喻 中

(四川大學法學院，四川 成都 610064)

論憲法效力的終極依據(jù)

喻 中

(四川大學法學院，四川 成都 610064)

在法律的效力鏈條中，憲法常常被置于效力的終端。但是，憲法本身的效力依據(jù)，卻是一個值得追問的終極性問題。憲法序言，就是憲法效力的終極依據(jù)。中國憲法序言是通過“歷史”向憲法提供了終極性的效力依據(jù)或正當性依據(jù)。相比之下，美國憲法序言是通過“契約”向美國憲法提供了終極性的效力依據(jù)。

中國憲法 效力依據(jù) 憲法序言 歷史 社會契約

一、“烏龜鏈條”：凱爾森與施米特的分歧

有一個廣泛流傳的故事是這樣講的：在日心說剛剛問世的年代，有一天，當科學家向公眾宣傳日心說的時候，一位老太太反駁說：你講的都是些什么呀？大地，實際上是馱在一只大烏龜上?？茖W家問她，既然如此，那只大烏龜又站在什么地方呢？老太太說：年輕人，你真聰明，能問出這樣的問題；那只大烏龜是站在另一只大烏龜上，實際上，這是一只烏龜馱著一只烏龜，一直馱下去的烏龜鏈條。在后來人的眼里，這個故事的主題，是嘲笑那個老太太以及當時的公眾是多么無知。但是，在筆者看來，老太太描述的那條烏龜鏈，恰好可以構成一個法學上的原型或隱喻：用以闡述法律的效力依據(jù)或正當性依據(jù)。

一份判決書之所以可以強制執(zhí)行，法律之所以具有強制力，一個根本性的原因就在于：它們是有效力的。而法律上的效力，恰恰就構成了一個效力鏈條：首先，一份刑事判決書的效力，來源于刑事法律；刑事判決書就是根據(jù)刑事法律制定出來的，是刑事法律賦予了判決書的法律效力。其次，至于刑事法律本身的效力，則來源于憲法；因為，刑事法律是根據(jù)憲法制定出來的，因此，是憲法為刑事法律賦予了法律效力。再次，既然刑事法律的效力來源于憲法，與刑事法律并列的其他法律的效力，同樣來自于憲法。正是由于這個緣故，當代中國的立法者都習慣于在這些法律的第一條中就直接標出“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣?？梢?，在判決書、普通法律、憲法之間，已經(jīng)形成了一個法律上的效力鏈條。對于這個效力鏈條，凱爾森有一段經(jīng)典的描述：“法律秩序，尤其是國家作為它的人格化的法律秩序，因而就不是一個相互對等的、如同在同一平面上并立的諸規(guī)范的體系，而是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系。這些規(guī)范的統(tǒng)一體是由這樣的事實構成的：一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一regressus(回歸)以一個最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構成了這一法律秩序的統(tǒng)一體……，一個國家的法律秩序等級體系的結構大體如下：由于預定了基礎規(guī)范，憲法是國內(nèi)法中的最高一級?！盵1]P141

凱爾森在此所說的基礎規(guī)范，就是憲法。在凱爾森看來，憲法構成了法律效力鏈條的“最高理由”。按照上文那個故事中的老太太的說法，憲法就是烏龜鏈條中站在最下面的那只烏龜。然而，如果我們再追問一句：憲法這只“烏龜”又站在什么地方呢？或者說，憲法總是其他法律的效力依據(jù)，但憲法本身的效力依據(jù)又是什么呢？對于這個終極性的問題，凱爾森的回答是：“如果我們問為什么憲法是有效力的，也許我們碰上一個比較老的憲法。我們終于找到了這樣一個憲法，它是歷史上第一個憲法，并且是由一個僭位者或某個大會所制定的。這第一個憲法的效力是最后的預定、最終的假設，我們的法律秩序的效力都依靠這一憲法的效力?！盵1]P130-131由此可知，凱爾森把現(xiàn)行憲法的效力依據(jù)歸諸于另一個較古老的憲法，并最終依賴于歷史上的第一個憲法。至于這最初的憲法的效力，則是“最后的預定、最終的假設。”這樣的回答，類似于把最初的人類的誕生，歸諸于“上帝造人”，因為上帝也是一個“最后的預定、最終的假設”。如此解說“最后一只烏龜”，雖然也成就了一家之言，但卻遭到了德國法學家施米特的嚴厲批評。在《憲法學說》一書中，施米特寫道：“憲法的正當性并不意味著，憲法是根據(jù)先前有效的憲法制定出來的。這樣一種想法簡單是荒謬之極。憲法根本不是按照某些高于憲法的規(guī)則制定出來的。除此而外，很難想像一部新憲法——即一項新的根本政治決斷——會從屬于、依賴于一部先前的憲法?！盵2]P98

關于憲法效力的最終來源，凱爾森與施米特提供了兩種截然不同的解釋。該如何評價這兩種不同的憲法學說呢？凱爾森作為實證主義法學的代表人物，尤其是純粹法學的主要闡釋者，表面上看，他只愿意在實在法的層面上解釋憲法的最終依據(jù)，因而，他把憲法最終的效力依據(jù)歸諸于歷史上的第一個憲法。然而，當他把第一個憲法的效力依據(jù)歸屬于“最終的假設”的時候，我們分明看到了一個具有濃厚宗教情結的法學家。在“上帝與國家”一文中，凱爾森直截了當?shù)刂赋觥白诮虇栴}與社會問題具有引人注目的類似，……如果分析一下一個人經(jīng)驗上帝和社會、宗教問題和社會問題的方式方法，就會發(fā)現(xiàn)，在這兩種情況下，心理狀態(tài)大致一致?！币蚨?，“完善的上帝概念當滿足兩種大為不同的功能：上帝表達了最高的目的、最高的價值、至善以及終極因。上帝的概念還用于確證應然和解釋實然：上帝的意志既是倫理規(guī)范，也是自然的法則?！盵3]P301

正是由于上帝問題與社會問題所具有的這種相似性與關聯(lián)性，無形之中支配了凱爾森把憲法效力的終極依據(jù)歸諸于“最終的假設”。相比之下，施米特從“政治決斷論”著眼，把憲法的效力依據(jù)(正當性依據(jù))歸屬于制憲權力與權威的決斷：“如果這種權力與權威受到承認，憲法就具有正當性，……這種決斷之所以有效，是因為與憲法與相應的政治統(tǒng)一體存在著，而且制憲權主體能夠決定這種存在的類型和形式。它不需要借助于倫理規(guī)范或法律規(guī)范來證明自身的正當性，而是從政治存在中獲得其意義。”[2]P98這就是說，是制憲主體作為政治決斷者的事實，直接賦予了憲法的效力依據(jù)。這樣的解釋看似清晰而雄辯，但卻存在著同義反復的嫌疑。因為，宣稱憲法的正當性(效力依據(jù))取決于制憲權力受到承認，實際上就是說憲法的正當性源于它受到承認。然而，憲法受到承認與制憲權力受到承認，不過是一個事物的兩個方面而已。倘若進一步追問，人們?yōu)槭裁磿姓J制憲權力并進而承認憲法呢？答案依然是：因為這種制憲權力與憲法是正當?shù)?，這就陷入了循環(huán)論證的旋渦?？梢?，施米特指出憲法的正當性來源于制憲權力的正當性，除了強調(diào)“被承認”是正當性的根源之外，并沒有揭示出更多的東西。

如果說凱爾森的宗教解釋模式與施米特的“政治決斷”解釋模式都給我們留下了意猶未盡、隔靴搔癢的遺憾，都難以中肯地、妥貼地解釋中國憲法的正當性依據(jù)與效力依據(jù)，那么，我們就有必要尋求解釋憲法效力依據(jù)的第三條理論路徑：從憲法序言的角度，解釋憲法效力的終級依據(jù)。

二、中國憲法序言與中國憲法效力的終極依據(jù)

憲法序言對于憲法效力的價值與意義，尚未受到應有的關注。凱爾森雖然也看到了憲法序言的存在。但是，他對憲法序言的價值與意義評價甚低。他說：“被稱為憲法的那一文件的一個傳統(tǒng)部分是一個莊嚴的導言，一個所謂的‘序言’，它表達了該憲法意圖促進的政治的、道德的和宗教的各種觀念。這一序言通常并不規(guī)定對人的行為的任何固定規(guī)范，因而也就缺乏法律上有關的內(nèi)容。它具有一種與其說法學上的性質(zhì)倒不如說是意識形態(tài)的性質(zhì)。如果將它去掉的話，憲法的真正意義通常也不會起絲毫變化。序言用來給憲法一種更大的尊嚴并因而也就給予一種加強了的實效。典型的序言就是對上帝的祈禱以及關于正義、自由、平等和公共福利應被保護的宣告。依照該憲法還是具有比較民主或比較專制的性質(zhì)，它就在序言中作為人民的意志而出現(xiàn)，或者作為蒙上帝之恩而就任的一個統(tǒng)治者的意志而出現(xiàn)?！盵1]P289在這段論述中，凱爾森甚至不愿承認憲法序言的法律屬性：一方面，憲法序言的主要目的在于促進政治的、道德的、宗教的觀念，缺乏對于人的行為的規(guī)范性；另一方面，憲法序言就是一種意識形態(tài)，因而，即使刪除憲法序言，也不會影響“憲法的真正意義”。

雖然凱爾森是享有世界聲譽的經(jīng)典作家，但他對于憲法序言的這種解釋，卻失之褊狹。因為，在絕大多數(shù)國家的法律體系中，對于絕大多數(shù)國家的憲法來說，憲法序言都承擔著一個極其重要的功能：“揭示憲法之依據(jù)原則”，[4]P25為憲法正文的效力，進而為整個法律體系提供終極性的效力依據(jù)與正當性依據(jù)。換言之，在實證性的法律體系的視野中，憲法序言是憲法及一切法律的有效性的依據(jù)。在更寬泛的視野中看，如果把憲法視為政治運行的準則，政治的合法性依賴于憲法的正當性，那么，我們還可以發(fā)現(xiàn)，憲法效力的最終依據(jù)，其實也是政治正當性的最終依據(jù)?？梢姡瑧椃ㄐ蜓缘膬r值與意義，確實有必要給予重估。因此，我們就必須進一步追問：憲法序言是如何為憲法、法律提供效力依據(jù)的？

一方面，從形式上看，我們通過考察憲法文本內(nèi)部的邏輯關系，可以發(fā)現(xiàn)，憲法序言與憲法正文是聯(lián)成一體的，正文就是序言自然延伸的結果。換言之，是憲法的序言導出了憲法的正文。如果說序言是源頭，那么正文就是流水；如果說憲法是其他法律的依據(jù)，那么，憲法序言就是憲法正文在形式上的前提?？梢姡词箯膽椃ㄐ蜓耘c憲法正文在文本中的邏輯關系來看，序言也構成了正文的依據(jù)。譬如，早在1215年6月15日，英皇約翰在蘭爾密地頒布的《自由大憲章》中，就有一段被譯得古香古色的序言：“奉天承運英格蘭國皇兼愛爾蘭君主諾曼臺與亞奎丹國公及安如伯約翰致意于諸大主教、主教、長老、伯爵、男爵、法官、虞人、郡長、村人、差人、執(zhí)行吏及忠順之人民而詔告之曰：朕受天明命。續(xù)承尊位。朝乾夕惕。惟恐失墜。我心孔憂。孰從安之。先帝威靈。孰從瞻之。憑何陰騭。福佑后嗣。以何嘉謨。歸榮上帝。巍巍教會，必有以崇。泱泱大國。必有以隆。用是殫精竭慮。獲求建樹立功。乃有坎特布里大主教司蒂芬等先獲得朕心。首上奏議。眾謀僉同。憲章是制。咨爾臣民。其宜悉知朕旨。”[5]P1這段序言之后的大憲章正文，就是廣大“臣民”應當“悉知”的“朕旨”。由此可知，憲法序言的一個基本功能，就是引出憲法的正文。自由大憲章如此，包括中國憲法在內(nèi)的其他憲法的序言與正文也有這樣的邏輯關系。

另一方面，從實質(zhì)上看，憲法序言的內(nèi)容，就在于告訴我們，憲法正文的效力依據(jù)到底根源于何處。請看中國現(xiàn)行憲法的序言：

中國是世界上歷史最悠久的國家之一，中國各族人民共同創(chuàng)造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統(tǒng)。

一八四○年以后，封建的中國逐漸變成半殖民地、半封建的國家。中國人民為國家獨立、民族解放和民主自由進行了前仆后繼的英勇奮斗。

二十世紀，中國發(fā)生了翻天覆地的偉大歷史變革。

一九一一年孫中山先生領導的辛亥革命，廢除了封建制，創(chuàng)立了中華民國。但是，中國人民反對帝國主義和封建主義的歷史任務還沒有完成。

一九四九年，以毛澤東主席為領導的中國共產(chǎn)黨領導中國各族人民，在經(jīng)歷了長期的艱難曲折的武裝斗爭和其他形式的斗爭以后，終于推翻了帝國主義……

中華人民共和國成立以后，我國社會逐步實現(xiàn)了由新民主主義到社會主義的過渡。生產(chǎn)資料私有制的社會主義改造已經(jīng)完成……

中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業(yè)的成就，是中國共產(chǎn)黨領導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰(zhàn)勝許多艱難險阻而取得的……

本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。

這篇長達1800多字的憲法序言，核心內(nèi)容是對歷史的敘述，它從古講到今，實質(zhì)上是一份“史記”。但是，它對歷史的敘述是有選擇的：越是古老的事物，越是略寫。數(shù)千年的文明史，只用一句話來概括：“中國是世界上歷史最悠久的國家之一，中國各族人民共同創(chuàng)造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統(tǒng)?！痹谶@個長句構成的段落中，包含了三個關鍵詞：歷史悠久、文化燦爛、革命傳統(tǒng)。尤其是其中的第一個關鍵詞，揭示了中國憲法序言的基本走向與核心秘密：對于歷史的借重與依賴。換言之，在中國憲法序言的開篇處，講的就是歷史，由此，歷史就構成了中國憲法序言的基調(diào)與底色。隨之展開的內(nèi)容，就是對于“歷史”的詮釋。

按照憲法序言第二段的敘述，1840年是傳統(tǒng)中國與近代中國的分界線。因而，1840年至19世紀末期的歷史，就被概括為中國人民的“奮斗史”。奮斗的方向，是“國家獨立、民族解放和民主自由”。就序言的整體安排來看，對這一段歷史的敘述也比較簡略。但是，相對于1840年以前的歷史來說，其中涉及的要素則要豐富一些，它闡述了國家性質(zhì)的變遷：從封建國家轉向半殖民地、半封建國家；闡述了中國人民努力的目標，等等。概而言之，本段敘述相當于一個過渡，它一邊聯(lián)系著古老的歷史，另一邊聯(lián)系著現(xiàn)代的歷史。它暗示我們：古老的歷史已經(jīng)演進到較近的歷史，并即將轉入現(xiàn)代的歷史。序曲已經(jīng)奏完，歷史的高潮即將出現(xiàn)，歷史的腳步近了。

高潮就是20世紀的歷史。憲法序言對這段歷史的總體評價是：翻天覆地的偉大歷史變革。按照序言的邏輯，這個偉大的歷史變革可以分為兩個部分：第一部分是1911年的辛亥革命，它是孫中山領導的，它的歷史功績在于：廢除了封建帝制，創(chuàng)立了中華民國。“但是”——請注意序言中的這個但書——，中國人民反對帝國主義和封建主義的歷史任務還沒有完成。這就意味著，孫中山領導的辛亥革命完成了一些歷史任務，但“革命尚未成功”，甚至遠遠沒有成功。因而，接下來的歷史，就是要濃墨重彩地敘述“歷史任務”的最終完成——偉大歷史變革的第二部分。第二部分的標志性事件包括：1949年，建立了中華人民共和國；50年代，確立了社會主義制度；以及，當前正在進行的現(xiàn)代化建設，等等。這些相繼發(fā)生的歷史事件，表明“歷史任務”終于完成了。不過，這些歷史任務的完成卻有一個明顯的特征：都是中國共產(chǎn)黨人領導人民完成的。換言之，是中國共產(chǎn)黨領導人民完成了孫中山?jīng)]有完成的“歷史任務”。

由此可以看出，相對于1840年以前的古代史、1840年以后的近代史而言，20世紀的現(xiàn)代史是憲法序言重點鋪陳的歷史段落。它敘述了孫中山領導的革命事件，敘述了中國共產(chǎn)黨領導的革命事件和建設事件。在一部本來應該惜墨如金、高度簡煉的憲法文件中，為什么要敘述這些事件？或者說，憲法序言的序言為什么要如此安排？要解釋這個問題，不妨引一節(jié)1982年憲法制定前夕的一個被記載得栩栩如生的歷史片段：

住在玉泉山這樣的風光勝地，彭真近來卻顯得對風景毫無感覺。散步中途，會突然坐在山石上，在一張紙上匆匆記下什么。面對清澈的湖水，卻掏出自己兜里的紙片反復琢磨。幾部法律的起草、修改，時時在心中盤旋。

深夜，玉泉山月白風清。人民大學教授許崇德與北京大學教授王叔文還在松林間漫步交談。兩個法學家參與憲法起草工作，深感責任的重大。

警衛(wèi)秘書匆匆來到：“首長說，如果哪位還沒有睡覺，歡迎去他那里談談?！?/p>

談談？現(xiàn)在已經(jīng)是半夜了，肯定有急事！

許崇德與王叔文急忙來到彭真住處，只見這里也只有盞微弱的燈光，彭真身穿睡衣，正在用毛筆寫作。

彭真見二人來到，急忙起身，指指里屋說道：“張潔清在里面睡覺，我有個問題要討教你們?！?/p>

兩人有些詫異地落座。

彭真輕聲說：“據(jù)我了解，國際上的憲法通例，有的只有條文，有的也有序言。我們的1954年憲法，就有序言?！?/p>

許崇德說：“序言往往側重描述一個國家的政治文化背景和發(fā)展目標?！?/p>

彭真說：“我設想，能否在序言里，概括中國現(xiàn)代史上的四件大事?！迸碚娼柚⑷醯臒艄猓粗遄诱f：“第一件是辛亥革命，廢除了封建帝制，創(chuàng)立了中華民國。第二件，是推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統(tǒng)治，取得了新民主主義的勝利，建立了中華人民共和國。”彭真不看稿子，也說得字字準確，“第三件，是完成了生產(chǎn)資料私有制的社會主義改造，確立了社會主義制度。第四件，是現(xiàn)在還在進行的經(jīng)濟建設取得了重大的成就?！?/p>

王叔文領悟：“推翻封建帝制，推翻三座大山，完成所有制改造，發(fā)展經(jīng)濟建設……四件大事，概括了20世紀發(fā)生在中國的偉大歷史變革?！?/p>

彭真又仔細地說：“第一件大事，是孫中山先生領導的。后三件，都是中國共產(chǎn)黨領導全國人民，在馬列主義、毛澤東思想指引下，取得勝利的。四項基本原則，都在其中了！”

高明！許崇德和王叔文不禁在心中感嘆。四件大事，都是發(fā)生在中國的歷史事實，任何人都無法否認。而且，有的內(nèi)容放在序言而不是條文之中表述，也更加符合憲法的行文規(guī)范，這樣寫，既反映了中國的政治現(xiàn)實，又得到了最大多數(shù)人的擁護。[6]

這段記述表明，雖然在20世紀的中國，發(fā)生了許許多多的大事，譬如軍事方面的抗日戰(zhàn)爭、解放戰(zhàn)爭，政治方面的國共和談、文化大革命，思想方面的五四新文化運動、新儒家，法律方向的1946年憲法、1954年憲法，等等。大事雖然很多，卻不可能全寫，因為，寫憲法序言畢竟不是寫通史。在20世紀80年代，主事者在憲法學者的襄助下重寫憲法，首先要記載的是“任何人都無法否認”的“四件大事”：“推翻封建帝制，推翻三座大山，完成所有制改造，發(fā)展經(jīng)濟建設。”

為什么要寫這“四件大事”？主事者已經(jīng)講得很“仔細”、很清楚：這“四件大事”中，只有一件“是孫中山先生領導的”，其余三件大事，“都是中國共產(chǎn)黨領導全國人民，在馬列主義、毛澤東思想指引下，取得勝利的”。值得注意的是，“三件大事”與“一件大事”之間的比例關系(3比1)，不僅僅是一個歷史事實，而且還寄寓著特別的、未曾言明的政治意義，那就是解決了一個重大的前提性問題：為什么憲法要由中國共產(chǎn)黨領導人民來制定？原因就在于：“四件大事”中的三件都是中國共產(chǎn)黨領導人民完成的。

由此，我們可以看到，憲法序言的作者通過對20世紀中國歷史事件做一番精心的選擇與排列，一般性的歷史知識或歷史事件，譬如辛亥革命、新中國建國、公有制改造、經(jīng)濟建設等等，就演化成或上升為“任何人都無法否認”的歷史邏輯與歷史哲學。序言作者的選擇與排列，“發(fā)現(xiàn)”了客觀的歷史事實，并進而上升成為不以人的意志為轉移的客觀的歷史規(guī)律。當事實上升為規(guī)律，歷史也就變成了邏輯與哲學。這時候，歷史就不僅僅是對過去事件的簡單的記錄，而是真理的載體，或者說就是真理本身。在這樣的歷史依據(jù)中制定的憲法，其正當性與有效性也是“任何人都無法否認”的。因為，它符合不以人的意志為轉移的客觀歷史規(guī)律，它是“歷史”賦予的，是完成了“歷史使命”之后，由“歷史”給予的回報。套用李澤厚“歷史本體論”的論證思路，[7]P1筆者也可以把中國憲法序言為憲法效力提供正當性依據(jù)的思維模式總結成為兩句話：“歷史建邏輯，規(guī)律成本體?！盵8]P116

三、美國憲法序言的邏輯：一個比較與對照

上文的分析表明，中國憲法序言的特質(zhì)是：歷史建邏輯，規(guī)律成本體。不僅如此，“歷史”還成為了一個人格化的主體，憲法的正當性依據(jù)，就是“歷史”賦予的，就是“歷史規(guī)律”選擇的。這是中國憲法序言為中國憲法提供終極的正當性依據(jù)的基本方式。

討論至今，我們已經(jīng)從憲法序言的角度，闡述了中國憲法的效力依據(jù)或正當性依據(jù)。但是，這僅僅是從中國憲法自身的角度做出的思考。為了從更寬泛的視角思考中國憲法的正當性依據(jù)，我們還有必要找一個完全異質(zhì)的憲法作為對照，以之凸顯中國憲法及其序言的精神實質(zhì)。本文找到的這個作為對照標本的憲法，就是在世界憲法之林中影響巨大的美國憲法。

與中國憲法一樣，美國憲法也有一個序言。因而，從外在形式上看，美國憲法序言也構成了美國憲法的依據(jù)，因為，美國憲法的正文也是其序言在邏輯上自然延伸的結果。但是，更值得我們注意的是，美國憲法序言為美國憲法正文提供正當性依據(jù)的內(nèi)在方式。

與中國憲法序言的龐大篇幅相比，美國憲法的序言很簡練，譯成中文僅76字：“美國人民，為建設更完美之合眾國、以樹立正義、奠定國內(nèi)治安、籌設公共國防、增進全民之福利，并謀今后使我國人民及后世永享自由生活起見，特制定美利堅合眾國憲法?！盵9]P452這段序言用詞簡略，但意涵豐富，概括起來，至少包含了以下三個方面的信息。

首先，序言給我們提示的第一個詞組是“美國人民”，以此傳遞出來的信息是：“美國人民”制定了這部憲法，或者說，這部憲法是美國人民共同意愿的體現(xiàn)。這就意味著，憲法正文的效力依據(jù)或正當性依據(jù)，源出于美國人民，是美國人民為憲法賦予了正當性依據(jù)。正如美國憲法學者考文所言：“我們習慣于將美國憲法的合法性和至上性——這實際上是同一事物的兩個方面——統(tǒng)統(tǒng)歸結為這樣一個事實，即憲法(用其特有術語來說)是由‘美國人民’‘制定的’。這樣的話，它就包含了兩個特點，其一是所謂‘實證的’法律觀，法律僅僅是人類立法者特定命令的一般表述，是一系列體現(xiàn)人類意志的法令；其二是這種命令可能追溯到的最高源泉是‘人民’，因為‘人民’最可能體現(xiàn)人類的意志?！盵10](引言)考文的這段話印證了一個事件：憲法的合法性依據(jù)是人民。然而，如果要進一步追問，為什么“美國人民”可以為美國憲法的效力與正當性提供最終的依據(jù)？要回答這個問題，我們就必須追溯到西方政治哲學傳統(tǒng)中的社會契約理論。憲法的有效性，就在于它是全體美國人民達成的一紙政治協(xié)議——關于國家權力與公民權利如何安排的協(xié)議。美國憲法為什么是有效的，就與合同有效的理由一樣——只要合同的各方締約人一致同意，就可以為合同賦予效力。同樣，只要經(jīng)過“美國人民”一致同意，也可以為美國憲法賦予效力與正當性。由此可見，美國憲法序言開篇即訴諸“美國人民”，強調(diào)美國人民與美國憲法之間的源流關系，其背后的思想背景，就是社會契約理論。因而，是社會契約理論為美國憲法奠定了解釋框架。與之不同的是，中國憲法序言的解釋框架是“歷史”或“歷史規(guī)律”。比較而言，如果說美國憲法的正當性依據(jù)源于“人民的制定”，是人民賦予的，那么，中國憲法的正當性依據(jù)則在于“歷史的選擇”，是歷史賦予的。

其次，美國憲法序言的主干雖然是：“美國人民，……，特制定美利堅合眾國憲法?！钡渲袇s包含了一段長長的插入語：“為建設更完美之合眾國、以樹立正義、奠定國內(nèi)治安、籌設公共國防、增進全民之福利，并謀今后使我國人民及后世永享自由生活起見?！边@段插入語的關鍵詞包括：國家完美、正義、國內(nèi)治安、公共國防、福利、自由生活等等，這些要素都是美國人民需要的、甚至是必需的公共產(chǎn)品；憲法的目標，就是為了滿足美國人民對于這些公共產(chǎn)品的需要。因而，憲法的效力依據(jù)或正當性依據(jù)，還依賴于憲法能夠滿足人民的實際需要的這種功能上。在這里，我們可以體會到處于主流地位的美國哲學，那就是實用主義。有用就是真理，有用的憲法就是正當?shù)膽椃?，就是有效力的憲法?！懊绹鴳椃ㄍㄟ^之后出現(xiàn)的一片繁榮景象無疑是憲法最初受到美國人民鐘愛的原因。其時，理查德·布蘭德·李在游歷了美國各地之后，發(fā)現(xiàn)‘幾年前無人耕種的荒地，現(xiàn)在人煙稠密，一派豐收的景象。新的住宅隨處可見，每個人都喜笑顏開，每張飯桌都食物豐盛……?！又鴮懙?，‘美國憲法想要的不就是這樣的效果嗎？它成功了！’”[10](引言)成功的標志是什么？就是它滿足了美國人民的需要；成功的標志，也就是憲法效力的標志，同時也就是憲法效力的依據(jù)。與美國憲法的這種訴求方向不同的是，中國憲法序言不甚在意“每張飯桌都食物豐盛”，而是著眼于國家的獨立與富強——按照中國憲法序言中的說法，就是要“把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家”。

最后，美國憲法序言還有一個值得注意的傾向，那就是“謀求今后”的利益，以及“人民后世”的利益?！敖窈蟆迸c“后世”，作為兩個指示時間狀態(tài)的詞，表明了美國憲法是一部“面向未來”或“向前看”的憲法。因而，承諾未來的美好，也構成了美國憲法效力的一個重要的依據(jù)。與之形成鮮明對照的是，中國憲法指示的時間狀態(tài)主要是過去，它強調(diào)“悠久的歷史”、“燦爛的文化”及其傳統(tǒng)，因而，可以視為一部“面向過去”或“向后看”的憲法。為什么會有這樣的差異？原因在于：中國文化中潛伏著一種“向后看”的傳統(tǒng)，一種“回歸”的傾向。按照傳統(tǒng)中國的思維模式，人們一般認為，最好的時代在遙遠的過去。正如馮友蘭所概括的：“中國人尊重過去的經(jīng)驗，這個傳統(tǒng)也許是出自占壓倒多數(shù)的農(nóng)業(yè)人口的思想方式?！@種心理狀態(tài)，對于中國哲學影響很大。所以從孔子的時代起，多數(shù)哲學家都是訴諸古代權威，作為自己學說的根據(jù)?？鬃拥墓糯鷺O威是周文王和周公。為了賽過孔子，墨子訴諸傳說中的禹的權威，據(jù)說禹比文王、周公早一千年。孟子更要勝過墨家，走得更遠，回到堯、舜時代，比禹還早。最后，道家為了取得自己的發(fā)言權，取消儒、墨的發(fā)言極，就訴諸伏羲、神農(nóng)的權威，據(jù)說他們比堯、舜還早若干世紀。像這樣朝后看，這些哲學家就創(chuàng)立了歷史退化論。他們雖然分屬各家，但是都同意這一點，就是人類黃金時代在過去，不在將來。自從黃金時代過去后，歷史的運動一直是逐步退化的運動。因此，拯救人類，不在于創(chuàng)新，而在于復古。”[11]P137正是在這種“朝后看”的思維方式的主導下，使中國憲法序言的最后一段明確寫道：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果”。這就意味著，中國憲法是一種“確認”過去的憲法，[12]是通過“確認過去”來為憲法的正當性提供依據(jù)和理由。

四、結語

2003年的一天，筆者應邀參加了某省級人大常委會召集的一個小型座談會。據(jù)主持人介紹，這個座談會是根據(jù)全國人大常委會的要求召集的，主要是為來年(指2004年)的憲法修改征求意見。主持人還說，大家都是來自高校或研究機構的學者，不妨暢所欲言，充分展現(xiàn)法學界關于憲法修改的意見與建議。

主持人的話音剛落，就有一名資深的法學教授率先發(fā)言，他直言不諱地提出了自己關于憲法修改的建議：憲法的序言部分太長了，像一篇散漫的敘事散文；建議大幅度削減甚至干脆刪除這樣的憲法序言，理由是，這種敘事散文式的憲法序言，既不是法律條文，也不像法律規(guī)范，與憲法的正文沒有什么關聯(lián)，刪除這樣一篇冗長的序言，可以讓我們的憲法更加簡潔有力。這樣的修憲建議提出來之后，馬上得到了另外幾名法學教授的附和。大家都說，對對對，憲法序言確實太臃腫了，至少需要“瘦瘦身”。

后來的事實證明，幾位教授的修憲建議沒有得到采納。但是，教授們的建言卻引發(fā)了我的思考：憲法序言的作用是什么？憲法序言與憲法正文的關系到底是什么？中國的立憲者到底是怎么想的，為什么要用那么多的文字，去敘述一篇與法律規(guī)范看似無關的歷史？

本篇文字，就是對這些問題進行思考的結果。

[1] [奧]凱爾森．法與國家的一般理論[M]．沈宗靈譯．北京：中國大百科全書出版社，1996．

[2] [德]施米特．憲法學說[M]．劉鋒譯．上海：上海人民出版社，2005．

[3] 劉小楓．施米特與政治法學[C]．上海：三聯(lián)書店，2002．

[4] 管歐．中華民國憲法論[M]．臺北：三民書局，1994．

[5] 西南政法學院國家與法的理論教研室．憲法教學參考資料選輯[C]．重慶：西南政法學院，1980．

[6] 郝在今．為共和國第四部憲法嘔心瀝血[J]．民主與法制．2002(10)．

[7] 李澤厚．歷史本體論[M]．北京：三聯(lián)書店，2002．

[8] 喻中．法律文化視野中的權力[M]．濟南：山東人民出版社，2004．

[9] [美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜．聯(lián)邦黨人文集[M]．程逢如、在漢、舒遜譯．北京：商務印書館，1997．

[10] [美]考文．美國憲法的“高級法”背景[M]．強世功譯．北京：三聯(lián)書店，1996．

[11] 馮友蘭．中國哲學簡史[M]．北京：北京大學出版社，1996．

[12] 喻中．從“確認”到“正名”：百年中國憲法的內(nèi)在邏輯[J]．現(xiàn)代法學．2008(4)．

TheUltimateBasisofConstitutionalEffectiveness

YuZhong

(Sichuan University, Chengdu Sichuan 610064)

The constitution is often placed in the terminal of chain of law effectiveness. However, the validity of constitution is a problem. The ultimate basis of constitution effectiveness is the "history" in China’s constitution. In contrast, the ultimate basis of the American constitution is the "society contract".

China’s constitution；the American constitution；constitution preface；history；society contract

DF2

A

(責任編輯：孫培福)

1002—6274(2011)02—079—07

喻 中(1969-)，男，重慶人，法學博士，四川大學法學院教授，博士生導師，研究方向為法理學。