的嚴(yán)格規(guī)范之間取得平衡是侵權(quán)責(zé)任制度所應(yīng)該考慮的重要方面。我們認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任原則優(yōu)于過錯(cuò)責(zé)任。其理由在于，第一，隨著我國城市化的發(fā)展，農(nóng)民進(jìn)城成為一個(gè)不爭的事實(shí)，而農(nóng)民大都來自交通不發(fā)達(dá)的邊遠(yuǎn)地區(qū)，“交通規(guī)則”意識較為薄弱，如果大量的讓農(nóng)民承擔(dān)責(zé)任，而無過錯(cuò)的車主可以免除責(zé)任，顯然會導(dǎo)致交通事故的增加，責(zé)任分擔(dān)的偏差;第二，我國交通設(shè)施政府管理尚不完善，包括道路的設(shè)計(jì)、安全設(shè)施、措施的配備等等。第三，如果采用過錯(cuò)責(zé)任原則，顯然會對車主疏于防范產(chǎn)生激勵(lì)，增加事故發(fā)生的概率，這樣也與過錯(cuò)責(zé)任原則的初衷相悖。因此對于當(dāng)事人而言，采用嚴(yán)格責(zé)任原則更有利于當(dāng)事人盡注意義務(wù)。

但是，如前所述，嚴(yán)格責(zé)任也有其弊端，加之，交通事故牽扯的不僅僅是當(dāng)事人之間，還涉及到社會整體的安定和諧。因此，必要采用多種措施防范事故的發(fā)生，而把侵權(quán)責(zé)任社會分擔(dān)，構(gòu)筑社會一體化的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制更符合財(cái)富最大化原則。實(shí)際上，無論是大陸法系或者英美法系的大部分國家，對于交通事故都采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，同時(shí)配之強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)措施的做法。

在我國，調(diào)整交通事故侵權(quán)關(guān)系的法律，即《民法通則》和《道路交通安全法》均采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，《侵權(quán)責(zé)任法》也肯定了《道路交通安全法》的規(guī)則，否定了某些地方道路交通地方性法規(guī)采取的過錯(cuò)責(zé)任原則。透視我國《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)交通事故侵權(quán)損害補(bǔ)救的基本框架也漸顯輪廓:一是當(dāng)事人之間的責(zé)任分擔(dān)，即適用無過錯(cuò)責(zé)任，車主承擔(dān)主要責(zé)任。受害人有過錯(cuò)，車主可以減輕責(zé)任 (體現(xiàn)了過失相抵原則);二是交通工具使用者責(zé)任;三是社會承擔(dān)機(jī)制，即責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制。侵權(quán)責(zé)任的社會分擔(dān)機(jī)制是有效率的制度安排。

“歸責(zé)原則+社會保險(xiǎn)”的模式不僅在交通事故侵權(quán)領(lǐng)域?qū)儆诖龠M(jìn)社會財(cái)富最大化的制度設(shè)計(jì)，在其他侵權(quán)領(lǐng)域，比如，環(huán)境侵權(quán)、醫(yī)療事故侵權(quán)等領(lǐng)域亦為有效率的制度設(shè)計(jì)?？梢灶A(yù)見的是，隨著保險(xiǎn)市場的發(fā)展，通過社會分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)將會稱為突破侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則局限性，促進(jìn)社會效率的提高。

四、結(jié)語

社會風(fēng)險(xiǎn)的增強(qiáng)，對侵權(quán)法之完善提出了新的挑戰(zhàn)，無疑我國《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布和實(shí)施，對于受害人的保護(hù)和社會風(fēng)險(xiǎn)的管理提供了法律保障。但是，但是無論在理論還是制度設(shè)計(jì)上，對于侵權(quán)責(zé)任的討論尚須進(jìn)一步理清，本文以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為主要理論工具，以中外比較為視角，選擇了侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的前置性問題、因果關(guān)系和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的局限以及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)社會三個(gè)基本話題展開討論。

本文的主要結(jié)論是:第一，由于損害的相互性和交易成本的存在，法律對于受害人的保護(hù)需要進(jìn)行篩選，同時(shí)，侵權(quán)領(lǐng)域并完全不排除自由協(xié)商的合同理念;第二，因果關(guān)系是一種司法程序，有必要進(jìn)一步完善 (而不是否定因果關(guān)系分析在判定侵權(quán)構(gòu)成的地位);第三，傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則的局限性在風(fēng)險(xiǎn)增加的社會中更加明顯，傳統(tǒng)歸責(zé)原則配之以保險(xiǎn)機(jī)制，將成為未來侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)機(jī)制的發(fā)展趨勢。

［1］王澤鑒.侵權(quán)行為法 (第1冊)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.

［2］呂彥.美國侵權(quán)行為法判斷因果關(guān)系的規(guī)則與實(shí)踐［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1998，(6).

［3］Calabresi，Guido(1975)，“Concerning Cause and the Law of Torts:An Essay for Harry Kalven”，43，University of Chicago Law Review，69－100.

［4］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué) (第5版)［M］.史晉川，等，譯.上海:格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2010.