彭志剛 (浙江省嘉興市人民檢察院副檢察長 法學(xué)博士后 浙江嘉興 214000) ■文

試論我國審查逮捕聽證程序的建立
——以律師提前介入為視角

Tentative Discussion on the Establishment of a Hearing Procedure in Reviewing Arrest in China

彭志剛 (浙江省嘉興市人民檢察院副檢察長 法學(xué)博士后 浙江嘉興 214000) ■文

逮捕制度設(shè)立的根本目的是為了保障刑事訴訟活動的順利進行。作為一種最嚴(yán)厲的強制措施，這個制度既可以成為保障刑事訴訟活動順利進行的有效手段，又存在制度被濫用后侵犯人權(quán)的可能，如何防范逮捕程序的濫用與瑕疵，值得重視的一項制度是審查逮捕聽證。本文嘗試在保障人權(quán)的背景下，探討如何構(gòu)建審查逮捕聽證制度。

一、我國審查逮捕程序設(shè)計對人權(quán)的保護不足

逮捕是指一種剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的法定行動，既指實施逮捕，又指犯罪嫌疑人、被告人人身自由被剝奪的持續(xù)狀態(tài)，即在特定場所的羈押。也就是說在我國刑事訴訟中，逮捕為繼續(xù)羈押。而在其他一些國家，如日本，實行“逮捕前置主義”，又稱“逮捕先行主義”，逮捕和羈押是相對獨立的兩個程序，羈押以逮捕犯罪嫌疑人為前提，在對犯罪嫌疑人實施逮捕后，必須提請法官批準(zhǔn)，才能進行較長時間的羈押。“逮捕前置主義”的主要意義，是在逮捕時實施司法審查和司法控制，在羈押時也實施司法審查和司法控制，即雙重司法審查制度。我國逮捕制度的突出特點之一即是捕押合一制度。逮捕即意味著羈押，從這一意義上說，我國的逮捕相當(dāng)于國外的羈押①具體制度見《刑事訴訟法》規(guī)定。。

在我國司法實踐上，除了偵查階段規(guī)定有羈押期限外，我國對起訴、審判階段又實行羈押期限和辦案期限合一，即在起訴和審判階段沒有單獨規(guī)定羈押期限，法律僅規(guī)定了這兩個階段的辦案期限。從以上的法律規(guī)定可以看出，我國的逮捕是指可較長時間剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的最嚴(yán)厲的一種強制措施。

所謂審查逮捕，是指有權(quán)機關(guān)對享有偵查機關(guān)或部門提請批準(zhǔn)或決定逮捕的案件進行審查后，依據(jù)事實和法律，作出是否逮捕犯罪嫌疑人的決定程序。在我國，審查逮捕的權(quán)利主要賦予了承擔(dān)法律監(jiān)督職責(zé)的檢察機關(guān)，審查逮捕便成為檢察機關(guān)偵查監(jiān)督的重要職責(zé)。

雖然有學(xué)者將我國現(xiàn)行審查逮捕模式定位為檢察監(jiān)督型羈押權(quán)力制約模式予以肯定②陳衛(wèi)東主編：《羈押制度與人權(quán)保障》，中國檢察出版社2005年版，第107頁。。但筆者認(rèn)為，在這個模式下的審查逮捕程序主要存在程序的正當(dāng)性不足，容易導(dǎo)致對人權(quán)的保護不足。首先，依據(jù)《刑事訴訟法》第六十六條規(guī)定：“公安機關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)寫出提請批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)。必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機關(guān)對于重大案件的討論”。按照這個規(guī)定，逮捕一般由公安機關(guān)或其他偵查機關(guān)書面提出申請，檢察機關(guān)負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)或決定。但是，檢察機關(guān)對逮捕的審查，基本上是對公安機關(guān)提供的提請批準(zhǔn)逮捕書和案卷材料進行書面審查。這種審查顯然只是形式和程式化審查，并且僅僅根據(jù)偵查機關(guān)單方面提供的證據(jù)和意見進行審查。這就很難保障逮捕適用與否決定的準(zhǔn)確性和必要性。盡管該條還規(guī)定在必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機關(guān)對于重大案件的討論，但是這種所謂的“提前介入”，顯然只是單方面聽取公安機關(guān)的意見，完全忽略了被逮捕的犯罪嫌疑人的意見，很難保障被逮捕人的人權(quán);其次，我國《刑事訴訟法》第七十條規(guī)定：“公安機關(guān)對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯誤的時候，可以要求復(fù)議，但是必須將被拘留的人立即釋放。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。上級人民檢察院應(yīng)當(dāng)立即復(fù)核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關(guān)執(zhí)行?！边@實際上是對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定設(shè)置了一個救濟程序，以保障逮捕的適用。按照這個規(guī)定，公安機關(guān)對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，可以有兩次要求復(fù)議復(fù)核的機會。應(yīng)該說，這種規(guī)定對保障應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人及時被逮捕，是很有必要的。但是，這個救濟程序只是單方面強調(diào)針對偵查機關(guān)的救濟程序，而沒有對可能要被逮捕的犯罪嫌疑人設(shè)置相應(yīng)的救濟程序。僅有規(guī)定犯罪嫌疑人不服人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的決定進行復(fù)議復(fù)核③對犯罪嫌疑人不服公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕如何救濟，《刑事訴訟法》沒有具體規(guī)定，僅在最高人民檢察院《檢察機關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》中規(guī)定犯罪嫌疑人可以通過信訪渠道申訴;對于檢察機關(guān)自偵案件的犯罪嫌疑人不服逮捕決定如何救濟，最高人民檢察院《關(guān)于全面實施人民監(jiān)督員制度的決定》規(guī)定可以由人民監(jiān)督員進行審查并提出意見供檢察機關(guān)決定。。因此，在失去程序規(guī)制的背景下，人民檢察院為達(dá)到充分舉證、指控犯罪之目的，極易導(dǎo)致批捕權(quán)濫化為一種功利主義驅(qū)使之下不惜踐踏人權(quán)的法外特權(quán)。司法實踐中出現(xiàn)的“以捕代偵”等不應(yīng)逮捕而濫逮捕的現(xiàn)象正是這種程序缺少的最好注腳。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》由于逮捕制度設(shè)置缺乏遵循正當(dāng)程序的原則，屢屢成為外界對我國司法體制進行詬病的一個理由。

二、國外關(guān)于審查逮捕制度及其理論之借鑒

在英美法系國家，一般來說，未決羈押毫無例外地需要經(jīng)過司法機構(gòu)的審查和授權(quán)，否則，羈押將不具有正當(dāng)性和合法性。

以美國為例，美國1791年的憲法第四修正案規(guī)定任何公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和查封，沒有合理事實依據(jù)，不能簽發(fā)搜查令和逮捕令。一般情況下，在法官審查時，先由警察說明構(gòu)成逮捕所必需的合理根據(jù)，之后法官將傳喚被捕者到庭進行聽審。羈押庭審理時，法官要告知被捕者被起訴的罪名、依法所享有的保持沉默權(quán)等權(quán)利，同時法官將根據(jù)被捕者具體情況對其作出是否保釋的決定④陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第166頁。。

與英美法系國家相同，大陸法系國家未決羈押的執(zhí)行也需要經(jīng)過相應(yīng)司法機構(gòu)的審查和授權(quán)后才可以進行。例如，在法國，其未決羈押通常由預(yù)審法官應(yīng)檢察官的請求，經(jīng)控辯雙方言辭辯論程序后決定。在命令羈押之前，預(yù)審法官必須告知被審查人有權(quán)委托律師或者要求指定律師幫助，而被審查人的辯護律師可以當(dāng)場查閱案卷，并且可以自由地同當(dāng)事人交換意見。辯論程序開始后，先由檢察官陳述意見，然后由被審查人陳述意見，有律師的，還應(yīng)當(dāng)聽取被審查人律師的意見，如果預(yù)審法官最終裁定予以羈押，應(yīng)當(dāng)具體說明羈押的理由，并口頭通知被審查人，之后應(yīng)當(dāng)簽發(fā)書面的羈押證⑤周寶峰：《刑事被告人權(quán)利憲法化研究》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社2007年版，第212頁。。在大陸法系國家中，大多數(shù)國家未決羈押的審查程序基本上如法國那樣，應(yīng)檢察官等司法機構(gòu)的申請而啟動，并以聽證和辯論的訴訟方式來進行。

由此觀之，英美法系國家和大陸法系國家對未決羈押審查程序的規(guī)定大體相同，即：警察、檢察官實施逮捕之后，必須在盡可能短的時間內(nèi)提交給司法官員，司法官員經(jīng)過聽證或者訊問，聽取被告人、辯護人、警察、檢察官等的意見或辯論，并就羈押的理由和必要性進行審查，從而對是否羈押、羈押的期限最終作出明確的裁決。

筆者在研究兩大法系關(guān)于羈押性強制措施適用的審查程序規(guī)定后發(fā)現(xiàn)，國外關(guān)于羈押審查程序存在以下相同的特點：第一，審查程序一般都要經(jīng)相應(yīng)司法機構(gòu)的審查和授權(quán)，針對羈押性強制措施的審查普遍采開庭審查對抗式審理;第二，審查程序普遍賦予了被審查人充分的救濟權(quán)利;第三，審查程序普遍呈“持續(xù)審查”形態(tài)。應(yīng)該說，西方兩大法系逮捕審查制度的理念是，專門的司法審查程序的設(shè)立目的是希望對犯罪嫌疑人人權(quán)的保護和采取強制措施之間的平衡決定應(yīng)當(dāng)是由中立和公正的法官作出，而不是由參與偵查犯罪行為這一經(jīng)常充滿競爭性的執(zhí)法者作出⑥See Johnson v.United States，333 U.S.10，13－14(1948).。

對照我國的《刑事訴訟法》，我國的逮捕決定較少有由法院作出⑦應(yīng)該注意的是，近年來，有些基層法院為保證刑事訴訟活動的順利進行，對本已經(jīng)辦理取保候?qū)彽谋桓嫒酥匦聸Q定逮捕羈押，這種重司法效率，輕人權(quán)保護的逮捕理念也飽受詬病。，大部分依偵查機關(guān)提起，由檢察機關(guān)審查批準(zhǔn)或決定，這種情況主要因中國特色的檢察權(quán)配置而形成。筆者認(rèn)為，我國的審查逮捕制度的缺陷主要不在于審查機構(gòu)的不同，而在于具體制度的缺陷。借鑒國外的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面改革我國的審查逮捕制度：第一，強化犯罪嫌疑人的參與權(quán)與辯護權(quán)以保障其人權(quán);第二，審查持續(xù)化以及時發(fā)現(xiàn)并改正錯誤羈押，進而避免超期羈押;第三，賦予犯罪嫌疑人或被告人的救濟權(quán)利從而制約逮捕審查權(quán)。歸根到底，目前首要地是盡快建立審查逮捕的聽證程序。

三、我國審查逮捕聽證程序的構(gòu)建

(一)逮捕聽證程序的價值

通常認(rèn)為，聽證程序作為一項程序制度溯源于古老的“自然公正法則”，它包括兩個最基本的內(nèi)容，即任何人或團體不能作為自己案件的法官;任何人或團體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時，必須聽取對方的意見，每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利。這一法則既是裁判者必須遵守的一條道德戒律，也是人們在構(gòu)建一種法律程序時所要考慮的基本因素之一。據(jù)此，無論是法官還是其他從事裁判工作的人，都不得與案件有著各種各樣的偏私，而應(yīng)在控辯雙方之間保持不偏不倚，并且與案件本身利益無涉。否則，他作為裁判者，就不具有道德上的正當(dāng)性和合法性⑧陳瑞華：《看的見的正義》之不得作自己案件的法官，北大法律信息網(wǎng)，http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_19950.shtml。。

因而，聽證程序被廣泛地運用于各種程序法中。 “聽證”，一般是指在國家機關(guān)作出決定之前，給有利害關(guān)系人提供發(fā)表意見的機會，對特定事項進行質(zhì)證、辯駁的程序。由于聽證主持人與案件無利害關(guān)系，處于一種超然狀態(tài)，因此，作為當(dāng)事人一切程序性權(quán)力邏輯起點的參與權(quán)首先得以實現(xiàn)，繼而質(zhì)證權(quán)、抗辯權(quán)成為其發(fā)展的必然邏輯結(jié)果也得以實現(xiàn)，在這種公開、主持人中立、當(dāng)事人雙方權(quán)力 (利)對等的環(huán)境中，促進了程序正義與實體正義的有機結(jié)合。

眾所周知，刑事訴訟包含公正、效率等多種價值的目標(biāo)都不可能絕對得到滿足，最佳程序的標(biāo)準(zhǔn)是幾種價值的乘積最大化。聽證程序在張揚訴訟公正價值時，實際上就能體現(xiàn)訴訟效率價值。也許有人認(rèn)為，審查逮捕階段設(shè)置一個聽證程序，會導(dǎo)致司法成本增加，可能有礙訴訟效率。筆者認(rèn)為，若單獨考察審查逮捕環(huán)節(jié)，表面上看起來，聽證程序可能會大大增加檢察機關(guān)的工作負(fù)荷。但是，假如我們從刑事訴訟整體角度來考察聽證的價值。聽證程序作為事前監(jiān)督程序，能在逮捕決定前盡可能減少偵查中的失誤，還可以起到防止濫用逮捕權(quán)，以捕代偵的效果。從而避免因錯捕決定導(dǎo)致訴訟成本的更大浪費、還可以進一步避免耗費時日的偵查、審查起訴、審判或?qū)徟斜O(jiān)督程序的程序啟動。從這個角度看，聽證程序?qū)嶋H上節(jié)約了司法成本，符合刑事訴訟公正最大化和效率最大化的雙需求。

另一方面，刑事司法制度的改革總是因應(yīng)社會發(fā)展而進行的，特定的社會形勢下應(yīng)有不同的政策目標(biāo)，我們當(dāng)下最重要的司法改革目標(biāo)是既要實現(xiàn)公平正義，還要在司法活動中化解社會矛盾和創(chuàng)新社會管理功能。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段審查逮捕中最突出的問題在于逮捕權(quán)的濫用，為此，保障犯罪嫌疑人人權(quán)是設(shè)立聽證程序的目的之所在⑨據(jù)了解我國部分地區(qū)的檢察機關(guān)已經(jīng)在嘗試逮捕聽證制度，對化解社會矛盾、案結(jié)事了起到良好的社會效果。。

(二)逮捕聽證程序的三個關(guān)鍵問題

就目前而言，審查逮捕聽證程序是否成功的關(guān)鍵在于能否解決以下三個方面的問題：

1、保障犯罪嫌疑人的辯護權(quán)。辯護權(quán)是改變審查結(jié)構(gòu)上的單向性的有效途徑，有利于形成犯罪嫌疑人與偵查機關(guān)之間的訴訟制衡關(guān)系，從而增強對犯罪嫌疑人的人權(quán)保護?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第97條規(guī)定人民檢察院在審查逮捕時可以訊問犯罪嫌疑人。2010年最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》的第1條和第2條均明確規(guī)定了審查逮捕機關(guān)訊問犯罪嫌疑人的具體辦法;而且，該規(guī)定第13條還引入了可以聽取律師意見的新規(guī)定。但在司法實踐中，審查逮捕階段提審主要是為了復(fù)核有關(guān)證據(jù)，而不是為了聽取犯罪嫌疑人以及律師的辯護意見。當(dāng)然，有些地方的檢察機關(guān)嘗試引入聽取律師意見的具體操作辦法，收到較好的效果⑩參見浙江省嘉興市：《嘉興市檢察機關(guān)審查逮捕階段聽取律師意見若干規(guī)定 (試行)》。。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法律上明確規(guī)定人民檢察院在審查逮捕時必須訊問犯罪嫌疑人，且應(yīng)在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中明確規(guī)定：(1)、公安機關(guān)在提請批捕或檢察機關(guān)自偵部門在移送逮捕意見時，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)向?qū)彶榇恫块T提出不予逮捕的意見;(2)、犯罪嫌疑人有權(quán)在審查決定、批準(zhǔn)逮捕中口頭陳述逮捕的抗辯理由，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)如實記錄并保存在卷。

2、保障犯罪嫌疑人及其親屬、律師啟動司法救濟的申訴權(quán)。根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第4項的規(guī)定，任何被羈押者，無論是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有權(quán)啟動法律程序，即向司法機關(guān)對羈押的合法性提出異議，如果該羈押被認(rèn)定為非法，則被羈押者應(yīng)被釋放。又根據(jù)聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第32條的規(guī)定：被羈押者隨時都可以提起對拘禁的異議的程序?；诖?，筆者認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》應(yīng)明確規(guī)定，犯罪嫌疑人及其親屬、律師對檢察機關(guān)的決定逮捕或批準(zhǔn)逮捕不服的，可以向人民監(jiān)督員或者上級檢察機關(guān)提出申訴，該申訴權(quán)應(yīng)有法律的保障。

3、賦予犯罪嫌疑人的律師提前介入權(quán)。律師介入審查批捕程序是指審查批準(zhǔn)逮捕或者決定逮捕的過程中，律師針對案件事實、法律適用、逮捕的必要性、偵查活動是否合法等通過遞交書面材料或者會見承辦檢察官的方式向檢察機關(guān)發(fā)表意見、提供線索，檢察機關(guān)在充分聽取律師意見、核實相關(guān)線索后依法作出是否逮捕決定的訴訟活動。2008年修改的《律師法》第三十三條已經(jīng)規(guī)定，犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。本條規(guī)定了律師在審查逮捕階段的會見權(quán)，而且，2010年最高人民檢察院、公安部的司法解釋進一步規(guī)定了應(yīng)聽取律師意見，可以說，律師提前介入權(quán)正在顯現(xiàn)。

(三)逮捕聽證程序的具體構(gòu)建

聽證的目的是為了查清事實聽取意見，而不是由參與聽證的各方當(dāng)事人來分享獨立的檢察權(quán)和獨立的審判權(quán)。聽證式逮捕審查機制是指檢察機關(guān)在作出批準(zhǔn)逮捕決定前，由案件主辦檢察官主持聽取偵查人員、犯罪嫌疑人及其律師、被害人及其訴訟代理人對是否有必要逮捕犯罪嫌疑人的陳述、質(zhì)證、辯論，并將聽證結(jié)果作為作出審查逮捕決定的主要依據(jù)的工作機制。適用聽證程序的案件，檢察機關(guān)可以不再單獨訊問犯罪嫌疑人。這種形式的聽證包含有三層基本的含義：一是對有關(guān)事實的調(diào)查。包括對有關(guān)事實證據(jù)的質(zhì)證，也是調(diào)查的一種形式;二是聽取各方利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申辯意見，有話說在當(dāng)面、有理辯在當(dāng)面;三是在聽證的基礎(chǔ)上作出決定。從根本上來說，本質(zhì)上聽證只是一種調(diào)查或查證方法，是決定機關(guān)在行使決定權(quán)作出決定過程中的一個查清事實、聽取意見的手段。

逮捕性強制措施的公開聽證程序應(yīng)遵循以下原則：(1)自愿原則。要求提起公開聽證程序須基于犯罪嫌疑人、被告人的申請以體現(xiàn)這一程序的設(shè)置是對犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的一種救濟，同時由其自主決定。 (2)公開原則。逮捕措施聽證會應(yīng)當(dāng)公開舉行，以體現(xiàn)司法的公開性、透明性。對于涉及國家機密、個人隱私的案件可以不公開。(3)辯論原則。在中立機構(gòu)的主持下，控辯雙方通過口頭辯論的方式以維護各自的主張，而不僅僅是提供書面材料。這也體現(xiàn)了刑事訴訟中直接、言詞的原則。(4)持續(xù)聽證的原則?關(guān)于這一點，由于目前《刑事訴訟法》尚未修改，逮捕審查時間的緊迫導(dǎo)致持續(xù)聽證的機關(guān)和次數(shù)可能受到制約。。公開聽證程序的舉行應(yīng)當(dāng)是持續(xù)不斷的，一方面是出于訴訟效率的考慮，另一方面則是出于訴訟公正的考慮。

關(guān)于逮捕聽證程序的構(gòu)建，筆者試提出以下構(gòu)想：

1、聽證的范圍。聽證的功能在于犯罪嫌疑人在接受對自己不利的決定時有申辯的權(quán)利，因此，在接受對自己沒有影響或者有利于自己的決定時不必聽取其意見。逮捕必要性聽證的范圍宜限定為檢察機關(guān)可能逮捕但犯罪嫌疑人有爭議、可能不捕但偵查機關(guān)申請復(fù)議、復(fù)核的案件，對擬作不捕而偵查機關(guān)未申請復(fù)議的案件則不納入聽證范圍。檢察機關(guān)在進行書面審查后如果認(rèn)為有逮捕必要的，但當(dāng)事人對案件事實和適用法律有較大爭議的，應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，對當(dāng)事人要求舉行聽證的，檢察機關(guān)可以舉行聽證;對涉及未成年、老病殘犯罪、新罪名、疑難復(fù)雜、爭議較大的案件，在當(dāng)事人沒有申請的情況下，檢察機關(guān)如果認(rèn)為需要逮捕的，也可以舉行聽證。在目前檢察機關(guān)審查逮捕工作普遍存在案多人少辦案期限短的情況下，要對所有逮捕審查的案件實行逮捕必要性聽證制度顯然很難在短時間內(nèi)實現(xiàn)。根據(jù)以逮捕為例外、以不捕為原則的現(xiàn)代司法理念，可先考慮只將逮捕重大爭議的案件納入聽證程序。

2、逮捕聽證程序的主體。根據(jù)逮捕性強制措施改造成具有訴訟形態(tài)的程序思路，逮捕聽證程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)訴訟中的三方構(gòu)造，即控辯雙方加上居中裁判的中立機構(gòu)?？胤绞翘嵴埐扇〈稄娭拼胧┑膫刹槿藛T或檢察人員;辯方是犯罪嫌疑人及其辯護人;中立的裁判方則要求具有類似于法官的中立性，故應(yīng)該由檢察機關(guān)中相對獨立的人員擔(dān)任，作為聽證程序中的裁判人員，不得再代表檢察機關(guān)參加公訴，實行回避制度，以避免在下一輪司法程序中有失公允。如果犯罪嫌疑人因逮捕等原因不能參加的，可以由其律師代為提出其對逮捕措施的意見。在必要時雙方還可以傳喚證人、鑒定人到場。被害人如明確表示不參加聽證的可以不參加，但被害人委托的訴訟代理人可以參加。

3、逮捕聽證程序提起的條件。聽證程序的啟動除前述可以由檢察機關(guān)發(fā)動的以外，犯罪嫌疑人、被告人不服檢察機關(guān)逮捕決定的，或者認(rèn)為在采取強制措施時存在違法情形如超期羈押等也可以要求提起聽證程序?需要說明的是，這里可能涉及逮捕后羈押的持續(xù)聽證問題，究竟是按照申訴信訪處理，還是按照逮捕審查聽證辦理，需要根據(jù)情況具體分析。。

4、逮捕聽證程序提起的期限。犯罪嫌疑人、被告人要求舉行公開聽證程序的，自逮捕措施決定作出之日起到開庭審判前逮捕措施持續(xù)過程中的任何時間都可以提出聽證要求。對此在立法上應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的規(guī)定，賦予犯罪嫌疑人、被告人享有要求舉行聽證的權(quán)利，公安、檢察機關(guān)在作出強制措施決定后應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)要求聽證。

5、聽證的程序。第一步是通知，由檢察機關(guān)在舉行聽證以前，將有關(guān)聽證的事項通知參與聽證的各方。第二步是調(diào)查，由主辦檢察官聽取各方參與人對逮捕必要性相關(guān)事項的陳述和有無逮捕必要的意見。第三步是質(zhì)辯，這是聽證程序的核心，是偵查機關(guān)一方同犯罪嫌疑人及其律師一方就逮捕必要性展開質(zhì)證和辯論的過程。案件主辦檢察官在聽證程序中應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人提出證據(jù)，并對證據(jù)進行審查，聽取各方意見，以確定犯罪嫌疑人社會危險性和防礙訴訟的可能性有多大，是否必須采取羈押措施才能避免對社會造成新的危害，保障訴訟活動順利進行。聽證過程應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由當(dāng)事人簽名蓋章，并與逮捕必要性證據(jù)一道隨案移送，作為起訴、審判環(huán)節(jié)作出裁量決定的依據(jù)。

6、聽證的內(nèi)容。根據(jù)《聯(lián)合國非拘禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中“非拘禁措施的選擇應(yīng)是根據(jù)對犯法行為性質(zhì)和嚴(yán)重程度以及對罪犯個性和背景、判刑目的和受害者權(quán)利方面各項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的評估”的要求，對逮捕必要性進行聽證的內(nèi)容應(yīng)包括以下幾方面：一是犯罪前的人身及表現(xiàn)。如身份、性格、一貫表現(xiàn)、前科劣跡等品行情況;年齡、健康狀況、是否懷孕、哺乳等生理情況;經(jīng)歷、職業(yè)、生活處境、人際關(guān)系等生活情況。二是犯罪情節(jié)。如犯罪的原因、動機、目的、手段、結(jié)果、是否防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、共同犯罪中的地位和作用等。三是犯罪后的表現(xiàn)，如認(rèn)罪、悔罪、立功，有無自首、潛逃、拒捕等情況或危害社會、妨害訴訟進行的事實或跡象。四是適用非羈押措施的可行性。如是否具備適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住強制措施的可行條件，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住對社會危險性的控制力度;偵查進展情況、被害人的態(tài)度、社會的認(rèn)同和支持等。此外，由于聽證過程中要公開相關(guān)的材料，可能涉及到國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，因此在聽證過程中要注意處理好這方面的關(guān)系。

7、聽證的效力。聽證的結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為案件主辦檢察官作出審查逮捕決定的重要依據(jù)，經(jīng)聽證后擬作逮捕決定的，應(yīng)按程序報批決定，以確保適用逮捕措施的正確性。經(jīng)聽證而作出審查逮捕或不捕決定的，不影響公安機關(guān)復(fù)議復(fù)核以及當(dāng)事人信訪申訴。

8、聽證的地點。對犯罪嫌疑人被刑事拘留的，聽證地點宜設(shè)在關(guān)押犯罪嫌疑人的場所，如看守所等，以防止發(fā)生犯罪嫌疑人自殺、逃跑、行兇等情況，保證辦案安全。犯罪嫌疑人未被刑事拘留的，聽證地點宜設(shè)在檢察機關(guān)，這種情況下，應(yīng)有法警在場維持聽證秩序。

9、逮捕聽證程序中的律師幫助。舉行聽證程序前，犯罪嫌疑人沒有委托辯護人的，公安、檢察機關(guān)應(yīng)告知其委托辯護人，必要時應(yīng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其擔(dān)任辯護人。這里實際上涉及到另一項配套改革，即辯護律師參加訴訟時間應(yīng)提前至偵查階段，以便于犯罪嫌疑人對逮捕審查提出聽證要求時能得到律師的及時幫助。

10、聽證程序中的舉證責(zé)任問題。筆者認(rèn)為，在逮捕聽證程序中，為確保聽證主持人中立的裁判者地位，不宜賦予其調(diào)查取證權(quán)。而且，主要的舉證責(zé)任由偵查機關(guān)承擔(dān)，而不是由犯罪嫌疑人及其律師承擔(dān)。對犯罪嫌疑人及其律師來說，聽證程序從本質(zhì)上講，是使其享有參與權(quán)、抗衡權(quán)等一系列權(quán)利而非承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)然，當(dāng)事任何一方對其舉出的事實應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，即犯罪嫌疑人應(yīng)對其所陳述的不應(yīng)被逮捕的事實以及偵查人員偵查行為違法的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。但應(yīng)指出的是，在案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，偵查機關(guān)應(yīng)承擔(dān)該法律后果，也就是說舉證責(zé)任可以在聽證過程中隨雙方的主張而轉(zhuǎn)移，結(jié)果舉證責(zé)任只能恒定由偵查機關(guān)承擔(dān)。

應(yīng)該說明的是，審查逮捕聽證制度是檢察機關(guān)旨在作出逮捕決定前充分聽取利害關(guān)系各方的意見，并以此來決定是否該作出逮捕決定的一項制度嘗試。筆者堅信，增設(shè)聽證程序的目的在于實現(xiàn)“陽光檢察”，檢察機關(guān)在作出逮捕決定前給予各方充分表達(dá)意志、意見的機會，以形成各方對逮捕過程的更為有效的公眾參與和民主監(jiān)督，這是目前司法體制下實現(xiàn)對檢察機關(guān)逮捕決定權(quán)的監(jiān)督和公民權(quán)利的保護一種積極可行的舉措，必將有利于長期維護我國司法機關(guān)公正、民主、文明的形象。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)