蔣篤恒 (北京市長安公證處 法學(xué)博士 北京 100027) ■文

執(zhí)行救濟(jì)與公證債權(quán)文書

Enforcement Remedy and Public Notary Debt Instruments

蔣篤恒 (北京市長安公證處 法學(xué)博士 北京 100027) ■文

公證債權(quán)文書的地位，有賴于人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的力度。由于公證債權(quán)文書具有類似人民法院裁判文書的性質(zhì)，因此，法院對公證債權(quán)文書無須進(jìn)行實質(zhì)審查和嚴(yán)格審查。但作為利害關(guān)系最緊密的被執(zhí)行人，自有迫切沖動從程序上實體上尋找瑕疵，以求達(dá)到不予執(zhí)行公證債權(quán)文書的目的。執(zhí)行救濟(jì)制度的確立，為這些人提供了正當(dāng)?shù)某绦蚝屯緩?而人民法院也借此得以明晰公證債權(quán)文書有無瑕疵、瑕疵的嚴(yán)重程度。執(zhí)行救濟(jì)制度從無到有，意味著公證行業(yè)在辦理公證債權(quán)文書時有必要更加嚴(yán)格，以應(yīng)對可能面臨的“吹毛求疵”。

一、有關(guān)執(zhí)行救濟(jì)的規(guī)定

執(zhí)行救濟(jì)，是指執(zhí)行當(dāng)事人或案外人的合法權(quán)利因執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為受到侵害時，所設(shè)立的一種補(bǔ)救方法，包括執(zhí)行異議和執(zhí)行復(fù)議。在《民事訴訟法》修改前，我國執(zhí)行救濟(jì)制度主要體現(xiàn)在案外人對執(zhí)行標(biāo)的物提出異議。嚴(yán)格地講，多年來我國沒有建立程序性救濟(jì)制度，更沒有真正意義上的執(zhí)行復(fù)議制度。

執(zhí)行救濟(jì)制度立法上的粗疏與漏洞帶來了負(fù)面效應(yīng)，導(dǎo)致執(zhí)行權(quán)的行使比較集中，且缺乏有效的監(jiān)督和制約;受到既有訴訟傳統(tǒng)的影響，執(zhí)行機(jī)構(gòu)傾向?qū)鶛?quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，執(zhí)行程序觀念淡薄，忽視對當(dāng)事人和案外人合法權(quán)益的保護(hù)。從執(zhí)行實踐看，違法或不當(dāng)?shù)膱?zhí)行行為既可能侵害當(dāng)事人或利害關(guān)系人的程序性權(quán)利，也可能侵害其實體權(quán)利，需要有相應(yīng)的執(zhí)行救濟(jì)程序，矯正違法或不當(dāng)?shù)膱?zhí)行行為，維護(hù)執(zhí)行當(dāng)事人、案外人合法權(quán)益。在執(zhí)行程序中變更或追加當(dāng)事人以及不予執(zhí)行仲裁裁決或公證債權(quán)文書，關(guān)系到當(dāng)事人或案外人的實體權(quán)利義務(wù)，審查程序往往也比較隨意，有的不公開進(jìn)行聽證，法律文書的作出也不嚴(yán)謹(jǐn)，有的甚至不以裁定的方式作出，而且由執(zhí)行法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)一次性處理完結(jié)，對當(dāng)事人或案外人權(quán)利的保護(hù)不利。

全國人大常委會曾于2007年10月通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，對執(zhí)行程序作了不少重要修改，確立了當(dāng)事人及其利害關(guān)系人對執(zhí)行行為的異議權(quán)以及不服異議處理的申請復(fù)議權(quán)，第二百零二條規(guī)定：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正;理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議?！钡陔S后的司法解釋里，并未涉及執(zhí)行異議和執(zhí)行復(fù)議的具體程序，據(jù)了解，有關(guān)程序規(guī)則尚在醞釀中。

《民事訴訟法》修改之前，北京市高級人民法院于2007年1月出臺的《關(guān)于民事執(zhí)行中建立復(fù)議制度的若干規(guī)定(試行)》規(guī)定，自2007年5月1日始，當(dāng)事人對執(zhí)行法院追加變更被執(zhí)行主體、案外人異議、不予執(zhí)行仲裁裁決或公證債權(quán)文書作出的裁定不服的，可以向上一級法院申請復(fù)議，由上一級法院再予審查并作出最終的裁決。2008年，為因應(yīng)修改后的《民事訴訟法》，又出臺《北京市高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序部分及其司法解釋若干問題的指導(dǎo)意見 (試行)》 (以下稱《指導(dǎo)意見》)，對執(zhí)行異議和復(fù)議的范圍進(jìn)行了調(diào)整，但對公證債權(quán)文書的異議和復(fù)議程序基本沒有變化。由于沒有最高法院的司法解釋，本文只針對北京市的規(guī)定進(jìn)行解讀，以期在該領(lǐng)域求得共識。

二、對《指導(dǎo)意見》的解讀

(一)關(guān)于執(zhí)行異議的提出和審查處理

1、對執(zhí)行行為異議的對象、當(dāng)事人和利害關(guān)系人以及執(zhí)行行為的范圍進(jìn)行規(guī)定。明確：一是對違反“法律”的涵義予以明確，規(guī)定執(zhí)行過程中，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行法院的執(zhí)行行為違反法律及司法解釋規(guī)定的，可以依照《民事訴訟法》第二百零二條的規(guī)定提出異議。二是對當(dāng)事人和利害關(guān)系人進(jìn)行界定。當(dāng)事人指申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，包括被追加或者變更的申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人以及因參與分配進(jìn)入到執(zhí)行中的其他債權(quán)人。利害關(guān)系人指對執(zhí)行標(biāo)的享有共有權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等權(quán)利，或因執(zhí)行行為可能使其利益受到直接損害的當(dāng)事人以外的自然人、法人或其他組織。

2、對提起異議的時間、應(yīng)當(dāng)提交的材料等予以規(guī)定。一是規(guī)定案件執(zhí)行完結(jié)后，當(dāng)事人、利害關(guān)系人對執(zhí)行行為提出異議的，按照執(zhí)行監(jiān)督程序辦理。并明確中止執(zhí)行、本次執(zhí)行程序終結(jié)不屬于本規(guī)定所指的執(zhí)行完結(jié)。二是規(guī)定異議申請書的要素以及異議應(yīng)當(dāng)提交材料：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人對執(zhí)行行為的異議，應(yīng)當(dāng)采用書面形式提出，異議申請書中應(yīng)當(dāng)明確其認(rèn)為違法的具體執(zhí)行行為及其違反的具體法律或司法解釋規(guī)定，并附以下材料：(1)異議人身份、主體資格證明、授權(quán)委托書等材料;(2)有關(guān)執(zhí)行行為發(fā)生的相關(guān)證明材料。利害關(guān)系人提出異議的，還應(yīng)當(dāng)提交其與執(zhí)行行為存在直接利害關(guān)系的證明材料。”

3、規(guī)定執(zhí)行異議的立案受理與審查。一是規(guī)定對于申請主體合格、提交材料齊備的執(zhí)行異議申請，執(zhí)行法院立案部門應(yīng)當(dāng)在接收材料后及時立案。對于經(jīng)審查不屬《民事訴訟法》第二百零二條規(guī)定的執(zhí)行行為異議的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。二是規(guī)定執(zhí)行異議審查的組織、審查方式、審查中執(zhí)行實施機(jī)構(gòu)的配合、當(dāng)事人撤回異議的處理等。

(二)關(guān)于執(zhí)行裁決的審查處理

首先，《指導(dǎo)意見》第十四條規(guī)定對關(guān)系當(dāng)事人實體權(quán)益的兩項裁決事項，應(yīng)由執(zhí)行審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行聽證并作出裁定：一是申請執(zhí)行人申請變更或者追加被執(zhí)行主體的;二是被執(zhí)行人申請不予執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決或者公證債權(quán)文書的?！吨笇?dǎo)意見》并規(guī)定當(dāng)事人不服執(zhí)行法院就上述事項作出的裁定，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。

其次，《指導(dǎo)意見》第二十七條針對不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權(quán)文書的情形，規(guī)定申請審查和復(fù)議期間的執(zhí)行措施：“在對不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權(quán)文書申請審查和復(fù)議期間，申請執(zhí)行人申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取控制性措施的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)及時采取。被執(zhí)行人提供合法有效的擔(dān)保，可以暫緩采取處分性措施。”

此外，在相關(guān)復(fù)議規(guī)定的條文中，根據(jù)執(zhí)行裁決涉及實體權(quán)利爭議的特點，作了相應(yīng)的特別規(guī)定。例如，《指導(dǎo)意見》第十五條規(guī)定當(dāng)事人、利害關(guān)系人針對裁決事項申請復(fù)議的，還應(yīng)按執(zhí)行案件相對人的人數(shù)提交副本，并提交與爭議事實有關(guān)的證據(jù);第十六條第三款規(guī)定針對裁決事項申請復(fù)議的，執(zhí)行法院還應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)將復(fù)議申請書副本送達(dá)其他當(dāng)事人或利害關(guān)系人。

(三)關(guān)于執(zhí)行復(fù)議程序

《指導(dǎo)意見》第十五條至第二十五條對復(fù)議申請的提出、移送、立案、審查、裁定等作了明確詳盡的規(guī)定。其中，關(guān)于復(fù)議的審查和處理，包括以下內(nèi)容：(1)復(fù)議審查組織，規(guī)定復(fù)議案件由上一級人民法院執(zhí)行審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，實行合議制度。(2)復(fù)議審查范圍，規(guī)定上一級人民法院應(yīng)當(dāng)對申請復(fù)議的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查。當(dāng)事人、利害關(guān)系人超出執(zhí)行異議請求范圍之外的復(fù)議請求，上一級人民法院不予處理;當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出執(zhí)行法院異議審查程序違法的，不屬復(fù)議審查范圍。(3)復(fù)議期間證據(jù)的提交與審查，規(guī)定當(dāng)事人和利害關(guān)系人申請復(fù)議所提供的證據(jù)，一般應(yīng)當(dāng)是在執(zhí)行法院作出裁定之前已經(jīng)提供的證據(jù)。當(dāng)事人和利害關(guān)系人提交新的證據(jù)，可能推翻原裁定認(rèn)定的事實的，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)組織對新的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。依照新的證據(jù)作出裁定的，裁定書中應(yīng)當(dāng)寫明新證據(jù)提交的時間。(4)撤回復(fù)議審查和撤回執(zhí)行申請的處理，規(guī)定復(fù)議申請人撤回復(fù)議申請的，上一級人民法院可以裁定準(zhǔn)予撤回，執(zhí)行法院應(yīng)按原裁定執(zhí)行。當(dāng)事人向執(zhí)行法院撤回執(zhí)行申請的，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)復(fù)議程序。(5)復(fù)議裁定，復(fù)議有兩種處理結(jié)果：裁定駁回復(fù)議申請，維持原裁定，或者裁定撤銷或者變更原裁定。意見并明確規(guī)定上一級人民法院裁定撤銷執(zhí)行法院作出的駁回異議裁定的，應(yīng)當(dāng)同時裁定撤銷或變更該異議裁定所維持的執(zhí)行行為。(6)關(guān)于復(fù)議裁定的效力和送達(dá)。上一級人民法院作出的復(fù)議裁定為終審裁定，一經(jīng)送達(dá)立即發(fā)生法律效力。裁定直接送達(dá)有困難的，當(dāng)事人或利害關(guān)系人有確認(rèn)送達(dá)地址的，依確認(rèn)地址以法院專遞方式郵寄送達(dá);沒有確認(rèn)地址的，可以依照執(zhí)行依據(jù)載明的地址郵寄送達(dá)。

三、執(zhí)行異議和復(fù)議的范圍

異議的事由，是這次《民事訴訟法》修改中爭議比較大的問題，也是在起草司法解釋的時候比較關(guān)注的一個問題。條文的范圍寬，很多人提出來，這么寬的一個范圍會不會導(dǎo)致當(dāng)事人和利害關(guān)系人動不動就提出異議，如果被執(zhí)行人濫提異議，會不會使債權(quán)人的權(quán)力受到影響，反而過猶不及。到底異議的事由限制在什么樣的范圍內(nèi)，哪些情況下可以提出異議，這個確實是條文在適用過程中的關(guān)鍵。對這個范圍如何把握，各地法院都希望能夠?qū)@個行為作一定的限制。最終，這個問題還是沒有解決，司法解釋回避了這個問題。

具體到針對公證債權(quán)文書的異議，大致可以列舉出以下幾類：

(一)實體錯誤

《民事訴訟法》規(guī)定公證債權(quán)文書“確有錯誤”是不予執(zhí)行的條件。債權(quán)不存在或數(shù)量不符合事實屬于大家公認(rèn)的“確有錯誤”。

實踐中，確實存在一些這樣的案例，曾有一信用社，簽訂貸款合同后實際并未放款，在合同到期后就向公證處申請執(zhí)行證書，而公證處居然就出具了執(zhí)行證書。這屬于債權(quán)根本不存在。

還有債權(quán)金額不符合事實的。有的債務(wù)人已經(jīng)履行了部分還款義務(wù)，執(zhí)行證書沒有查證，執(zhí)行標(biāo)的仍然是全部債權(quán)。當(dāng)然，有的執(zhí)行證書中的利息或違約金的計算方式有誤，導(dǎo)致執(zhí)行的數(shù)額不對。

實踐中也有保證人或抵押人認(rèn)定錯誤的情況，如在簽訂原保證合同和抵押合同時，虛假的或冒充的保證人或抵押人出面簽合同。此種情形雖然已經(jīng)構(gòu)成了詐騙，但公證債權(quán)文書“確有錯誤”。在執(zhí)行過程中，真正的權(quán)利人一旦出現(xiàn)并提出異議，自無執(zhí)行的可能。

(二)程序瑕疵

“確有錯誤”這四個字是很藝術(shù)的，可伸可縮，可大可小;往大的范圍靠，可以涵蓋公證的各個環(huán)節(jié)。雖然具體的列舉式的范圍沒有規(guī)定，但大家心中還是有一些基本概念，程序瑕疵有可能影響到當(dāng)事人或利害關(guān)系人的實體權(quán)利時，才有可能認(rèn)定“確有錯誤”，至于執(zhí)行證書中錯了一個無關(guān)緊要的字等問題屬于可以補(bǔ)正的范圍，即使當(dāng)事人提出異議，也不會導(dǎo)致人民法院裁定不予執(zhí)行。

一直懸而未決的還是公證債權(quán)文書的范圍問題。2000年9月最高人民法院與司法部《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的聯(lián)合通知》 (以下簡稱《聯(lián)合通知》)中，規(guī)定了六類債權(quán)文書可以賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，抵押合同、保證合同并未明確列入，很多債務(wù)人的律師以此為突破口，制造了不少麻煩。其實這個問題在理論上的爭論早已分出高下，認(rèn)為抵押合同、保證合同不能賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的一方只有論點，幾乎講不出什么理由來支持;而支持論者則頭頭是道，從公正到效率，從國外到國內(nèi)，一一論證，無不契合。從實踐來講，大多數(shù)法院均默認(rèn)了在對借款合同賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的同時，對其從合同 (抵押合同或保證合同)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的做法①徐梁棟：《執(zhí)行名義視角下的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力公證新思考》介紹了此類案例，《中國公證》2010年第2期。，公證行業(yè)內(nèi)亦有專家闡述這個問題②劉疆：《強(qiáng)制執(zhí)行公證爭議問題研究》，《中國公證》2007年第2期、第3期、第4期。，大家可以研讀揣摩其中的端倪。

另一個重要的方面是出具執(zhí)行證書之前的核實問題。雖然沒有規(guī)定核實是必要程序，但《聯(lián)合通知》里規(guī)定公證機(jī)構(gòu)在出具執(zhí)行證書之前應(yīng)當(dāng)審查 “(一)不履行或不完全履行的事實確實發(fā)生;(二)債權(quán)人履行合同義務(wù)的事實和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實”，審查這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與債務(wù)人核實，而不能僅靠債權(quán)人的單方面說辭。實踐中發(fā)生的執(zhí)行標(biāo)的錯誤的案例，如果公證機(jī)構(gòu)向債務(wù)人、擔(dān)保人核實，就能避免錯誤?，F(xiàn)在很多法院已經(jīng)將是否核實情況列為受理公證債權(quán)文書執(zhí)行申請的條件。當(dāng)然，核實問題也比較復(fù)雜，找不到人怎么辦?債務(wù)人不配合或胡說怎么辦?公證同仁們對此也有所研究：中國公證協(xié)會《辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》第九條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)可以指導(dǎo)當(dāng)事人就出具執(zhí)行證書過程中雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任和對債務(wù)人 (或擔(dān)保人)不履行或者不適當(dāng)履行債務(wù)的核實方式作出約定，可以約定采用信函核實方式或電話 (傳真)等核實方式。

至于其他，還有執(zhí)行承諾的約定、公證筆錄等，都屬于辦理賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的基本程序，在此不一一列舉。

四、結(jié)語

強(qiáng)制執(zhí)行公證在公證領(lǐng)域里的分量是毋庸置疑的。聯(lián)想起筆者1995年進(jìn)入公證界，開拓金融業(yè)務(wù)，可謂是步履艱難，一遍一遍地向銀行領(lǐng)導(dǎo)講述強(qiáng)制執(zhí)行公證的優(yōu)勢，銀行領(lǐng)導(dǎo)問的總是同一句話：你們的公證書，法院給執(zhí)行嗎?

拜國家法治環(huán)境改善，目前，越來越多的法院不難為公證債權(quán)文書了。遇到當(dāng)事人和利害關(guān)系人異議，只要不是實體錯誤，執(zhí)行員一般用口頭方式就直接駁回了，大家在觀念上已經(jīng)形成了執(zhí)行異議多為拖延執(zhí)行妨礙執(zhí)行的看法。公證界迎來了難得的發(fā)展期，在短短幾年時間里，強(qiáng)制執(zhí)行公證獲得了較大發(fā)展，股份制商業(yè)銀行自是積極，國有大銀行也不復(fù)抵觸，擔(dān)保公司、典當(dāng)行更是極力參與，強(qiáng)制執(zhí)行公證蓬勃發(fā)展。然而，一把劍，始終懸在公證人的頭上，那就是《民事訴訟法》及《公證法》規(guī)定的：“公證書確有錯誤的，人民法院不予執(zhí)行”。如果說以前，問題在于法院配合與否，而修改后的《民事訴訟法》對執(zhí)行異議及執(zhí)行復(fù)議的規(guī)定，則推動強(qiáng)制執(zhí)行公證從程序上到實體上直接面對廣大當(dāng)事人的質(zhì)疑、律師全方位地挑剔以及人民法院的審查。

執(zhí)行救濟(jì)制度確立的目的在于規(guī)范執(zhí)行行為，保護(hù)當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益。從另一方面來看，筆者認(rèn)為，這一制度對公證債權(quán)文書制度的影響將是全方位的，不管是實體權(quán)利的，還是程序操作，公證員都必須考慮到人民法院的監(jiān)督、當(dāng)事人的異議、律師的挑剔。如果應(yīng)對得當(dāng)，公證行業(yè)內(nèi)部自律、對外與法院積極溝通加深了解，爭取把一些成熟的做法以法規(guī)或司法解釋的方式固定下來，這個挑戰(zhàn)則成為難得的機(jī)會。

總之，我們在辦理賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的時候，可以設(shè)想有一雙眼睛——可能是走投無路的債務(wù)人，也可能是一心想嶄露頭角的律師——在暗中窺視著你，你的每一個操作細(xì)節(jié)、些微的錯誤，都有可能被提出來加以審視、放大。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)