王世濤 湯喆峰

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

流氓罪廢止后原司法裁決效力的憲法解讀

王世濤 湯喆峰

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

中國刑法于1997年已經(jīng)廢除了流氓罪，但公民牛玉強卻將因流氓罪服刑至2020年。從憲法學(xué)意義上對本案進行解讀似乎更具說服力，即生效判決既判力的相對性，法的安定性和實質(zhì)正義之間的相互平衡對我國刑法溯及力的影響，公民平等權(quán)的特殊面向，形式法治意義下罪刑法定原則的局限性，以及罪刑相適應(yīng)原則的憲法涵攝。

流氓罪 司法既判力 形式法治 法的安定性 憲法解讀

據(jù)《法制晚報》2010年12月1日報道，27年前，北京青年牛玉強因為和朋友搶了一頂帽子并打了一架，被法院以流氓罪判處了死緩。20年前，牛玉強因身患重病被保外就醫(yī)，在北京治療期間娶妻生子。2004年，由于超時未歸，牛玉強的刑期被順延，這樣牛玉強因流氓罪將在監(jiān)獄里服刑至2020年。而流氓罪在13年前已經(jīng)從刑法條文中刪除。針對該案，刑法界有兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，依據(jù)刑法中的“罪刑初定原則”，除非有證據(jù)證明當(dāng)初的案件有錯誤，才可以撤銷原判決。否則，應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行原判決。①另一種觀點認(rèn)為，雖然目前在法律上依據(jù)不足，但是本案應(yīng)當(dāng)撤銷重審，否則不符合法律精神。[1]筆者認(rèn)為，以上兩種解釋都不能令人信服或者都沒能消除人們對于該案的疑惑，這體現(xiàn)了以部門法理論解釋自身問題所暴露出來的法學(xué)理論的窮困。如何對上述案例給予有力的論證，本文從憲法學(xué)的角度進行嘗試，試圖給予更有說明力的解釋。②

一、司法既判力的絕對化？

司法機關(guān)的生效判決產(chǎn)生既判力，但既判力是否具有絕對意義呢？既判力作為訴訟法學(xué)的基本范疇是指確定的終局判決所具有的拘束力。[2]既判力是法院判決所生之法律效力，該法律效力既拘束爭議之當(dāng)事人使其不得再就判決內(nèi)容再做爭訴，又指向做出判決之法院使其不得任意變更判決。既判力原則最早可以追溯到羅馬法時期的訴權(quán)消耗理論。大陸法系與英美法系以不同方式從羅馬法中繼受了既判力原則。有學(xué)者將既判力原則的理論基礎(chǔ)概括為四個方面即：“國家至上主義、‘休訟’主義、訴訟經(jīng)濟主義、人權(quán)主義”。[3]可以說，司法既判力集中反映了國家的法秩序與公民的權(quán)利保障之間的緊張關(guān)系。當(dāng)然，司法既判力也蘊含著“訴訟經(jīng)濟主義”的考量，所謂“訴訟經(jīng)濟主義”是指運用成本與收益分析的經(jīng)濟學(xué)工具，將司法活動進行一定程度的量化權(quán)衡。其目的是節(jié)約司法成本提高審判效率，防止當(dāng)事人就同一糾紛反復(fù)爭訟，從而使有限的司法資源的效益實現(xiàn)最大化。司法救濟是一種稀缺的公共資源，當(dāng)事人無休止的纏訴必然使得司法系統(tǒng)難以高效有序運轉(zhuǎn)，而使其他需要司法救濟者的權(quán)利失去了機會。

依據(jù)傳統(tǒng)國家主權(quán)理論，國家對內(nèi)具有至上的權(quán)威。司法機關(guān)的審判活動之所以具有法律上的權(quán)威與效力，正是因為司法機關(guān)代表國家行使審判權(quán)，因此，為了維護司法機關(guān)的權(quán)威，必須由國家宣稱和確認(rèn)司法審判的效力。這種效力不僅體現(xiàn)為對當(dāng)事人的拘束力，而且體現(xiàn)為法院自身對其所做出判決的羈束，不得任意變更，即“這種確定判決所表示的判斷不論對當(dāng)事人還是對法院都有強制性適用力，不得進行違反它的主張或判斷的效果”[4]P156然而，隨著近代以來人權(quán)意識的覺醒，傳統(tǒng)國家主權(quán)理論的式微，人們開始重新解釋既判力原則。人們意識到既判力原則可以防止國家因同一事由反復(fù)追究當(dāng)事人的法律責(zé)任從而有效保障當(dāng)事人的人權(quán)。無論英美法系中的“禁止雙重危險”原則，還是大陸法系中的“一事不再理”原則，都是從保障人權(quán)的角度在刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)重構(gòu)既判力原則。因此，許多國家將“一事不再理”原則從刑事訴訟法原則上升為一項保障人權(quán)的憲法性原則加以確認(rèn)。

盡管如此，既判力原則有可能與人權(quán)保障相背離。這是因為，既判力原則在禁止國家以反復(fù)追訴之形式侵害當(dāng)事人權(quán)利的同時，也阻礙了當(dāng)事人對損害自己權(quán)益的終局裁決的救濟申請。③質(zhì)言之，如果當(dāng)事人無法通過再審等其他法律制度獲得相應(yīng)法律救濟，此時既判力原則雖維護了司法權(quán)威和降低了司法成本，但卻阻卻了當(dāng)事人權(quán)利救濟的實現(xiàn)。

如果既判力原則的人權(quán)保障功能無法實現(xiàn)，那么既判力原則的“訴訟經(jīng)濟主義”與“國家至上主義”的價值是否具有正當(dāng)性呢？其實總結(jié)各國的司法實踐，絕大多數(shù)終局判決的當(dāng)事人是通過再審等法律程序進行救濟。只有在當(dāng)事人的人權(quán)受到了較為嚴(yán)重的侵害，以至于維持原判將嚴(yán)重背離憲政要求時，才可能通過人權(quán)保障原則否定既判力進行救濟。④雖然對這些案件進行審理必然會增加一定的司法成本，但是由于其總量極少,故并不會造成過重的司法負(fù)擔(dān)，也不會影響司法系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)。根據(jù)比例原則，保障公民人權(quán)免受嚴(yán)重侵害優(yōu)于總量上較為輕微的司法負(fù)擔(dān)。⑤也就是說，總體上輕微的司法負(fù)擔(dān)不得成為犧牲個案中重要人權(quán)的理由。另一方面，法律的權(quán)威除了其安定性、可預(yù)測性外，根本在于其正義性。具備正義性的司法判決應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)行普適價值相一致，否則司法判決就不具有正當(dāng)性和合法性。當(dāng)然，在二者之間的沖突尚不明顯時，為了保證法的安定性，輕微的正義性瑕疵應(yīng)當(dāng)容忍。但牛玉強案中，原判決已經(jīng)嚴(yán)重違背了現(xiàn)行普遍認(rèn)同的法律價值。亦即出現(xiàn)了拉德布魯赫所稱的“制定法上之不法”，因此，法的安定性必須向人權(quán)保障原則讓步，因為“實證法與正義之間的矛盾達到了一個如此令人難以忍受的程度，作為‘不正當(dāng)法’的法律則必須向正義讓步”。[5]P232此時恪守既判力原則并不能維護國家與法的權(quán)威。相反，由于缺乏基本的正義性，國家與法淪為純粹而嚴(yán)酷的暴力工具。

在牛玉強案中，一方面既判力的適用失去其人權(quán)保障的價值，另一方面又無法有效地實現(xiàn)節(jié)約司法成本與維護法律秩序的功能。因此，應(yīng)當(dāng)基于人權(quán)保障原則及比例原則否定已經(jīng)喪失合理性的司法判決的既判力，這樣不僅有助于保障當(dāng)事人的權(quán)利，而且也無損于法律的權(quán)威性和司法的效益性。在本案中，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，牛玉強已無法通過再審程序?qū)で髾?quán)利救濟，因此為保障牛玉強免受不義之法的制裁，只能否定已經(jīng)產(chǎn)生的司法既判力的適用性。對于此種情形是否構(gòu)成對既判力原則的突破，則需要從憲政層次進行價值上的衡量與取舍，也需要對既判力原則做更深層的考查。

二、“從舊”還是“從輕”？

1997年我國《刑法》第12條第1款規(guī)定了“從舊兼從輕”的溯及力原則。即原則上新法不得溯及既往，但是新法不認(rèn)為是犯罪或者新法比舊法罪輕的則具有溯及力。事實上，“從舊兼從輕”溯及力原則區(qū)分了兩種不同的情況進行處理。這兩種情況又分別建立在不同的理論基礎(chǔ)之上。

其一，以法的安定性為基礎(chǔ)的“從舊”原則。法的安定性并不限于部門法的范疇，而是法治的基本屬性。法的安定性通過具有普遍性的法律規(guī)范形成穩(wěn)定的法律秩序，并依據(jù)這種穩(wěn)定的秩序形成對自身行為結(jié)果以及他人行為方式的合理預(yù)期。另一方面，維護法的安定性避免了以未來的法律來約束現(xiàn)在的行為的不合理性。法律規(guī)范對人們的行為具有指引性作用，只有在人們明確知曉法律并具有遵守可能性的前提下，才產(chǎn)生法律責(zé)任的問題。因此，溯及既往的法律因違背法治原則而為各國立法所禁止?？梢?，“從舊”的溯及力原則是從法的安定性從發(fā)，既保證人們免受過于頻繁的法律變化帶來的不穩(wěn)定預(yù)期的損失，又使權(quán)利不受未來法律的侵害。

其二，以人權(quán)保障為基礎(chǔ)的“從輕”原則。在新法的溯及力上，“從輕”原則應(yīng)視為“從舊”原則的例外性規(guī)定，體現(xiàn)了人權(quán)保障原則的價值優(yōu)位性。原因在于，第一，人權(quán)保障是憲政價值的核心，幾乎所有法律原則的正當(dāng)性都要立足于人權(quán)保障基礎(chǔ)之上。法的安定性原則歸根到底也是為了保障人身、自由、財產(chǎn)等基本人權(quán)不受侵害，而這些權(quán)利正是人權(quán)這一抽象概念的具體法律形式。當(dāng)法的安定性嚴(yán)重危害人權(quán)保障時，當(dāng)事人可以直接依據(jù)憲法人權(quán)保障原則主張權(quán)利。第二，法的安定性避免了法律變動給人們帶來的不利影響，但這種權(quán)利保護主要方式是維持法律狀態(tài)的靜止性，因此只能消極地防止侵害的發(fā)生。對于已經(jīng)受損之正當(dāng)權(quán)利，則不能積極地主張救濟。人權(quán)保障原則則不同。人權(quán)是一種綜合性和本源性的應(yīng)然權(quán)利，對實在法具有批判功能，[6]可以作為權(quán)利主張的正當(dāng)性依據(jù)。當(dāng)受到侵害時，當(dāng)事人可以依據(jù)人權(quán)保障原則行使救濟的請求權(quán)。因此，人權(quán)保障原則既可以積極地主張權(quán)利，又可以消極地防御侵害。第三，由于法的安定性主要是防御性的，所以其意義主要體現(xiàn)在宏觀層次上。在多樣性的個案中，法的安定性反而有可能造成實質(zhì)非正義的結(jié)果。人權(quán)保障原則既蘊含于整個法律體系的理論基礎(chǔ)之中，又可以適用于特定個案。第四，法律的滯后性導(dǎo)致法律適用時已經(jīng)喪失了法律規(guī)范的現(xiàn)實基礎(chǔ)，加之立法本身不可能無瑕疵，因此，固守法的安定性并不利于法治的進步和實質(zhì)正義的實現(xiàn)。因此，形式的法的安定性需要實質(zhì)的人權(quán)保障原則進行補充和調(diào)節(jié)。

綜上，“從舊兼從輕”的溯及力原則宏觀上注重維護法的安定性，微觀上注重個案中個人權(quán)利的保護。依據(jù)法律的目的性解釋，“從舊兼從輕”原則的確立，以人權(quán)保障的憲政價值理念為基礎(chǔ)。因此，在牛玉強案中，對其應(yīng)當(dāng) “從舊”維護原判還是“從輕”改判其無罪，應(yīng)依照該原則的立法目的出發(fā)。只有依據(jù)“從輕”原則改判牛玉強無罪才能真實體現(xiàn)該原則的憲政價值，若依據(jù)“從舊”原則堅持原判則是對“從舊兼從輕”的溯及力原則以及法的安定性的片面誤讀。

三、已決犯與未決犯的“分離”抑或“折衷”？

阻礙牛玉強案重新審理的主要障礙在于新刑法所謂“罪刑初定”的規(guī)定。我國《刑法》第12條第1款規(guī)定了“從舊兼從輕”的溯及力原則，第2款規(guī)定了“罪刑初定”：新刑法對其施行前已做出生效判決的行為無溯及力，而不適用第1款“從舊兼從輕”之規(guī)定。也就是說，“罪刑初定”是一種對已決犯和未決犯區(qū)別對待的分離主義。按照這一規(guī)定，新刑法雖然已經(jīng)刪除了流氓罪的有關(guān)規(guī)定，但對牛玉強卻無溯及力。

事實上，“罪刑初定”是與既判力原則和溯及力原則相關(guān)聯(lián)的。前者維持依據(jù)舊法所做出的判決，后者在審判中適用舊法。從結(jié)果上而言，二者都是對舊法的適用，但既判力原則對新法較輕時的例外情況并不予以考慮。因此“罪刑初定”對已生效判決只產(chǎn)生適用既判力原則時的效果，而根本不考慮是否適用“從舊兼從輕”的溯及力原則之問題。但“罪刑初定”又不等同于既判力原則，因為既判力原則是針對所有終局判決的原則，而“罪刑初定”只適用于新舊刑法銜接的情形。這意味著“罪刑初定”完全是從形式法治的角度出發(fā)而得出的結(jié)論。為了保證實質(zhì)正義與形式正義同時實現(xiàn)，需要對其進行憲法審查。可以說，我國《刑法》第12條第2款的合憲性瑕疵是不難發(fā)現(xiàn)的。顯然，新刑法對于同一行為以是否做出已生效判決為標(biāo)準(zhǔn)分別采取不同的處理方式，這違反了憲法的平等原則。平等原則是指“公民平等地享有權(quán)利，不受任何差別對待，要求國家給予同等保護的原則”，[7]P223-224平等又可以分為形式平等與實質(zhì)平等，形式平等是指“對所有的人不分其身份或地位適用法律”，實質(zhì)平等是指“立法者要根據(jù)平等原則制定法律，立法過程受平等原則的約束”。[7]P223雖然平等原則承認(rèn)合理差別的存在，但是任何法律上的差別對待都需要有正當(dāng)理由。判斷差別正當(dāng)性的基本原則一般包括：“是否符合作為憲法核心價值的人的尊嚴(yán)原則；確定差別措施的目的是否符合公共利益；采取的手段與目的之間是否有合理的聯(lián)系等”。[7]P227“罪刑初定”的刑事立法可能損害部分當(dāng)事人的人權(quán)，同時并不具備差別對待的正當(dāng)理由，因此違反了實質(zhì)的平等原則。進一步而言，刑罰屬于對公民財產(chǎn)、自由和生命等基本權(quán)利的限制甚至剝奪，必須有合法依據(jù)方能做出。當(dāng)作為刑罰依據(jù)的罪名被廢止后，對當(dāng)事人的刑罰從法律上講已經(jīng)缺乏依據(jù)。因此，從人權(quán)保障的角度而言，對當(dāng)事人的刑罰應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)變更，否則判決將失去實質(zhì)上的正當(dāng)性，因為違背了憲法的公民權(quán)利平等保護的原則。

當(dāng)然，形式法治并不必然損害實質(zhì)正義之實現(xiàn)，關(guān)鍵在于對二者區(qū)分不同條件進行調(diào)和與取舍，力求最大限度地實現(xiàn)二者的統(tǒng)合。具體到“罪刑初定”的規(guī)定中，就是要將其區(qū)別對待之理由置于實質(zhì)平等原則之下進行考查。由于對公民權(quán)利進行平等保護是一項憲法原則，在價值上具有優(yōu)先性，因此應(yīng)當(dāng)重新確定是否適用“罪刑初定”的標(biāo)準(zhǔn)，以期最大限度地平等保障公民權(quán)利。

實踐中，對已決犯和未決犯采取不同處理方式的“分離主義”已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。例如法國采取了更為合理的“折衷主義”原則，即對已決犯而言，新法減輕處罰的罪名無溯及力，但新法廢止的罪名對其有溯及力，應(yīng)當(dāng)將有罪判決變更為無罪判決。[8]折衷主義區(qū)分了有罪變更為無罪和重罪變更為輕罪兩種情形。前者涉及定罪問題，關(guān)系到當(dāng)事人的重要人權(quán)，同時又便于認(rèn)定，不易產(chǎn)生爭議，故訴訟成本較低。后者涉及量刑問題，關(guān)系當(dāng)事人的人權(quán)則較為輕微，重新審理又易于產(chǎn)生爭議，訴訟成本較高。為避免現(xiàn)實性的困難，對于部分當(dāng)事人所受之輕微損害，折衷主義選擇了容忍。這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)兼顧了形式法治與實質(zhì)正義，因此從憲法平等原則來看，這種區(qū)別對待是具備合理性的。因此，法國的折衷主義值得借鑒。

由于牛玉強案實際上涉及流氓罪被廢止后，牛玉強本人罪與非罪的問題，因此，按照折衷主義原則，牛玉強案不應(yīng)適用我國《刑法》第12條第2款之規(guī)定，而應(yīng)適用第1款“從舊兼從輕”溯及力原則的規(guī)定改判無罪。只有如此，才體現(xiàn)了對其權(quán)利的平等保障，實現(xiàn)了實質(zhì)的平等。

四、罪刑法定意味著“有罪必罰”？

現(xiàn)代刑法的憲政理念即是注重保護犯罪嫌疑人的正當(dāng)權(quán)利。由于刑事判決對犯罪嫌疑人的人權(quán)有著重要影響，因此法律對刑事審判的控制十分嚴(yán)格。為了防止法官的恣意與司法權(quán)力的專橫，在刑事判決中，法官必須恪守罪刑法定原則，客觀分析犯罪嫌疑人的社會危害性，同時最大限度地排除個人喜好、社會輿論壓力等因素干擾，從而達到既有效懲治犯罪，又充分保障犯罪嫌疑人人權(quán)的目的。罪刑法定強調(diào)定罪量刑必須有法律依據(jù)，禁止隨意性的擴張解釋和類推定罪，易言之，“法無明文不為罪，法無明文不為罰”。因此，西方傳統(tǒng)罪刑法定原則的邏輯是“無法，無罪，則無刑”。 然而我國刑法對罪刑法定原則進行了擴展。我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”也即我國刑法不僅肯定了傳統(tǒng)罪刑法定的理念，同時逆推得出了“有法，有罪，則有刑”的結(jié)論。對于我國刑法對罪刑法定原則的創(chuàng)新，有必要予以審視。

“罪刑法定原則作為起源于啟蒙時代自由、民主、人權(quán)精神的法治原則，其根本作用在于防止國家刑罰權(quán)的濫用，以保護弱小的個人，其根本機能是保障人權(quán)”[9]刑法罪刑法定原則的確立基于人權(quán)保障的價值理念，但我國罪刑法定原則中的“有法，有罪，有刑”的法律邏輯卻與上述理念有所背離，實際上是“強調(diào)有罪必罰和出罪從嚴(yán)，以確保公民的違法行為必然受到法律追究，其根本目的在于確保國家刑罰權(quán)的有效行使而不致落空，體現(xiàn)的是懲罰打擊犯罪、維護社會秩序的社會保護機能”。[9]從刑法本身的特質(zhì)來看，“懲罰打擊犯罪、維護社會秩序的社會保護機能”是作為整體的刑法的固有功能，但罪刑法定原則的目的并不在于強化國家刑罰權(quán)而在于保障犯罪嫌疑人之人權(quán)。對權(quán)利的保障總是通過對權(quán)力的限制來實現(xiàn)的。罪刑法定原則一方面依照法的安定性的要求，強調(diào)法律的明確性與穩(wěn)定性，規(guī)定任何罪名都必須由法律明確規(guī)定，從立法的層次進行規(guī)制；另一方面要求刑事審判必須“以法律為準(zhǔn)繩”，避免犯罪嫌疑人的人權(quán)受到法官和司法權(quán)的恣意侵害。“有罪必罰”背離了人權(quán)保障原則的初衷，試圖以人權(quán)保障之手段，實現(xiàn)“懲罰打擊犯罪、維護社會秩序”之目的，這實質(zhì)上是出現(xiàn)了價值偏差與功能錯位。從理論上看，我國罪刑法定原則似乎是克服了西方刑法的片面性，既注重保護社會，打擊犯罪，又注意保障人權(quán)，限制司法權(quán)。[9]但實際上，“犯罪嫌疑人”不受非法之治及惡法之治，恰恰是罪刑法定原則的基本蘊涵。甚至允許犯罪嫌疑人逃避不正當(dāng)?shù)牧⒎ㄋ_立的刑事責(zé)任，是法治國家必須付出的代價。因此，“有罪必罰”并非是對傳統(tǒng)罪刑法定原則的補充而是疏離。在實踐中，由于權(quán)力本身所具有的擴張性，過于強調(diào)“有罪必罰”必將對權(quán)力的擴張起到推波助瀾的作用，犯罪嫌疑人的權(quán)利則面臨著巨大的現(xiàn)實威脅。

質(zhì)言之，“有罪必罰”突顯的是刑法的懲罰功能，而不是權(quán)利保障功能。實際上，并不是所有以法律為依據(jù)的處罰都具有合理性和正當(dāng)性?！靶问缴系姆梢罁?jù)是否具備內(nèi)在的處罰必要性和合理性，是否處罰了實質(zhì)上不該處罰的行為，是檢驗其實質(zhì)上是否合法的關(guān)鍵”。[9]依照刑法理論，處罰的必要性和合理性應(yīng)當(dāng)基于犯罪嫌疑人行為的社會危害性。在現(xiàn)實生活中許多具有犯罪行為的外觀但實際上則不具備社會危害性，或者社會危害性很小。對于這些行為，如果按照“有罪必罰”的原則就不可避免地侵害犯罪嫌疑人的人權(quán)，最終也背離了刑法罪刑法定的的立法目的。在牛玉強案中，犯罪嫌疑人的行為屬于輕微違法行為，此時依照“有罪必罰”的原則對其處以刑罰實質(zhì)上即不符合實質(zhì)合法性原則的要求?！坝凶锉亓P”從形式法治出發(fā)，進一步強化了國家的刑事處罰權(quán)，弱化了對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，這恰恰是以罪刑法定的名義走向了罪刑法定原則的反面。

五、輕罪重罰的該當(dāng)性？

在憲政國家中，法律體系實質(zhì)上就是實現(xiàn)憲政價值的體系。因此法律體系的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)滿足憲政價值要求。在諸多部門法中，刑法“最敏銳地體現(xiàn)著國家與公民的關(guān)系，以及社會的現(xiàn)實價值觀念和社會對于源于本身的弊病的責(zé)任感和態(tài)度。因此，比之于其他各部門法，刑法更應(yīng)踏實地反映憲法的要求?！盵10]P7所以說，“憲政架構(gòu)下的刑事法應(yīng)承載憲政所要求的價值理念”，[11]P6也就意味著從憲法學(xué)的角度而言，刑法的最終目的在于人權(quán)保障。這里的人權(quán)保障對象既包括守法公民，又包括犯罪嫌疑人和罪犯。即所謂刑法既是良民的大憲章，也是罪犯的人權(quán)書。

刑法學(xué)界對刑法目的的研究似乎限于學(xué)科界限而忽視了刑法的憲政意義。傳統(tǒng)古典報應(yīng)刑論認(rèn)為刑罰與刑法的目的是統(tǒng)一的，即“刑法所以對犯罪人科以刑罰者，乃系報復(fù)作用”。[12]刑法學(xué)界已經(jīng)認(rèn)識到報應(yīng)刑論的不足轉(zhuǎn)而提出相對報應(yīng)刑論。相對報應(yīng)刑論區(qū)分了刑罰與刑法的目的，認(rèn)為“刑罰的目的只在于報應(yīng)和個別預(yù)防”，而刑法的目的則不同，它“包括根本目的和直接目的：根本目的是維護社會基本秩序，直接目的則包括保護法益、預(yù)防犯罪、確認(rèn)刑罰權(quán)和限制刑罰權(quán)”。[12]但如果以憲法學(xué)理論考查，“維護社會基本秩序”顯然不具備真正的最終目的性，而是更多體現(xiàn)了一種功能性——它是刑法實現(xiàn)憲法人權(quán)保障這一最終目的的手段。因此是否有助于保障公民的正當(dāng)權(quán)利決定了對犯罪嫌疑人的刑罰是否“適當(dāng)”。刑法中刑罰相適應(yīng)原則以一般法治的比例原則為標(biāo)準(zhǔn)，包括適應(yīng)性、必要性與均衡性三方面內(nèi)容。[13]P55在刑法中，比例原則的適應(yīng)性表現(xiàn)為對罪犯所處之刑罰能實現(xiàn)刑罰報復(fù)和個別預(yù)防的目的；必要性表現(xiàn)為對罪犯所處之刑罰在實現(xiàn)其目的的同時對罪犯正當(dāng)權(quán)利損害最?。痪庑员憩F(xiàn)為刑罰產(chǎn)生之效益大于其不利益，即刑罰所保護的法益應(yīng)大于受損之權(quán)利。按照罪刑相適應(yīng)原則，對于一定的罪過，如果所處刑罰過輕，則不能滿足適應(yīng)性之要求，即無法實現(xiàn)刑罰本身之目的，造成犯罪成本低于收益，難以遏止犯罪行為的發(fā)生，無法有效保障守法公民的權(quán)利免遭犯罪行為侵害，即不利于實現(xiàn)刑法之最終目的。如果所處刑罰過重，則違反必要性與均衡性之要求，雖然刑罰本身之目的的確可以實現(xiàn)，同時也能較為有效地震懾犯罪，似乎有利于實現(xiàn)刑法的最終目的。但事實上，在經(jīng)過層層邏輯推演得出嚴(yán)刑峻罰能夠較好地保障守法公民的權(quán)利之前，罪犯的正當(dāng)權(quán)利實際上已經(jīng)被直接侵犯了。

牛玉強案的判決屬于后一種情況，對罪犯所處之刑罰與其罪過嚴(yán)重不相稱，故自始不能滿足比例原則的必要性與均衡性要求。即對牛玉強所處之刑罰所侵害的人權(quán)大于所保障之法益。在“嚴(yán)打”的特定時期，基于刑事政策的考慮，對特定犯罪進行的過于嚴(yán)厲的判決(在上世紀(jì)80年代的“嚴(yán)打”期間，在全國范圍內(nèi)，“流氓”罪犯幾乎都被判處死刑，甚至搶一頂軍帽，曾被判死刑)，由于有違憲政法治原則及比例原則，所以該司法判決不具有實質(zhì)的合法性。因此，基于憲法原則，可以否定該判決的效力。更進一步，由于新刑法已經(jīng)廢止流氓罪的規(guī)定，即意味對該行為重新做出法律評價。對不具備相應(yīng)社會危害性的行為處以刑罰并不能實現(xiàn)刑罰報復(fù)和個別預(yù)防的目的。因此，對牛玉強所處之刑罰已經(jīng)喪失了適當(dāng)性，同時，由于完全背離了刑法的最終目的而不具有正當(dāng)性。在新刑法的背景下，對牛玉強順延刑期已經(jīng)完全背離了罪刑相適應(yīng)原則，事實上是國家刑罰權(quán)對公民人權(quán)的侵害?？梢哉f，無流氓罪的國家關(guān)押著流氓犯意味著與刑法目的價值的背離。

結(jié)語

以罪刑初定為理由主張順延刑期違背了憲法原則。當(dāng)然，不能認(rèn)為該罪犯因為流氓罪名被廢止而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。罪犯應(yīng)當(dāng)通過改判，否定流氓罪的生效判斷及刑事責(zé)任。按照現(xiàn)行法律，對該流氓罪犯牛玉強可以適用刑法中較輕罪刑甚至可以給予行政治安管理處罰。由于該罪犯牛玉強已經(jīng)在監(jiān)獄服刑數(shù)年，體現(xiàn)了“罪刑相當(dāng)”的原則。如果刑期折抵，牛玉強應(yīng)當(dāng)被釋放。否則，就會出現(xiàn)在一個廢除“流氓罪”的國家，過了幾十年，還有人因背負(fù)“流氓”罪名并承受不該當(dāng)?shù)姆韶?zé)任的荒誕現(xiàn)象。更荒誕的是，如果按照這一邏輯，可能會出現(xiàn)這樣的一種推論：雖然“投機倒把”罪已經(jīng)在1997年新刑法中被廢除，但按照舊刑法的規(guī)定，當(dāng)下中國人幾乎無一不是“投機倒把”的罪犯，如果能夠查實在既往已經(jīng)立案的嚴(yán)重“投機倒把”案件，而至今又沒有超過追訴期限，或者立案后逃避偵察不受追訴時效限制的犯罪嫌疑人，是不是還要承受“投機倒把”的罪名并入監(jiān)服刑呢？

“罪刑初定”恪守的形式法治，可能會導(dǎo)致這樣一種困窘：明知道自己是錯誤的，但只能將錯就錯。即使知道司法判決背離憲政價值和正義理念，但卻只能以法治的名義走向法治的反面。

注釋：

① 該觀點認(rèn)為，所謂“罪刑初定”，即指我國《刑法》第12條第2款“本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)做出的生效判決，繼續(xù)有效”之規(guī)定。

② 部門法學(xué)與憲法學(xué)研究具有互補性，正如憲法學(xué)研究不能局限于憲法本身，部門法學(xué)研究也不應(yīng)僅僅在學(xué)科內(nèi)循環(huán)論證。所以，一些刑法問題的根本或者完全解決不得不從刑法學(xué)理論外尋求證成。

③ 當(dāng)然，如果當(dāng)事人的權(quán)利受到終局判決的侵害，當(dāng)事人可以通過再審、申訴等法律途徑尋求救濟，構(gòu)成終審判決的補充與既判力原則之例外，但這仍然是以承認(rèn)和尊重生效判決的既判力為前提的。

④ 牛玉強案之所以能夠引起極大的輿論關(guān)注，恰恰說明了這類案件的稀奇與極端。

⑤ 其實，繼續(xù)監(jiān)禁牛玉強顯然比立即釋放牛玉強會更浪費司法資源。

[1] 辰光.牛玉強——最后一個流氓[N].法制晚報，2010-12-01.

[2] 葉自強.論既判力的本質(zhì)[J].法學(xué)研究,1995,5.

[3] 葉自強.論判決的既判力[J].法學(xué)研究,1996,2.

[4] [日]兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉譯.北京：法律出版社，1995.

[5] [德]G·拉德布魯赫.法律的不公正和超越法律的公正[A].G·拉德布魯赫.法哲學(xué)[C].王樸譯.北京：法律出版社，2005.

[6] 張文顯.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，2007.

[7] 胡錦光，韓大元.中國憲法[M].北京：法律出版社，2004.

[8] 李小銀.我國刑法溯及力原則的辯護與完善[D].2006年蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文.

[9] 劉艷紅.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制[J].環(huán)球法律評論，2008，1.

[10] 許道敏.民權(quán)刑法論[M].北京：中國法制出版社，2003.

[11] 劉樹德.憲政維度的刑法思考[M].北京：法律出版社，2002.

[12] 周少華.刑法的目的及其觀念分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2008，2.

[13] 周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2005.

ConstitutionalInterpretationontheValidityofJudicialDecisionsafterAbolitionofHooliganism

WangShi-taoTangZhe-feng

(Law School of Dalian Maritime University, Dalian Liaoning,116026)

Due to the crime of hooliganism, which had been abolished by Criminal Law of the People's Republic of China in 1997, a Chinese citizen called Niu Yuqiang will be jailed until 2020.To interpret the meaning of the case from the constitutional sense seems more persuasive ,namely, the relativity of adjudged force principle; what's the impacts on the retroactivity of China's criminal law coming from the balance between the stability of law and substantive justice; civic equality; limitation of the principle of legality under formal law; constitutional significance of principle of suiting punishment to crime.

crime of hooliganism; adjudged force principle; formal law; stability of law; constitutional explanation.

DF2

A

(責(zé)任編輯：張保芬)

1002—6274(2011)02—059—06

王世濤(1966-)，男，遼寧撫順人，法學(xué)博士，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為憲法學(xué)、行政法學(xué)；湯喆峰(1986-)，男，江西九江人，大連海事大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為憲法學(xué)、行政法學(xué)。