尹曉紅

（華東政法大學(xué)，上海200042）

1997年刑法修訂時，為防止律師利用1996年修訂的刑事訴訟法和稍后制定的律師法中賦予他們的更廣泛的權(quán)利進(jìn)行違法行為，妨礙司法活動，新增了第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。1該條規(guī)定“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”；“辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)”。自其產(chǎn)生，對于該罪名的爭論和詬病就不絕于耳，更有全國人大代表專門提出取消第306條的議案。2第306條被稱為懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍。而2009年重慶打黑風(fēng)暴中的李莊案，更是將這一罪名再次推上風(fēng)口浪尖，理論界也再次掀起了研究熱潮。3然而，所有的研究基本上都是基于刑法學(xué)的角度，而鮮見憲法學(xué)角度的研究。本文擬從憲法學(xué)的角度檢視刑法第306條中的律師偽證罪，4以期為長久以來爭論不休的該罪名的正當(dāng)性問題提供另一種思考路徑。

一、刑法第306條不符合憲法第125條“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”規(guī)定的規(guī)范要求

憲法第125條規(guī)定：“……被告人有權(quán)獲得辯護(hù)。”如何理解其規(guī)范要求呢？這需要做憲法解釋。憲法解釋主要采取文義解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋和目的解釋等方法。依據(jù)文義解釋，該規(guī)定要求被告人有獲得辯護(hù)的自由。從目的解釋分析，辯護(hù)必須有利于被告人，同時被告人有權(quán)獲得自由的辯護(hù)，辯護(hù)是免責(zé)的。也就是說，憲法第125條的規(guī)范要求是：辯護(hù)應(yīng)對被告人有利；法律及司法機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)被告人獲得辯護(hù)的自由，而不是加以剝奪和限制；辯護(hù)是自由和免責(zé)的。那么，刑法第306條是否符合憲法第125條的規(guī)范要求呢？

（一）刑法第306條與“辯護(hù)應(yīng)對被告人有利”存在抵牾

刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”該規(guī)定和舉證責(zé)任的分配決定了律師可以通過尋找對被告人有利的證據(jù)來維護(hù)被告人的合法權(quán)益。辯護(hù)不僅是消極的防御，還是進(jìn)行積極防御從而維護(hù)被告人合法權(quán)益的行為。辯護(hù)人有權(quán)也有義務(wù)運用一切合法手段尋找對被告人有利的證據(jù)，包括運用技巧性的詢問方式取得證人證言。而公訴方為履行控訴職能，會更多地關(guān)注有罪證據(jù)，難以全面收集可以證明被告人無罪的證據(jù)材料。控辯雙方通過這種相互對立的收集證據(jù)的方式使訴訟權(quán)能趨于平衡。這種由雙方各自舉證的方式保證了收集證據(jù)的真實性和全面性。在法庭審判過程中，公訴人出示證據(jù)以證明犯罪事實的存在以及被告人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任；辯護(hù)人則提出有利于被告人的證據(jù)材料，與公訴人進(jìn)行抗辯。法庭在控辯雙方辯論的基礎(chǔ)上，通過對證據(jù)的核實，使需要證明的事實逐漸清晰，給法官運用證據(jù)進(jìn)行定罪量刑提供了明確的思路和事實基礎(chǔ)。而辯護(hù)人對有利證據(jù)進(jìn)行遴選的過程本身就是一個合法的引導(dǎo)過程。但每一個人對事實的描述或認(rèn)識都有偏差，與司法機(jī)關(guān)認(rèn)定不符的都有可能被認(rèn)為是誘導(dǎo)的結(jié)果，即引誘率可能是100％。那么，引導(dǎo)和引誘有明顯的界限嗎？關(guān)于引誘的含義，陳興良教授從立法者解釋、司法者解釋和學(xué)理解釋三個角度出發(fā)認(rèn)為：“引誘必須采取一定手段，這種手段包括物質(zhì)利益的引誘與非物質(zhì)利益的引誘?！?引導(dǎo)是帶著人向某個目標(biāo)行動，目標(biāo)就是一種引誘?？梢妰蓚€詞語存在交叉的地方。因此，根據(jù)憲法可以實施的“引導(dǎo)”卻可能違反了刑法規(guī)范。

（二）刑法第306條嚴(yán)懲“引誘”行為限制了自由的辯護(hù)，從而限制被告人獲得辯護(hù)的自由

自由就是做法律允許范圍內(nèi)的事情的權(quán)利，而“引誘”的模糊性及“違背”的“事實”尚未確定使得法律允許的范圍不清晰。在行為的法律許可范圍不明確的情況下，唯一安全的做法是什么都不要做。為避免風(fēng)險，一些律師選擇做消極辯護(hù)。消極辯護(hù)就是律師放棄調(diào)查取證權(quán)，只針對控方證據(jù)存在的問題或?qū)Ψ傻恼J(rèn)識進(jìn)行辯護(hù)；積極辯護(hù)則是律師拿出與控方相反的有利被告的證據(jù)來對抗控方的證據(jù)。調(diào)查取證權(quán)是法律賦予律師少數(shù)的專有權(quán)利之一，也是現(xiàn)代司法為實現(xiàn)控辯平等而作出的精良設(shè)計，更是被追訴人所獲得的辯護(hù)權(quán)從消極的防御權(quán)向積極的防御權(quán)轉(zhuǎn)化的必備武器。但由于律師不敢冒著涉嫌犯罪的風(fēng)險去取證，必然導(dǎo)致刑事案件質(zhì)量下降，當(dāng)事人利益受損，進(jìn)而使司法喪失公信力。實踐中，對“引誘”的模糊界定導(dǎo)致司法實踐中的任意解釋，使大量律師因“引誘”獲罪。正是因為這一內(nèi)涵不清的概念限制了辯護(hù)人采取一切合法手段的辯護(hù)行為，導(dǎo)致刑事辯護(hù)率低，變相剝奪了被告人的獲得辯護(hù)權(quán)。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，刑事案件中律師參與辯護(hù)率僅為30％左右。6辯護(hù)人因怕?lián)耙T”之名而畏首畏尾、縮頭縮腳、如履薄冰，不能自由地選擇辯護(hù)的方式。刑法第306條的規(guī)定不當(dāng)?shù)馗缮媪吮桓嫒说南麡O自由，并且其積極作為不是為被告人的獲得辯護(hù)權(quán)提供條件和保障，而是限制了辯護(hù)人為被告人自由辯護(hù)的權(quán)利。

（三）刑法第306條嚴(yán)懲“引誘”這種言論行為侵犯了憲法第125條包含的律師在辯護(hù)過程中應(yīng)有的職業(yè)豁免權(quán)

“引誘”很多時候僅是言論行為，抑或一個“眼神”。律師的辯護(hù)是其職業(yè)行為，應(yīng)該如同人大代表一樣具有豁免權(quán)，即“律師因執(zhí)業(yè)行為及職務(wù)行為本身而產(chǎn)生的言論享有豁免權(quán)”7，不管是審前還是庭審中的言論，也不論是舉證還是質(zhì)證過程中的言論都具有豁免權(quán)。律師的職業(yè)豁免權(quán)并不是特權(quán)，而是律師職業(yè)道德（最大限度地維護(hù)被告人合法權(quán)益）的自然補償；也是為達(dá)到與控訴方“平等武裝”從而形成“平等競爭”的必然要求。據(jù)此，“引誘”這一言論在一般意義上應(yīng)具有職業(yè)豁免權(quán)。很顯然，因“引誘”獲罪違反了律師的職業(yè)豁免權(quán)。

二、刑法第306條違反了憲法中的平等原則

憲法第33條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！睉椃ㄆ降仍瓌t主要包括兩方面內(nèi)容：反歧視與反特權(quán)。歧視是指被法律禁止的、針對特定群體或個人實施的、其效果或目的在于對承認(rèn)、享有和行使基本權(quán)利進(jìn)行區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)待的任何不合理的措施。8禁止歧視與平等在本質(zhì)上是一致的，因為平等并不反對任何差別，但卻反對沒有合理依據(jù)的區(qū)別對待。因此，“在法律面前一律平等的原則，在本來的意義上，不是禁止在法律上任何差別的意思，……禁止被認(rèn)為是基于不合理的理由的差別”。9沒有理由的差別對待則構(gòu)成歧視，而歧視的普遍性和長期性使得“對作為平等原則的消極方面的特權(quán)和歧視的特別禁止是出于抵制法律和法律實踐中特定的、根深蒂固的不平等的政治需要”10。

平等原則作為人權(quán)保障的一項基本原則，主要用來約束立法。它要求立法機(jī)關(guān)在立法時必須嚴(yán)格遵循平等原則，即相同情況同等對待，不同情況區(qū)別對待。立法者不得隨意設(shè)定法律內(nèi)容，而是應(yīng)當(dāng)受到憲法規(guī)范的支撐與制約。那么，立法者便有義務(wù)制定符合憲法精神與憲法規(guī)范要求的法律規(guī)范，以保障憲法目的的達(dá)成以及憲法價值的實現(xiàn)。因此，平等原則自然要求對賦予特權(quán)或設(shè)定差別待遇的法律內(nèi)容加以合憲性審查。犯罪與刑罰作為法律保留的事項，當(dāng)然應(yīng)該受到憲法平等原則的規(guī)范，“司法就其本質(zhì)而言，就是平等”11。這就意味著司法應(yīng)該平等地對待公民，“司法并不在一個人與另一個人之間作出區(qū)別：既然這兩個人都具有人的特征，他們在司法的眼中就是平等的”12。

（一）刑法第306條是對律師的無恰當(dāng)理由的差別對待

要確定刑法第306條是否符合憲法中的平等原則可以從以下兩方面考察：第一，給予律師單獨立法并特別處罰是否具有憲法上的合理依據(jù)？即是否需要差別對待；第二，如果單獨立法并給予特別處罰是合理的，那么其程度是否也是合理的？即差別對待是否合理。前者可以從立法者制定法律時的立法政策及其所欲實踐的目的考察；后者主要從立法手段和立法目的之間的關(guān)系考察，即“禁止國家權(quán)力過度侵害和限制公民的權(quán)利和自由”13。

首先，立法目的沒能說明對律師進(jìn)行差別對待的合理性。關(guān)于設(shè)立刑法第306條的目的，1997年3月6日全國人大常委會副委員長王漢斌在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所做的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中沒有提及。但從人大代表張燕律師于2000年提出“建議取消刑法第306條”的議案后，全國人大常委會于2001年作出的答復(fù)中可以看出。該答復(fù)認(rèn)為，隨著辯護(hù)人、訴訟代理人權(quán)利的增大，其違法的幾率也增大，為了防止辯護(hù)人、訴訟代理人的違法行為，有必要設(shè)立刑法第306條；而且，第307條與第306條在犯罪客觀方面不同，不能合并；對于執(zhí)法人員以此為根據(jù)對律師進(jìn)行職業(yè)報復(fù)的問題，14則還在研究中。

筆者以為，刑法將一種主體的犯罪特殊化，在普通法條所規(guī)定之罪外，以專門的單獨條款來規(guī)范，應(yīng)出于兩種情況：第一，只有該特殊主體才能實施這一行為，其他人沒有條件實施該行為；第二，該特殊主體實施與其它一般主體相同的行為具有更大的社會危害性，普通條款所規(guī)定的法定性已經(jīng)不能涵蓋特別法條所規(guī)定之罪的處罰要求，需要加重處罰。該罪的犯罪主體，并不應(yīng)具有唯一性，其他主體如檢察官、法官、普通公民都可以成為這一行為的主體。從社會危害性來看，律師實施這一犯罪行為與一般主體實施這種犯罪既沒有質(zhì)的區(qū)別，也沒有量的差異。尤其是司法人員“執(zhí)法犯法”的危害性并不比律師“知法犯法”的危害性小。2007年修訂后的《律師法》規(guī)定，律師是“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。它還規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平和正義?！薄斗ü俜ā芬?guī)定，“法官是依法行使國家審判權(quán)的審判人員”，“法官必須忠實執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)”?！稒z察官法》規(guī)定，“檢察官是依法行使國家檢察權(quán)的檢察人員”，“檢察官必須忠實執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)”。從上述關(guān)于律師、法官、檢察官的規(guī)定來看，三者作為法律職業(yè)共同體，共同承擔(dān)維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會公平正義的職責(zé)。但三者在其中扮演的角色和作用是不一樣的。律師身份經(jīng)歷了從“國家法律工作者”15到“社會法律工作者”16再到“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”的演變，其職責(zé)也經(jīng)歷了從“為國家服務(wù)”到“為社會服務(wù)”再到“為當(dāng)事人服務(wù)”的變化。身份和職責(zé)的變化導(dǎo)致其承擔(dān)的社會責(zé)任的變化。律師的職責(zé)主要是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，可以說，律師“維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平和正義”的職責(zé)是通過“維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益”來實現(xiàn)的，“辯護(hù)律師的職責(zé)只有一個焦點、一項責(zé)任和一種忠誠，那便是為我們的當(dāng)事人服務(wù)，而無須多慮由案件本身或我們的辯護(hù)行為所引發(fā)的任何其他后果。……我們的當(dāng)事人有權(quán)要求我們在法律允許的范圍之內(nèi)尋找并利用一切于他們有利的因素”17。而法官和檢察官作為行使國家審判權(quán)和檢察權(quán)的司法人員，其主要職責(zé)是“忠實執(zhí)行憲法和法律”，并代表國家行使職權(quán)。臺灣某學(xué)者從辯護(hù)人與檢察官的區(qū)別角度說明了此問題：“辯護(hù)人為被告正當(dāng)利益之保護(hù)者，亦即為保護(hù)被告之利益而附帶協(xié)助刑事司法之公正實施，在此意義下，辯護(hù)人處于公益地位。然而辯護(hù)人之公益地位異于檢察官之公益地位，蓋檢察官為站在具體國家目的之立場為追訴犯罪，借以維持社會秩序，但辯護(hù)人僅為保護(hù)被告之正當(dāng)利益，以免無辜之人受國家處罰，或犯輕罪者受罪重之處罰，是其所關(guān)心者僅為個人之保護(hù)，不在于全社會之保護(hù)，由此所見，二者之公益地位所著重者，不完全相同?！?9從這一意義上說，司法人員“執(zhí)法犯法”比律師“知法犯法”的社會危害性更大——其執(zhí)法犯法不僅損害個案中當(dāng)事人的權(quán)利，更會損害司法的公信力。刑法第307條對其妨害作證的行為加重處罰就是明證。

可以說，我國關(guān)于以律師為主的辯護(hù)和訴訟代理制度的法律，無論是實體法還是程序法，從立法意圖上看，都是以對律師職業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范為主導(dǎo)，而不是對律師權(quán)利的保護(hù)為主導(dǎo)。從該條的立法背景來看，表現(xiàn)出對辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中能否正確把握其角色的懷疑，通過該法條的威懾作用來規(guī)制辯護(hù)人、訴訟代理人的行為，客觀上的效果可能是以犧牲促進(jìn)法治文明的在我國目前還不完善的刑事辯護(hù)與代理制度尤其是律師刑事辯護(hù)制度為相應(yīng)代價。

由此可見，答復(fù)中以律師在實踐中有違法行為為由而采取專門立法顯然沒有論證第306條存在的合理性：在實踐中司法人員偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的違法行為絕不比律師少，且其危害性更大，19但刑法并沒有對此單獨立法而僅僅在第307條中作為加重處罰的情節(jié)。因此，從答復(fù)中闡明的立法目的來看，無論是從犯罪主體是否唯一，還是從犯罪行為的社會危害性來看，對于律師的差別對待都是不合理的。

其次，給予律師更重的處罰是差別對待的另一表現(xiàn)。一方面，從犯罪構(gòu)成來看，第307條的成立條件明顯高出第306條。一是第306條包括三種犯罪行為，而第307條沒有包括“毀滅、偽造證據(jù)”；二是第306條規(guī)定只要“威脅、引誘”證人違背事實改變證言或者作偽證即構(gòu)成犯罪，而第307條則必須達(dá)到“以暴力、威脅、賄買等方法阻止作證或者指使他人作偽證”的程度，而前者又是非常主觀且隨意性非常大的行為，實踐中律師多是因此獲罪；三是就幫助當(dāng)事人偽造、毀滅證據(jù)而言，第306條中“情節(jié)嚴(yán)重”是法定刑升格的條件，而在第307條中“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪成立要件。答復(fù)認(rèn)為“刑法對這兩條分別加以規(guī)定主要是為了區(qū)分兩罪的特點和界限，保證司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確應(yīng)用法律，打擊犯罪”，恰恰說明立法者對沒有必要進(jìn)行差別對待的律師進(jìn)行了差別對待且給予了律師更重的處罰。另一方面，第306條中律師“引誘”與司法人員“引誘”的法律后果不同。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！痹谛淌略V訟法理論上一般將非法收集證據(jù)的行為分為兩種：逼供和誘供?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言不能作為定案的根據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)?！钡?條規(guī)定：“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。”刑法第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！笨梢姡覈话研逃嵄乒┖捅┝θ∽C的行為規(guī)定為犯罪，對于司法人員的誘供行為，法院在審理過程中，查證屬實后只是對有關(guān)供述不予采信，并不認(rèn)為是犯罪，第307條亦無誘供的規(guī)定。而作為法律職業(yè)共同體的律師，在調(diào)查取證中的引誘行為則被定性為犯罪行為。

綜上，對律師單獨立法和給予更重的處罰的差別對待是沒有合理理由的，構(gòu)成了對律師的歧視。

（二）刑法第306條對律師的懲罰不符合比例原則

此外，除去刑法第306條本身是否合理不談，僅從該法條所采用的懲罰手段與所欲達(dá)到的目的來看。憲政意義上的比例原則是調(diào)整國家權(quán)力和公民個人權(quán)利之間關(guān)系應(yīng)堅持的一項基本準(zhǔn)則，泛指國家權(quán)力行使要妥當(dāng)、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民個人權(quán)利造成非法侵犯。它包括三項子原則：手段符合目的的妥當(dāng)性原則、手段所造成的損害最小的必要性原則和手段對個人的損害與產(chǎn)出的社會利益相均衡的原則。而必要性原則更受到各國普遍重視。它要求立法者衡量立法手段和立法目的之間的關(guān)系，在法律所確認(rèn)的侵犯手段能夠達(dá)到立法目的的前提下，還應(yīng)選擇更為輕緩的措施。在刑法第306條中，從對證據(jù)的認(rèn)定來看，刑事訴訟法第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。……以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。”由此可知，辯護(hù)律師所提出的材料在被采納為證明案件事實的證據(jù)以前，都是有待查明其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料。偽證最終“面臨證據(jù)提交和審查環(huán)節(jié)。如果證據(jù)尚未提交就不涉及、不具有證據(jù)的法律形式外觀，就不能成為最終意義上的證據(jù)”20。對此控方完全可以在訴訟過程中提出質(zhì)疑，從而將這一證據(jù)材料排除出證據(jù)范圍。另外，證據(jù)分一般性證據(jù)和關(guān)鍵性證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，或威脅、引誘證人也有情節(jié)輕重之分。針對律師的偽證情節(jié)的不同，有不同的處理方法，如律師法第49條規(guī)定：“律師有下列行為之一的，由設(shè)區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門給予停止執(zhí)業(yè)六個月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……（四）故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)的?！毙谭ㄊ瞧渌梢?guī)范的保障法，不可越俎代庖。應(yīng)當(dāng)把一般的律師偽證行為交由“律師協(xié)會”之類的行業(yè)自治組織來處理，只有嚴(yán)重的偽證行為才納入追究刑事責(zé)任的范圍。因此，不考慮定案的證據(jù)與證據(jù)材料、一般性證據(jù)與關(guān)鍵性證據(jù)的區(qū)別，無一例外地將所有偽證行為采用刑法規(guī)制，違反了必要性原則。

三、刑法第306條不利于保護(hù)律師和被追訴人的人權(quán)

人權(quán)是人作為一個社會的人，為滿足其生存發(fā)展需要應(yīng)當(dāng)享有的最基本的權(quán)利。它表現(xiàn)為一種價值體系。人權(quán)所體現(xiàn)的基本價值是憲法制定與修改過程中的最高目標(biāo)，表明人類生存與發(fā)展的要求、理念與期待。英國學(xué)者米爾恩將七項權(quán)利作為最低限度普遍道德權(quán)利的人權(quán)，這七項權(quán)利是生命權(quán)、公平對待權(quán)、獲得幫助權(quán)、在不受專橫干涉這一消極意義上的自由權(quán)、誠實對待權(quán)、禮貌權(quán)以及兒童受照顧權(quán)。21“由于人類的困擾如此緊迫和廣泛，可以想見，個人很少能憑一己之力有所作為。唯一有效的途徑是通過政府的和自愿的組織”；“受幫助的人權(quán)讓每個陷于困擾的人有權(quán)獲得幫助，無論他是何人”22。四次憲法修正印證的憲法變遷史正是民主——法治——人權(quán)相繼確認(rèn)的歷史。232004年憲法第四次修改在第33條第三款加入了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，確定了國家尊重和保障人權(quán)的義務(wù)。尊重意味著接受約束；保障既包括消極不作為的保障，也包括積極作為的保障。刑法第306條則是刑法沒有接受約束的表現(xiàn)，也沒有提供消極和積極的保障，反而不利于保護(hù)被追訴人和律師的人權(quán)。

（一）刑法第306條不利于保護(hù)律師的人權(quán)

刑法第306條侵犯律師人權(quán)的第一個表現(xiàn)是職業(yè)報復(fù)。首先，律師偽證罪的偵查機(jī)關(guān)往往就是辦理律師代理的同一案件的檢察機(jī)關(guān)而不是公安機(jī)關(guān)。律師原本和檢察機(jī)關(guān)處于平等的控辯雙方的地位，現(xiàn)在卻讓律師成了控方刑事追訴的對象。這無疑使得檢察機(jī)關(guān)既是運動員又當(dāng)裁判員，既有礙司法公正又明顯違法。如發(fā)生在安徽巢湖的凌霄松律師偽證案中，指控凌霄松的檢察官即為凌霄松代理的貪污案中的檢察官。24其次，程序啟動的時機(jī)不是“發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人”（刑事訴訟法第83條關(guān)于立案條件的規(guī)定）而是“懷疑”或“可能”有犯罪事實或犯罪嫌疑人。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)律師前一天還在法庭上與公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行辯論，第二天就因涉嫌偽證罪而被立案偵查的情況，因為公訴機(jī)關(guān)懷疑律師可能引誘證人作偽證了。最后，在歸罪原則上是有罪推定，只要出現(xiàn)了證人前后證言不一致、對控訴機(jī)關(guān)不利的情況，控訴機(jī)關(guān)則想當(dāng)然地認(rèn)為肯定有一方在作假，很顯然，司法機(jī)關(guān)不會作假，那么，作假的就只能是律師了。如2004年在安徽發(fā)生了王宏柱案25，王宏柱代理的案件尚未結(jié)束就被檢察機(jī)關(guān)以涉嫌偽證罪拘留，超過羈押期后被逮捕，雖然有全國律協(xié)和安徽律師幫助但未果，被判處有期徒刑1年半。王宏柱是否構(gòu)成犯罪不在筆者討論范圍之內(nèi)，但整個案件無疑是檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行類推的結(jié)果。而在這一系列違法程序進(jìn)行過程中，律師的人身自由通常被剝奪，面臨刑訊逼供的危險；精神處于高度緊張狀態(tài)，同時要承擔(dān)社會輿論對其負(fù)面評價的風(fēng)險；而財產(chǎn)也同樣面臨危險。

第二個表現(xiàn)是對律師的職業(yè)豁免權(quán)視而不見。1996年律師法第32條規(guī)定：“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯?！钡?0條第二款規(guī)定：“律師擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，其辯論或者辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法保障?！?007年修訂后的律師法不僅延續(xù)了該法關(guān)于律師人身權(quán)利不受侵犯和律師辯護(hù)權(quán)受保障的規(guī)定，而且進(jìn)一步規(guī)定“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究”。我國律師法關(guān)于律師職業(yè)豁免權(quán)的規(guī)定范圍仍顯狹窄，即便如此，律師僅有的幾項職業(yè)豁免權(quán)也未獲司法機(jī)關(guān)的尊重和保障，上文提到的在開庭過程中將律師羈押起來等情況就是其中之一。這種行為嚴(yán)重干擾了律師的職業(yè)活動，更是侵犯了律師的人權(quán)。

第三個表現(xiàn)是將證人的責(zé)任強加于律師身上，加重了律師的負(fù)擔(dān)。刑法規(guī)定了罪刑相適應(yīng)的基本原則，要求罰當(dāng)其罪。證人一般是理性的獨立的有自主意識的人，做出證言是其個人行為。只有非常強烈的外力才能影響其改變自己的意志，如威脅。所以引誘不是其做偽證的直接原因，引誘不會影響其獨立意志。而第306條將證人的責(zé)任與律師的責(zé)任相混淆，客觀上加重了律師的責(zé)任，無疑也侵犯了律師的人權(quán)。

全國律師協(xié)會曾對23個律師偽證罪案例進(jìn)行分析表明，其中11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個獲有罪判決，1個被免予刑事處分，5個尚未結(jié)案，錯案率50％以上。26而只要是涉嫌律師偽證罪，律師多被拘留、逮捕，被無罪釋放后也鮮少獲得國家賠償。如湖北省潛江市楚天律師事務(wù)所律師王萬雄，因涉嫌“律師偽證罪”被起訴，一審判決其無罪，二審判處有期徒刑1年。后經(jīng)申訴，湖北省高院于2004年最終判決宣告王萬雄無罪。27在上訴、申訴的漫長征途中，對受害人生理與心理的考驗可想而知。

（二）刑法第306條不利于保護(hù)被追訴人的人權(quán)

律師的訴訟權(quán)利是被追訴人獲得辯護(hù)權(quán)的延伸，目的是為了保障被追訴人獲得辯護(hù)權(quán)的行使。正是通過辯護(hù)尤其是律師的辯護(hù)，被追訴人的其他權(quán)利才能真正實現(xiàn)。從這個意義上看，辯護(hù)人不可與當(dāng)事人割裂開來，二者的權(quán)利密切關(guān)聯(lián)。28如前所述，刑法第306條導(dǎo)致刑事辯護(hù)率低，降低了律師參與刑事訴訟的積極性，使得被追訴人不能得到律師的幫助，相當(dāng)于剝奪其獲得辯護(hù)的權(quán)利，從而進(jìn)一步影響被追訴人的其他權(quán)利的實現(xiàn)，如生命權(quán)、人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。在刑事訴訟中，被追訴人面對的是強大的國家司法機(jī)關(guān)，而且訴訟的結(jié)果將決定他們的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)乃至生命權(quán)的取得或喪失，可以說刑事辯護(hù)是為生命和自由辯護(hù)的職業(yè)，因而獲得具有專業(yè)知識且地位獨立的律師的幫助將有助于被追訴人合法權(quán)益的維護(hù)，這也是刑事辯護(hù)的核心價值之一。其作用一方面在于“擴(kuò)張委托人的行為能力，賦予委托人分身之術(shù)，使之能超越時空限制，突破自身知識、能力、經(jīng)驗的缺陷，更加深入?yún)⑴c訴訟”；另一方面在于“補足委托人的行為能力，因為委托人多少缺乏法律知識，更不具備律師那樣的實踐經(jīng)驗，從而不能正確運用法律維護(hù)自身的合法權(quán)益，而律師恰恰具有這方面的優(yōu)勢”29。律師職業(yè)的危險等于生命和自由的危險。如果律師自身的合法權(quán)益都難以保障，那么被追訴人的合法權(quán)益就不可能實現(xiàn)。實踐證明，為了避免刑法第306條的危險，許多律師放棄了法律賦予他的調(diào)查取證權(quán)，30而只對公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。放棄調(diào)查取證權(quán)意味著律師在訴訟中只能消極防御而失去了主動進(jìn)攻的機(jī)會，對于尋找被追訴人無罪的證據(jù)極為不利。而近年來冤假錯案頻發(fā)與刑事辯護(hù)職能的弱化不無關(guān)系。31從佘祥林案、趙作海案等冤案中對受害人人權(quán)的侵犯便可見一斑。

四、刑法第306條的存廢與律師的定位

從刑法第306條可以看出，其問題主要體現(xiàn)在三個方面：一是其設(shè)置本身所包含的對律師的定位不清，因過度設(shè)防而導(dǎo)致歧視；二是因為“引誘”與“引導(dǎo)”等中性詞存在交叉導(dǎo)致法律的界限不清，進(jìn)而損害了憲法第125條規(guī)定的被告人的權(quán)利，即法律可能因為語義范圍過廣“意外”違憲；三是立法本身的模糊性也不利于保護(hù)律師和被追訴人的人權(quán)。進(jìn)而，從宏觀上看，刑法第306條在法權(quán)配置上嚴(yán)重傾向于司法權(quán)，權(quán)利與權(quán)力失去平衡。

（一）刑法第306條的存與廢

“一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不恥之徒辯護(hù)的人的態(tài)度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護(hù)律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標(biāo)志之一就是政府開始迫害辯護(hù)律師。”32刑法第306條正是我國忽視律師權(quán)益的標(biāo)志，屬于對律師的直接歧視。33在規(guī)范主義的視野中，一個“良善”的實在法體系，應(yīng)當(dāng)具備自我改善、更新、校正、康復(fù)的能力，此標(biāo)示其健康程度。34在當(dāng)代，其健康程度主要表現(xiàn)為以憲法為核心展開的法律制度中對憲法基本權(quán)利規(guī)范的實現(xiàn)程度以及其針對下位法之“背叛”的矯正機(jī)制與矯正能力。刑法第306條違反了憲法的平等原則，構(gòu)成對律師的歧視，不符合憲法第125條“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”規(guī)定的規(guī)范要求，也不利于保護(hù)律師和被追訴人的人權(quán)，違反了憲法第5條的規(guī)定，應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行修改。

當(dāng)然，律師在為被告人的權(quán)利而斗爭時，是存在違法的可能的。確認(rèn)刑法第306條無效并不意味著律師的違法行為就能游離于法制之外。從國外的情況來看，各國對律師的職務(wù)犯罪大體上可以分為兩種：出賣委托人利益的犯罪和妨礙司法公正罪。事實上，為了保證司法制度的正常運行，使法院能夠在真實證據(jù)的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，進(jìn)而做出公正裁判，無論是大陸法系國家還是英美法系國家都明確規(guī)定了任何人都負(fù)有向法庭提供真實證據(jù)的義務(wù)，對故意違反此義務(wù)的人員都按偽證罪予以懲罰，但偽證罪的主體是一般主體，并沒有將律師作為特殊主體對待。對于律師的違法行為，沒有構(gòu)成犯罪的，可以按照《律師法》的相關(guān)規(guī)定作出處罰；構(gòu)成犯罪的，可以按照一般主體對待，進(jìn)行相應(yīng)的刑事處罰。至于具體的制度安排，則屬于另一重大課題。

（二）律師在現(xiàn)代社會的定位35

韋伯說：“律師處在國家機(jī)構(gòu)和民間社會的銜接部位，起著法治秩序‘安全閥’的作用。”辯護(hù)制度的設(shè)立是基于以對抗和制約求公正這樣一種原則，其哲學(xué)基礎(chǔ)則是對立統(tǒng)一規(guī)律。對立統(tǒng)一規(guī)律即矛盾規(guī)律，是馬克思主義唯物辯證法的根本規(guī)律。它揭示了事物發(fā)展的源泉、動力和實質(zhì)內(nèi)容。一切事物的現(xiàn)象和過程內(nèi)部都包含著兩個相互關(guān)聯(lián)又相互排斥的方面，這兩個方面既統(tǒng)一又斗爭，推動著事物的運動和發(fā)展。馬克思主義認(rèn)為，矛盾就是反映客觀事物內(nèi)部或事物之間的對立和統(tǒng)一及其關(guān)系的基本哲學(xué)范疇。人類設(shè)立的控、辯兩大司法職能在人類社會的發(fā)展過程中，也是一直處于既相互依存又相互斗爭的對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系之中。刑事訴訟的重心就是控辯對抗。正如一位日本學(xué)者所言，不僅要讓法官聽到“左邊的聲音”，也要看到“右邊的光亮”。設(shè)立辯護(hù)這一相對性制度，就是因為它能使裁判者聽到不同聲音，其核心價值就是對公權(quán)力的遏制和對私權(quán)利的保護(hù)?？剞q雙方的平等對抗，有利于雙方在舉證、質(zhì)證中進(jìn)行交鋒，從而對案件事實和適用法律質(zhì)辯爭議，有利于法庭查明案件的真相?！翱剞q對立的雙方在同處于一個相互斗爭的矛盾體中相互排斥、相互對立的狀態(tài)下相互依存、相互配合的一面，使矛盾本身在條件成熟基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化、化解?！?6對立的結(jié)果則是揚棄否定因素，并在事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上達(dá)成統(tǒng)一或共識。

代理（辯護(hù)）制度和職業(yè)法律家的結(jié)合產(chǎn)生了律師和律師制度。而律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展更進(jìn)一步地促進(jìn)了辯護(hù)制度的發(fā)展、完善及專業(yè)化。沒有律師制度，辯護(hù)制度將因其缺乏專業(yè)性而無法與控訴權(quán)形成對抗以致名存實亡?！罢J(rèn)真負(fù)責(zé)，積極熱心的辯護(hù)律師是自由的最后堡壘——是抵抗氣勢洶洶的政府欺負(fù)它的子民的最后一道防線。辯護(hù)律師的任務(wù)正是對政府的行為進(jìn)行監(jiān)督和挑戰(zhàn)”、“保護(hù)那些孤立無援無權(quán)無勢的民眾的正當(dāng)權(quán)利。”37因此，律師和律師制度為傳統(tǒng)上由國家官員和個人組合的刑事訴訟格局帶來了一股新的力量——獨立的社會力量。律師的介入，實現(xiàn)了刑事辯護(hù)制度的光輝重生，被告人的權(quán)益從此有了保障，地位得到了根本改變，并帶動了刑事訴訟民主趨勢的進(jìn)一步加強。因此，雖不能說律師是正義的化身，但律師是為保證控辯平等、維護(hù)被追訴人合法權(quán)益、制約公權(quán)力的必然存在；雖不能說律師必然是善的，但律師的某些缺陷是現(xiàn)代社會必須容忍的“惡”。正是在這一意義上，許多國家也規(guī)定了律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯和在法庭上發(fā)表的辯護(hù)、代理意見不受法律追究，即律師享有職業(yè)豁免權(quán)。只有這樣，律師才能夠真正成為訴訟中溝通國家與個人之間的紐帶與橋梁。

注：

1刑事辯護(hù)的專業(yè)性和律師的專業(yè)性決定了刑事訴訟中的辯護(hù)人主要由律師擔(dān)當(dāng)，因此在實踐中該罪名的犯罪主體主要是律師。刑法修訂草案中最初也將該條的主體設(shè)定為律師，但產(chǎn)生了激烈的爭論，最后將犯罪主體修正為“辯護(hù)人、訴訟代理人”。

2 2000年，全國人大代表張燕律師領(lǐng)銜提出“取消《中華人民共和國刑法》第306條規(guī)定”的議案。2001年全國人大常委會給張燕答復(fù)，張不滿意，2002年再次提出“建議取消刑法第306條”的提案。2010年3月，全國人大代表秦希燕再次提出取消第306條的提案。

3比較有影響的相關(guān)論文有龍宗智：《李莊案法律研判——主要從證據(jù)學(xué)的角度》，《法學(xué)》2010年第2期；孫萬懷：《從李莊案看辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨礙作證罪的認(rèn)定》，《法學(xué)》2010年第4期；范忠信：《李莊案的法理與倫理反省》，中國選舉與治理網(wǎng)，http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsd=175533，2010年8月10日訪問。

4非法定罪名，因為本文主要討論律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的情況，為表述方便，故稱律師偽證罪?！氨桓嫒擞袡?quán)獲得辯護(hù)”偏重于獲得律師幫助的權(quán)利，這也為各國憲法和國際性人權(quán)公約所確認(rèn)。

5陳興良：《辯護(hù)人妨害作證罪之引誘行為的研究——從張耀喜案切入》，《政法論壇》2004年第5期。

6《高風(fēng)險致使辯護(hù)率低 刑事辯護(hù)律師面臨六難題》，騰訊網(wǎng)，http://news.qq.com/a/20080106/002513.htm，2010年8月10日訪問。

7、29程滔：《辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第283頁，第5頁。

8周偉：《論禁止歧視》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。

9[日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，蘆部信喜補訂，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第178頁。

10[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉評注》，孫世彥、畢小青譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，第622頁。

11、12[法]皮埃爾·勒魯：《論平等》，王允道譯，商務(wù)印書館1988版，第28頁，第21頁。

13、34白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案》，《法學(xué)研究》2009年第4期。

14對此問題，筆者將在第三部分討論。

15 1980年《律師暫行條例》第1條規(guī)定：“律師是國家的法律工作者，其任務(wù)是對國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、人民公社和公民提供法律幫助，以維護(hù)法律的正確實施，維護(hù)國家、集體的利益和公民的合法權(quán)益?！?/p>

16 1996年《律師法》第2條規(guī)定：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！?/p>

17[美]克里斯蒂娜·阿庫達(dá)斯：《刑事辯護(hù)律師的職責(zé)》，載江禮華、楊誠主編：《美國刑事訴訟中的辯護(hù)》，法律出版社2001年版，第22頁。

18蔡墩銘：《刑事訴訟法論》，臺北五南圖書出版公司1993年版，第98頁。

19近年來發(fā)生的一系列冤案，如杜培武案、佘祥林案和趙作海案中，都有司法人員偽造證據(jù)和威脅證人改變證言或作偽證的情況。

20孫萬懷：《從李莊案看辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的認(rèn)定》，《法學(xué)》2010年第4期。

21、22[英]A.J.M.米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，中國大百科全書出版社1995年版，第171頁，第165-166頁。

23嚴(yán)海良：《人權(quán)原則：意涵、限制與實現(xiàn)——“國家尊重和保障人權(quán)”條款解讀》，《金陵法律評論》2009年春季卷。

24吳偉民：《律師被判有罪，迷霧重重》，《律師與生活》2002年第2期。

25王無忌、曉舟：《淮北律師陷入偽證困局》，人民網(wǎng)，http://www.people.com.cn/GB/paper83/12534/1127101.html，2010年10月14日訪問。

26《律師呼吁取消“律師偽證罪”列舉三條理由》，中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id= 163628，2010年10月14日訪問。

27韓福東：《辯護(hù)成功而蒙屈在上升“律師偽證罪”有望取消》，中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com.cn/n/2004-04-27/26/430350.html，2010年10月14日訪問。

28汪建成、楊雄：《辯護(hù)律師與當(dāng)事人關(guān)系的反思》，《中國律師》2004年第10期。

30著名刑辯律師田文昌接受記者采訪時提到律師偽證罪使得律師自己不取證，只針對控方存在的問題或?qū)Ψ傻恼J(rèn)識進(jìn)行辯護(hù)。參見《關(guān)注律師偽證罪———訪全國律師協(xié)會刑事辯護(hù)委員會主任田文昌》，網(wǎng)易新聞中心，http://news.sina.com.cn/c/2004-11-03/10414126280s.shtml，2010年9月28日訪問。文強的律師楊礦生在接受《南方人物周刊》采訪時說：“關(guān)于調(diào)查取證，我們放棄了。為了防范風(fēng)險，我覺得對于證人證言，盡量不要調(diào)查取證，有異議就申請證人出庭作證?！倍渥龇ㄔ獾搅撕芏嗦蓭煹呐u。如斯偉江：《假如文強和鄧玉嬌互換律師》、袁裕來：《我為什么要激烈批評文強的律師？》，參見陳有西學(xué)術(shù)網(wǎng)，http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx? itemTypeID=147b3043-95bc-4824-9f02-9bf0010d25e7＆item ID=60fb450a-2766-446d-a788-9dae00c1f02f＆user= 10420，2010年9月28日訪問。

31學(xué)者陳運生在對20起震驚全國的刑事冤案進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，認(rèn)為導(dǎo)致冤案出現(xiàn)的原因之一是輕視律師辯護(hù)。參見陳運生：《我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，《中國法學(xué)》2007年第3期。

32、37艾倫·德肖微茨：《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第482頁。

33直接歧視是指在本質(zhì)相同或相似的情況下，由于特定群體或個人的權(quán)利因法律禁止的區(qū)別事由而受到或者可能受到比他人不利或優(yōu)惠的對待。

35關(guān)于律師定位問題的思考得益于童之偉教授所作的“律師在當(dāng)今中國的角色定位”講演，在此向童教授表示感謝。

36王順義：《辯訴對抗論》，中國檢察出版社2003年版，第313頁。