王俊民

（華東政法大學(xué)，上海200042）

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部最近聯(lián)合制定發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)?！钡谑l第三款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷的除外?！边@在我國刑事訴訟中首次明文確立了證據(jù)裁判原則、意見證據(jù)規(guī)則。

證據(jù)是指能證明未知事實(shí)的已知事實(shí)。案件事實(shí)與證據(jù)事實(shí)，皆為事實(shí)。認(rèn)定案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)事實(shí)為根據(jù)，案件事實(shí)與證據(jù)事實(shí)既有同一性又存在差別，研究證據(jù)意義上的事實(shí)，有助于在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確理解、適用證據(jù)裁判原則和意見證據(jù)排除規(guī)則。

一、事實(shí)與事物

“事”，指事情、事件；“實(shí)”，指真實(shí)、實(shí)際?！笆隆迸c“實(shí)”的組合，構(gòu)成“事實(shí)”這個詞1。“事實(shí)”在法學(xué)理論或司法實(shí)踐中十分常見，如引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的行為和事件被稱為“法律事實(shí)”，其還可具體分為侵權(quán)事實(shí)、違約事實(shí)、犯罪事實(shí)；如在婚姻法中，與法定婚姻對應(yīng)的有“事實(shí)婚姻”；在訴訟法中，強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為依據(jù)”。

事實(shí)，在不同場合被強(qiáng)調(diào)的意思會不盡相同。從哲學(xué)角度看“事實(shí)”，主觀說認(rèn)為事實(shí)是“主體對客觀事物、事件及過程的感受和認(rèn)識”；客觀說認(rèn)為“事實(shí)并不是人的感覺和知覺，而是引起人們感覺和知覺的東西，事實(shí)也不是人的斷定和陳述，而是被人斷定和陳述的東西”；主客觀統(tǒng)一說則認(rèn)為“事實(shí)不僅是指客觀存在的事物，同時(shí)也包含主體關(guān)于客觀事物、事件及其過程的反映和把握”。2從法理及訴訟角度看“事實(shí)”，在“事實(shí)價(jià)值”問題上，事實(shí)主要是存在、真實(shí)的意思；“事實(shí)合同”中的事實(shí)特指沒有采用書面形式訂立卻能夠表明當(dāng)事人之間實(shí)際存在合同關(guān)系的狀況；“事實(shí)婚姻”中的事實(shí)則旨在明確具有婚姻內(nèi)容但不符合法定婚姻形式的男女同居方式；訴訟法中的“事實(shí)”，即可以是指能證明未知事實(shí)的已知事實(shí)——證據(jù)事實(shí)，又可以是有待證明的未知事實(shí)——案件事實(shí)。事實(shí)具有如下基本特征。首先，凡事實(shí)都是已經(jīng)發(fā)生的情況，而不是可能發(fā)生或尚未發(fā)生的情況，事實(shí)具有即存實(shí)在性特征。沒有發(fā)生的，不能稱為事實(shí)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)條件或客觀規(guī)律預(yù)見可能出現(xiàn)情況，只能稱推測或預(yù)見而不能叫事實(shí)。刑事訴訟活動中，偵查員和檢察官可以依靠邏輯推理和合理想象來推斷罪犯作案時(shí)的心理活動和行為過程，但法官卻不能把這種推斷作為判案的事實(shí)依據(jù)。其次，凡事實(shí)都始終保持原來的樣子，是不會也不能改變的，事實(shí)具有不可變性的特征。出現(xiàn)新的事實(shí)，意味著原來的事實(shí)成為歷史事實(shí)，新的事實(shí)無法改變原來的事實(shí)。如訴訟證據(jù)客觀性要素認(rèn)為罪犯毀滅、掩藏罪證，或制造假象的行為也具有客觀性，指的就是毀滅、掩藏罪證，或作假行為本身是一個在制造新的事實(shí)的行為。再次，凡事實(shí)都是永遠(yuǎn)消滅不了、抹殺不掉的，事實(shí)具有永恒性的特征。某種事實(shí)一經(jīng)發(fā)生，在時(shí)空中就留下不可磨滅的痕跡。盡管有的事實(shí)可能沒有被人們所認(rèn)識，或被人們有意無意地掩蓋起來，也可能在人們頭腦中被遺忘或忽略；但說不定哪一天它又會顯現(xiàn)出來或被發(fā)掘出來。事實(shí)不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在。

事物是指客觀存在的一切物體和現(xiàn)象。3事實(shí)與事物的概念表述存在重合性，往往會被認(rèn)為是同一概念，如訴訟證據(jù)中的物證，指的是以外部特征、內(nèi)在屬性和所處位置證明案件事實(shí)的物品和痕跡，物證意義上的事實(shí)即物證本身，物證既是物證意義上事實(shí)的載體，事實(shí)的來源，還是證明的依據(jù)；書證是指用文字、符號、圖畫記載人們思想行為內(nèi)容并以此證明案件事實(shí)的書面文件或物品，書證也是特殊的物證，與物證的區(qū)別在于證明案件事實(shí)的角度不同。事實(shí)與事物在實(shí)物證據(jù)概念上基本重合，事物即是事實(shí)，事物的存在形式和特征亦是事實(shí)的內(nèi)容來源，又是表述、認(rèn)定事實(shí)的具體途徑。即使言詞證據(jù)，如證人證言，證人就耳聞目睹等方法感知的客觀事物所作的如實(shí)陳述，即為“事實(shí)”，因?yàn)椤叭鐚?shí)陳述”與“被陳述的事物”具有同一性，則有證據(jù)屬性，如是分析推理，則為意見，不能成為證據(jù)，緣于分析推理與事物不具有同一性。因此，證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不具有證據(jù)事實(shí)屬性，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷意見性陳述可以例外，可以被認(rèn)定為證據(jù)意義上的事實(shí)，又緣于事實(shí)與事物是可以分離的。

無論在哲理上還是在訴訟證明中，事實(shí)與事物確是既有聯(lián)系又存在區(qū)別，4事實(shí)源自事物，但又不同于事物。如相同的事物，在不同的人眼中，會被看作為不同的“事實(shí)”。同樣的容貌舉止，在有的人看來感覺極佳、相見恨晚，有的則毫無感覺、不屑一顧。事實(shí)不同于事物的具體表現(xiàn)主要在于以下三個方面。第一，存在的方式不同。事物是事實(shí)的載體，沒有事物則不產(chǎn)生事實(shí)，事實(shí)是事物現(xiàn)象的表述。作為客觀事物，同樣是婚姻，表現(xiàn)出來的事實(shí)卻并不一致，未經(jīng)法定登記的婚姻被稱為事實(shí)婚姻；同樣是人，不因非婚生則不是人，婚姻期間所生被稱為婚生子女，反之則為非婚生子女。第二，可變性不同。事物會發(fā)生變化，事實(shí)卻不會變化。事物的變化會導(dǎo)致產(chǎn)生新的事實(shí)。依法設(shè)立的企業(yè)，在設(shè)立后沒有依法經(jīng)營，可依法追究違法經(jīng)營法律責(zé)任，但不能認(rèn)為該企業(yè)不是依法設(shè)立的企業(yè)。原有的事物消失了，原有的事實(shí)卻依然存在著，只不過由現(xiàn)實(shí)的事實(shí)變成歷史的事實(shí)。人的容貌會隨著歲月或經(jīng)整容發(fā)生變化，舊貌換新顏。從不漂亮變?yōu)槠粒槐砻魅菝舶l(fā)生變化，但無法取消原有的“舊貌”事實(shí)，漂亮是基于“新顏”的容貌產(chǎn)生的新的事實(shí)，“舊貌”成為過去。第三，相對性的表現(xiàn)不同。事物的反面是無，事實(shí)的反面是假，假的并不是無。事物是客觀存在的物體和現(xiàn)象，只有存在與不存在之分，沒有真假、虛實(shí)之別。虛假的事實(shí)也是事實(shí)，虛假的事實(shí)也有客觀性，如被偽造的犯罪現(xiàn)場，被假冒簽字的借條，雖有待去偽存真，由表及里，才能認(rèn)識事實(shí)真相，但造假的行為也是事實(shí)。

現(xiàn)象是指事物的存在及發(fā)展、變化中所表現(xiàn)出來的外部形態(tài)，能夠被人們看到、聽到、聞到、觸摸到，知覺到的一切客觀情況。5如月亮東升西落、刮風(fēng)下雨、蘋果落地、太陽是圓的。現(xiàn)象可分為自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。作為自然現(xiàn)象，如：人的出生與死亡；作為社會現(xiàn)象，如國家的產(chǎn)生與滅亡、貧富分化、通貨膨脹。現(xiàn)象既可通過人體感官直接感覺到，也可借助儀器才能感覺到的，如，借助顯微鏡觀察到的細(xì)菌的形狀、借助望遠(yuǎn)鏡觀察到的天體的形狀?，F(xiàn)象和事實(shí)經(jīng)常會被混為一談。事實(shí)既有別于事物，亦有別于現(xiàn)象。事實(shí)不是現(xiàn)象本身，事實(shí)與現(xiàn)象的區(qū)別在于以下三點(diǎn)。第一，內(nèi)涵不同。現(xiàn)象是人們的感知所要解釋的對象，只有把握現(xiàn)象才能夠解釋現(xiàn)象。事實(shí)是對現(xiàn)象的表述、解釋，也是把握現(xiàn)象的一種方式。現(xiàn)象本身不是事實(shí)，特定描述下的現(xiàn)象才是事實(shí)。第二，屬性不同。現(xiàn)象是純客觀的，事實(shí)則是客觀和主觀的統(tǒng)一物。同樣的現(xiàn)象在不同的人會被看做不同的事實(shí)。人們常常為了事實(shí)（是或不是，抑或其它）而爭論不休。立場和感情，觀念和方法，不同的個人，其所看到的，所認(rèn)定的“事實(shí)”，事實(shí)上是不一樣的。第三，形成的途經(jīng)不同。事實(shí)需要經(jīng)過思考才能形成，現(xiàn)象不需要思考。事實(shí)是人們經(jīng)過概念定義，邏輯思維認(rèn)定與把握的。

二、案件事實(shí)與證據(jù)事實(shí)

訴訟中的事實(shí)不外乎已知事實(shí)和未知事實(shí)。所謂已知事實(shí)就是證據(jù)意義上的事實(shí)，所謂未知事實(shí)就是證明對象，即有待于運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明的案件事實(shí)。訴訟中的事實(shí)不僅是指有待運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)，還包括可以證明待證事實(shí)的證據(jù)意義上的事實(shí)。司法實(shí)踐中所謂事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的基礎(chǔ)和前提不僅取決于證明對象是否充分，更取決于是否均有證據(jù)證明。證據(jù)意義上的事實(shí)是能折射出案件事實(shí)的“鏡子”，案件事實(shí)與證據(jù)事實(shí)，既有同一性亦存在明顯區(qū)別。

第一是訴訟價(jià)值不同。案件事實(shí)不是適用法律的依據(jù)，證據(jù)意義上的事實(shí)才是適用法律的根據(jù)。凡案件事實(shí)，均是已發(fā)生、過去的事實(shí)，不可能重復(fù)，也不可能再造。事實(shí)只對當(dāng)事人是真實(shí)的、有意義的，對于別人，已過去的事實(shí)無從把握，只有拿到法庭上當(dāng)呈堂證供的證據(jù)才有可能再現(xiàn)事實(shí)。法律只有通過證據(jù)，才能看到事實(shí)、認(rèn)定事實(shí)。以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，但法律并不是以案件事實(shí)為依據(jù)，而是以證據(jù)事實(shí)為依據(jù)。你殺了人，如果沒有你在犯罪現(xiàn)場的證人，推論不出你的殺人動機(jī)，找不到有你指紋的殺人兇器，你就沒殺人。而如果你沒殺人，所有的證據(jù)都莫名其妙地齊全，你就殺人了。前段時(shí)間被糾正的趙作海命案誤判就是如此。正因?yàn)樽C據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)存在的區(qū)別，給了檢察官、律師和法官在法庭上用證據(jù)復(fù)原或再造“事實(shí)”的空間，什么是案件事實(shí)似乎并不重要，能被法庭認(rèn)可的“證據(jù)意義上的事實(shí)”才是重要的。

第二是存在的方式與永恒性不同。案件事實(shí)的存在方式雖然是多樣的，不受限制的，并且是永恒的，無法被消滅的，卻有賴于證據(jù)的證明。證據(jù)意義上的事實(shí)不僅存在和表現(xiàn)方式要受限制，而且還可能被消滅。如將留在茶杯上的指紋擦掉，指紋痕跡沒有了，拿過茶杯的物證事實(shí)隨之被消滅了。用噴發(fā)膠涂抹手指后拿茶杯，隔斷指紋與茶杯的接觸，拿過茶杯的案件事實(shí)則不會留下物證事實(shí)。案件事實(shí)是重要的，不知道案件事實(shí)，則無從收集、審查判斷證據(jù)事實(shí)，但案件事實(shí)不等于證據(jù)，更重要的是證據(jù)，沒有證據(jù)，就沒有事實(shí)。

第三是主客觀一致性不同。證據(jù)意義上的事實(shí)除了具有事實(shí)一般特征外，還具主客觀相統(tǒng)一特征。證據(jù)意義上的事實(shí)是客觀的，即實(shí)在地存在于客觀外界，無論人們是否承認(rèn)、是否發(fā)現(xiàn)，都不影響事實(shí)的存在，證據(jù)意義上的事實(shí)獨(dú)立于收集、認(rèn)知證據(jù)主體的思維、觀念世界。無論是否被發(fā)現(xiàn)，被準(zhǔn)確認(rèn)知，都不影響證據(jù)意義上事實(shí)的客觀存在。證據(jù)意義上的事實(shí)具有主觀性，是指事實(shí)內(nèi)容和表現(xiàn)形式的已知性，只有已知的事實(shí)才能作為訴訟證據(jù)。人們把握事實(shí)為了某種認(rèn)識目的，那些與認(rèn)識目的無關(guān)的“事實(shí)”即使存在，也不會進(jìn)入我們的視野。收集、審查證據(jù)目的源于案件事實(shí)的證明需要，又服務(wù)于案件事實(shí)的既定證明目的。

第四是客觀性標(biāo)準(zhǔn)不同。凡客觀存在的案件事實(shí)便是真實(shí)的。證據(jù)意義上的事實(shí)是能用來證明案件真實(shí)情況的事實(shí)，但不真實(shí)的事實(shí)也可以成為證據(jù)。如偽造的書證是不真實(shí)的，但偽造的行為卻是客觀的。因此，客觀存在的證據(jù)意義上的事實(shí)，不一定都是真實(shí)的，需要人們審查判斷，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，去偽存真。無論是日常生活還是在司法訴訟，都會遇到“虛假事實(shí)”，如我告你借錢不還，你說從來就沒有借過錢。但事實(shí)是你的確借了錢，所以法官斷定你講的是“虛假的事實(shí)”。

第五是法定要求不同。證據(jù)意義上的事實(shí)需要具備一定的表現(xiàn)形式，即具備證據(jù)資格，還要通過法定方式收集、審查、判斷；證據(jù)的合法性特征，也是證據(jù)事實(shí)有別于案件事實(shí)的重要特征。證據(jù)意義上的事實(shí)首先應(yīng)當(dāng)具備合法性條件，才具有證明案件事實(shí)的證據(jù)資格，否則即便具備客觀性、關(guān)聯(lián)性，也應(yīng)予以排除。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部最近聯(lián)合制定發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。”

三、證人證言中的事實(shí)與意見

證人就感知的客觀事物所作的如實(shí)陳述屬于事實(shí)，具有證據(jù)屬性。猜測性、評論性、推斷性的內(nèi)容屬于意見，不具有事實(shí)屬性，不能作為證據(jù)。司法實(shí)踐中，證人證言中事實(shí)與意見的界定有時(shí)并不清楚。如果司法人員誤把證人分析推斷當(dāng)作證人耳聞目睹案件事實(shí)，就容易作出不正確結(jié)論；反之，如果誤把證人感知到的案件事實(shí)作為證人意見拒絕采信，就有可能喪失定案依據(jù)，從而對案件事實(shí)作出錯誤判斷。

證人證言中的事實(shí)屬于證據(jù)意義上的事實(shí)，是指證人親歷和感知并以如實(shí)陳述方法表述出來的案件事實(shí)。證人證言具有很強(qiáng)的客觀性：其一，感知事實(shí)的主體是能夠明辨是非、正確表達(dá)的自然人，年幼及存在生理或心理缺陷的人不能成為證人；其二，感知事實(shí)的途徑是通過證人的感官如耳、目、鼻、口等親歷感知；其三，感知事實(shí)的內(nèi)容是與案件有關(guān)的客觀存在的事件或人們的行為；其四，表述事實(shí)的方法是客觀如實(shí)陳述。

證人證言也具有明顯的主觀性。證人證言的形成，經(jīng)歷感知、記憶和陳述三個階段。證人所稱的案件事實(shí)經(jīng)過感官感知、大腦儲存、語言表達(dá)，已不再完全是原來意義上的客觀事實(shí)。證人證言中的主觀性，體現(xiàn)在形成證人證言的各個階段。

第一，感知階段，人們在感知外界事物時(shí)會不由自主地根據(jù)自己的知識經(jīng)驗(yàn)和情感傾向把刺激信號加工為某種確定的概念。雖然這種概念可以使人的認(rèn)識更為深刻和全面，但它是以個人的知識經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的，并且要受個人情感傾向的影響，存在認(rèn)識誤差的可能性。一位汽車修理工可以根據(jù)汽車的形狀或者聲音感知汽車的種類。身材矮小的搶劫案受害人可能把中等身材的罪犯感知為身材高大的人。

第二，記憶階段，大腦對接受的感知信號進(jìn)行“編碼”處理，組成暫時(shí)的神經(jīng)聯(lián)系，貯存在大腦皮層的神經(jīng)元內(nèi)。從感知到貯存的過程，稱為“記憶”。貯存在大腦皮層神經(jīng)元內(nèi)的感知信號并非一成不變，隨著時(shí)間的推移，這些信號會淡化、模糊，甚至完全消失。同時(shí)，許多因素會影響記憶效果，如主動還是被動記憶、記憶時(shí)的心理狀態(tài)、識記后其它認(rèn)識活動的干擾、記憶儲存時(shí)間的長短等。再加上遺傳、體質(zhì)、訓(xùn)練、年齡、疾病等因素的影響，不同的人的記憶能力并不完全相同。

第三，表述階段，證人表述的內(nèi)容是否符合案件事實(shí)，主要取決于記憶是否準(zhǔn)確；如果領(lǐng)會問題能力和邏輯思維有偏差，其表述很難準(zhǔn)確。其他一些因素可能影響表述的準(zhǔn)確性，如表述的動機(jī)、表述的自覺性、表述的準(zhǔn)備是否充分、表述者的身體狀況和心理狀態(tài)、詢問者的態(tài)度和提問方式、詢問時(shí)的環(huán)境條件及外界干擾情況等。

在證人證言形成過程中，主觀方面的理解性和選擇性在一定程度上制約感知能力，影響感知結(jié)果。誠實(shí)的證人也會因感知、記憶、陳述等階段受各種主客觀因素的影響而提供不完全屬實(shí)甚至完全不屬實(shí)的證言。

證人證言中的意見是指證人不是或不完全是依據(jù)自身所感知的事實(shí)，而是依據(jù)其知識和經(jīng)驗(yàn)，以分析、推理等方式陳述對事實(shí)的看法。證人證言中的意見，也被稱為“意見證據(jù)”。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為“意見證據(jù)是指證人陳述其從觀察到的事實(shí)中所得出的結(jié)論”。6還有人認(rèn)為，“意見證據(jù)是證人根據(jù)其所感知的事實(shí)作出的意見或推斷性證言”。7國外學(xué)者對意見證據(jù)的解釋也有不同。有人認(rèn)為，證人基于直接呈現(xiàn)于其感觀上之事實(shí)，推論系爭事實(shí)存在與否，法律上稱之為“意見”；證人基于上述推論所作的陳述，稱之為“意見證據(jù)”。有人認(rèn)為，意見在證據(jù)法上的意義，是指從觀察到的事實(shí)所作的推論。還有人認(rèn)為，“從觀察事實(shí)所得出的推論”。8歸納國內(nèi)外學(xué)者對意見證據(jù)的評述，有以下幾點(diǎn)共性。

首先，從形式看，意見證據(jù)是一種“猜測”、“評論”或“推斷”。例如，大火燒起來后，從樓里奔出一個神色慌張的中年男人。證人陳述到此，又補(bǔ)充說道：“那人像是縱火犯。”證人補(bǔ)充的內(nèi)容便屬于一種“猜測”、“評論”或“推斷”。

其次，從來源看，意見證據(jù)的這種“猜測”、“評論”或“推斷”，是“證人基于直接呈現(xiàn)于其感觀上之事實(shí)”以及其“觀察到的事實(shí)”而作出的。例如，某金店發(fā)生了一起搶劫案，附近一條街上的一位證人聽到了擊碎玻璃的聲音，稍后他還看到某人從金店里跑到街上來，背著一個黑色旅行雙肩包，手上正流著血。從該些情況顯然已可推論出這個人就是搶劫犯，通常證人會說：“我看到了那個搶劫犯?！钡?，當(dāng)證人這樣說的時(shí)候，并非在陳述所見事實(shí)，因?yàn)樗]有看到搶劫?！皳尳俜浮敝皇且粋€推斷，是意見證據(jù)。證言中具有相關(guān)性的部分只是證人看到和聽到的那些情形。

再次，從內(nèi)容看，證人基于感知事實(shí)所作出的推理、判斷，不一定屬于證據(jù)事實(shí)。例如，某證人陳述，在案件發(fā)生時(shí)，曾看見一個身材高大、留長發(fā)、穿風(fēng)衣的人快速跑出倉庫，估計(jì)此人就是罪犯。這里，“估計(jì)此人就是罪犯”就是意見，不具有證據(jù)價(jià)值。因?yàn)樗w驗(yàn)的事實(shí)只能使他作出有“一個身材高大、留長發(fā)、穿風(fēng)衣的人快速跑出倉庫”的判斷，不足以作出“此人就是罪犯”的判斷。

最后，從種類看，證人意見性陳述分為兩類：一類是體驗(yàn)性陳述，指證人依據(jù)自己所體驗(yàn)的事實(shí)而作出的陳述；另一類是意見性陳述，指證人不是依據(jù)自己所體驗(yàn)的事實(shí)，或不完全依據(jù)所體驗(yàn)的事實(shí)，而是依據(jù)其知識和經(jīng)驗(yàn)，以推理等方式陳述的意見。例如，證人陳述：“從倉庫跑出來的人，看上去有30歲?！?/p>

比較證人證言中事實(shí)與意見，兩者存在明顯的不同點(diǎn)：其一，在內(nèi)容上，前者是證人感知的所見所聞，后者是證人思考的過程和結(jié)果；其二，在形成方式上，前者是如實(shí)陳述，后者是分析推理。兩者也有相同之處，主要體現(xiàn)在均是基于證人親歷和感知的事實(shí)而形成，離不開人們的主觀性。正因?yàn)樽C人證言中事實(shí)和意見在來源上相同，以及證人證言形成方式的主觀性特征，導(dǎo)致事實(shí)與意見的界限不是很清楚。因此，有學(xué)者認(rèn)為：“從某種意義上說，所有的證人證言實(shí)際上都是意見證據(jù)，是從現(xiàn)象和心理印象形成的結(jié)論?！?兩者的相同性具體表現(xiàn)在以下方面。

其一，從證人證言的形成過程看，其中必然包含判斷的因素。證人在通過感官接受了與案件有關(guān)的信息之后，必然要對其進(jìn)行辨別和分類，作出判斷，最后形成概念。如果沒有這一辨認(rèn)和判斷階段，就不可能存在人們對事物抽象理解而形成的印象。有學(xué)者甚至認(rèn)為，在事實(shí)和意見之間進(jìn)行分明的界定是不可能的。在一定意義上，所有關(guān)于事實(shí)的證言都是證人通過觀察客觀現(xiàn)象形成的結(jié)論。10

其二，從證人證言的表述看，證人就其感知事實(shí)所提供的證言總是帶有一定的主觀色彩，而這種主觀色彩在某種程度上是由他對于所感知事實(shí)的意見（或立場）造成的。例如，證人說他看見一個穿風(fēng)衣的中年男子用菜刀砍死一個戴眼鏡的青年婦女。在此證言中，“兇手穿風(fēng)衣”，“是個中年人”，“兇器是菜刀”，“被害人是一名青年婦女”，實(shí)際上就是對數(shù)個事物進(jìn)行辨別與判斷。在實(shí)質(zhì)上表達(dá)了證人所感知的事實(shí)。

其三，從訴訟角度看，對于同一個陳述，辯方認(rèn)為是事實(shí)，而控方則完全有可能堅(jiān)持認(rèn)為是意見。問題的關(guān)鍵不在于證人的判斷是否可作為證據(jù)，而在于證人證言中那一部分判斷不具有證據(jù)價(jià)值，哪一部分判斷具有證據(jù)價(jià)值。證人證言中的“事實(shí)”與“意見”之間的差異實(shí)質(zhì)上只是程度上的差別而已，并非類別上的差異，因?yàn)樗械淖C言都涉及證人的判斷，應(yīng)允許證人以自己的方式提出證言。

區(qū)分證人證言中事實(shí)與意見，目的在于更準(zhǔn)確地界定證人證言中的事實(shí)。證言包含感知的案件事實(shí)越多，越有利于司法人員進(jìn)行審查判斷。英美法國家往往采用常識判斷的方法，排除那些明顯是意見的證據(jù)，至于一般的與事實(shí)無異的意見，并不嚴(yán)格排除。11有些內(nèi)容看似意見，實(shí)際屬于陳述事實(shí)必要的“推理和判斷”，應(yīng)視為事實(shí)。這主要有以下幾種情況。第一，對出自嗅覺的判斷，通過聞到的物質(zhì)氣味，憑其日常生活經(jīng)驗(yàn)，可以判斷出為某事物，應(yīng)視為事實(shí)。例如，普通證人在現(xiàn)場附近聞到濃濃的汽油味，從而判斷可能是使用汽油縱火。第二，對出自經(jīng)驗(yàn)或常理判斷，對有關(guān)事物或事件的形態(tài)或狀態(tài)產(chǎn)生的一種推測意見，應(yīng)視為事實(shí)。例如，關(guān)于年齡與容貌、精神正常與否、心理狀態(tài)以及氣候狀態(tài)等意見。證人可以說“我看見一個大約20歲的男子”，“當(dāng)時(shí)烏云密布，快要下雨了”，“他看上去非常神經(jīng)質(zhì)”，“她長得好看”，“他的面相很兇”。第三，對出自視覺的判斷，對看見的事物或事件的各種表現(xiàn)形式，能夠在合理、可靠的基礎(chǔ)上提供描述性意見，應(yīng)視為事實(shí)。例如，車輛速度的快與慢、人的外表流露出的情感或狀態(tài)（如“兇惡”、“滑稽”、“喝醉了”）等描述性意見。又如，“這輛車開得非?？臁?，“他的舉止像一個瘋子”，“那個人像喝醉了酒”，“那是她的簽名”。第四，對出自聽覺的判斷，根據(jù)聽見的有關(guān)事物或事件的聲音，能夠在合理、可靠的基礎(chǔ)上提供辨認(rèn)或確認(rèn)性意見，應(yīng)視為事實(shí)。例如，普通證人可以根據(jù)說話聲或腳步聲辨認(rèn)出某人。又如，聽見公雞啼叫，可以確認(rèn)時(shí)間是大約早上五時(shí)等。再如，“我認(rèn)識此人已經(jīng)15年了，在任何地方我都能分辨出他的聲音”。第五，對出自觸覺的判斷，應(yīng)視為事實(shí)。例如，“她的手很柔軟”，“水很熱”。

綜合以上情形，對證人證言中的意見性陳述是否“合乎一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷”，是否應(yīng)被視為事實(shí)，可以從多角度進(jìn)行檢驗(yàn)。（1）在內(nèi)容上來源于證人個人親歷過程中感官感知或認(rèn)識的事實(shí)。（2）證人對這些事實(shí)通過個人經(jīng)驗(yàn)或知識形成了一個總體印象，離開這些經(jīng)驗(yàn)或知識，無法得出判斷。因個人經(jīng)驗(yàn)或知識差異，會得出不同的判斷。例如，“情人眼里出西施”，并非貌如西施，是因?yàn)橛小扒椤保胖^“西施”。（3）不能用其他方式表達(dá)，只有借助于分析判斷方式才能表達(dá)證人所了解的事實(shí)。（4）證人意見性陳述的對象一般是特定事實(shí)，具體有以下若干種類，其一，現(xiàn)象性事實(shí)。所謂現(xiàn)象性事實(shí)，是指從外觀情況，人或動物的身心狀況及其他同時(shí)呈現(xiàn)于感覺上的不同事實(shí)，一經(jīng)觀察，即可產(chǎn)生結(jié)論。這樣的事實(shí)，可以視為對事實(shí)的感知，所以允許作為證據(jù)。14例如，證人陳述曾見被告人在殺人當(dāng)天“行為比往昔滑稽”，“看起來有些兇惡神情”，“看來似乎在幻想、仿佛心中有事”等。其二，知識性事實(shí)。所謂知識性事實(shí)，是指對于人或事的狀態(tài)感覺與知識的結(jié)合而產(chǎn)生的心理印象。這種心理印象，是從一連串的物理現(xiàn)象而來，可以視為事實(shí)。例如，證人駕車距火車有20尺的距離，對火車速度觀察所得印象的意見性陳述。其三，對事實(shí)作總結(jié)性陳述。有時(shí)，證人在陳述各項(xiàng)事實(shí)后，如果不作綜合的、總結(jié)性陳述，仍不能述明事實(shí)。例如，證人陳述各項(xiàng)事實(shí)后說“公路設(shè)施確系不安全”，“路旁石堆確能驚駭馬匹”。其四，常識性問題。日常生活中存在大量非科學(xué)問題，如身份、筆跡、數(shù)量、價(jià)值、重量、長度、時(shí)間、距離、速度、大小、年齡、力量、溫度、健康等；以及人類各種身體和心理方面的問題，諸如興奮、誠實(shí)、性格、心理和身體方面的其他狀況等，這些內(nèi)容存在于日常生活的許多領(lǐng)域，任何人都可以發(fā)表評論。例如，A聽到B的車在酒店門口啟動，幾秒鐘內(nèi)開走并轉(zhuǎn)過街角，然后聽到車輛撞擊聲。A跑到路上，只見B車撞到C的車上。C起訴B。C的律師對A錄取了證人證言。本案的爭議焦點(diǎn)在于B駕車是否存在過失，包括B的行為、舉止、駕車的距離等。證人A根據(jù)所見所聞，可指出B“駕車速度極快”，“在撞車前只駕駛了幾百米”。但是，他不能指出是誰導(dǎo)致事故發(fā)生。如果證人A說，因?yàn)锽醉酒等原因而導(dǎo)致事故的發(fā)生，故B應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這一意見就不是事實(shí)，不具有可采性。

證人證言中的意見是否具有證據(jù)事實(shí)屬性，在我國訴訟法學(xué)界和此前立法中已論及。2001年12月31日最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第57條規(guī)定：“出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實(shí)。……證人作證時(shí)，不得使用猜測、推斷或評論性的語言?！蔽覈袷略V訟中已確立意見證據(jù)排除規(guī)則。基于我國目前還沒有確立專家證人制度，筆者認(rèn)為，除了應(yīng)當(dāng)確定合乎一般生活經(jīng)驗(yàn)的證人意見性陳述之外，還應(yīng)當(dāng)確定證人就某些專業(yè)問題所作證言的證據(jù)屬性，不能簡單地以證據(jù)形式不合法為由不采信具備客觀性、關(guān)聯(lián)性的證人意見性陳述。是否具有確鑿、充分反證應(yīng)當(dāng)成為能否采信證人意見性陳述的標(biāo)準(zhǔn)。

第一，從證人意見性陳述內(nèi)容看，如果證人就某些專業(yè)性問題的推斷性陳述是合理地建立于證人感覺之上的，或者對于清楚地理解該證人證言或爭議中的事實(shí)有益，那么該證據(jù)應(yīng)具有可采性。這種情形應(yīng)被視為“普通證人意見證據(jù)適用的例外情形”。這些證言“合理地建立于證人感覺之上”，由證人用推斷形式表述出來，仍是證人對案件事實(shí)的感知，實(shí)質(zhì)上仍應(yīng)被視為證據(jù)法上的證人證言，已不屬于意見證據(jù)范疇。

第二，從各國立法看，對于證人的意見能否作為定案依據(jù)，各國立法規(guī)定不一。如英美法系國家的立法作了肯定性規(guī)定。英美法國家證人被區(qū)分為普通證人和專家證人，普通證人只能以體驗(yàn)陳述的方式陳述證言，而專家證人則以意見陳述的方式作證。專家證人在訴訟中的作用，相當(dāng)于大陸法系國家和我國的鑒定人。

第三，從我國立法否定意見證據(jù)的本意看，我國現(xiàn)行刑事訴訟立法對證人意見的陳述可否作為證據(jù)已留出“活口”，即只有“知道案件情況的人”才有作證義務(wù)，并有證人“如實(shí)地提供證言”的規(guī)定。如果將“如實(shí)”理解為對案件事實(shí)的客觀公正，盡可能無偏差、無傾向地反映，那么我國的刑事立法則透露出“證人所提供的證言內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限于證人親身感受和了解的案件情況，而不包括對案件事實(shí)、情節(jié)的分析、判斷和發(fā)表的其他意見”的含義。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在我國民事訴訟中正式確立了意見證據(jù)排除規(guī)則。總體上，我國刑事和民事訴訟證據(jù)立法沒有確立專家證人，涉及專業(yè)問題只能通過鑒定舉證質(zhì)證；對意見證據(jù)排除規(guī)則的表述還比較原則，尚缺乏可供遵循的具體操作性內(nèi)容；對證人意見性陳述采納沒有法定的標(biāo)準(zhǔn)，基本上是視案件具體情況而定，證人意見性陳述是否合理也是由法官根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)判斷。最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中又規(guī)定了訴訟輔助人，即幫助代理人就某些專業(yè)問題發(fā)表看法的人，說明在司法實(shí)踐中需要就某些專業(yè)問題征詢專家意見。

第四，從我國訴訟法學(xué)界理論研究看，有學(xué)者認(rèn)為，完全排斥任何分析、判斷因素的證人證言是不可能的。人們對事物的陳述從形式上看不過是一系列概念的邏輯排列，而客觀事物特征及內(nèi)容的概念排列順序是否正確、得當(dāng)，其本身需要推導(dǎo)和判斷。因此，證人能允許的只能是構(gòu)成陳述事實(shí)有機(jī)組成部分的推理和判斷；或者說，推理和判斷已經(jīng)作為事實(shí)的必要陳述方法。這些“作為事實(shí)的必要陳述方法”的“推理和判斷”，就應(yīng)當(dāng)視為證人證言，而不應(yīng)再作為“意見證據(jù)適用的例外情形”。

第五，從訴訟證明作用看，司法實(shí)踐中，證人提供的自己感知事實(shí)所作的描述性意見或?qū)I(yè)知識意見，多數(shù)被認(rèn)為與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，具有證明力，可以被采納為證據(jù)。例如，在某起殺人案件中，證人證言中諸如被告“突然沖到陽臺，兇神惡煞般地手持一塊磚頭擊打躺在地上的某某的頭部，磚頭斷成兩塊”，以及被告“滿臉都是血，喘著大氣”等，均被采納為證據(jù)，以證明被告人在殺人過程中手段兇狠，不計(jì)后果，在主觀上有殺人的故意。其實(shí)，這些都是證人對被告人實(shí)施犯罪時(shí)外表的狀況作出的描述性意見。同一案件中，某證人陳述：“見到陽臺上躺著一個大約二十多歲的男子，呼吸聲很急促，頭部下面流了很多血?！边@是證人憑其經(jīng)驗(yàn)或者常識對被害人的年齡、受傷的狀況產(chǎn)生的一種意見，對認(rèn)定被害人遇害及其傷情有補(bǔ)強(qiáng)作用。結(jié)合法醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論，被告人最終被證明在客觀上有間接故意殺人的行為。

對于證人證言中的意見，采取全盤否定或全部肯定的態(tài)度均不恰當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)采取有限度可采原則。由于在某些情況下嚴(yán)格區(qū)分證人證言中的事實(shí)與意見比較困難，對事實(shí)的陳述往往包含意見的成分，完全限制證人意見并不現(xiàn)實(shí)。這種情況下允許證人結(jié)合專業(yè)知識對某些感知現(xiàn)象進(jìn)行綜合描述，不僅有助于證人作證，而且有助于司法人員的理解，更有利于案件事實(shí)的查明。

綜上，除了“根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷”之外，證人證言中的其它猜測、評論、推斷性內(nèi)容如具備以下情形之一，應(yīng)認(rèn)為具有證據(jù)事實(shí)屬性：（1）在證言內(nèi)容上，證人運(yùn)用專業(yè)知識就感知到的事實(shí)，作出的分析和推斷；（2）在表述方式上，離開分析、推斷無法表述感知的事實(shí)，只有將分析、推斷與如實(shí)表述混合起來才能陳述案件事實(shí)；（3）在證據(jù)事實(shí)表現(xiàn)形式上，沒有其他證據(jù)可替代，或受到舉證能力約束、限制，只能以證人證言的證據(jù)形式作證。

注：

1高家偉：《事實(shí)與真實(shí)的語義之辯》，載于《訴訟法學(xué)研究》第12卷，中國檢察出版社2007年版，第9－10頁。

2李長征：《人類存在兩個基本“事實(shí)”》，http://philosophyol.com/pol04/Article/principle/universal/200707/3133.htm l，2010年6月25日訪問。

3百度辭典，http://image.baidu.com，2010年6月25日訪問；《尹文子·大道上》中有：“察其所以然，則形名之與事物，無所隱其理矣?！碧拼n愈在《送高閑上人序》寫道：“天地事物之變，可喜可愕?！?/p>

4王長存：《論事實(shí)》，《光明日報(bào)》2005年10月24日。

5百度辭典，http://image.baidu.com，2010年6月25日訪問。

6譚永多：《刑事證據(jù)規(guī)則理論與適用》，人民法院出版社2003年版，第65頁。

7劉國清：《刑事證據(jù)規(guī)則實(shí)務(wù)》，上海社會科學(xué)院出版社2001年版，第380頁。

8、10、11王進(jìn)喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第907頁，第308頁，第309頁。

9吳丹紅：《論英美法上的意見證據(jù)》，《律師世界》2003年第3期。

12劉善春：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版2000年版，第164頁。