武良軍

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

一、問題的提出

現(xiàn)代法治國家要求，當(dāng)個(gè)人的法益遭受了他人不法之侵害，權(quán)利人應(yīng)努力循法律途徑、透過公力救濟(jì)手段予以救濟(jì)，原則上禁止個(gè)人為實(shí)現(xiàn)私法上的請求權(quán)而行使私人強(qiáng)力。但是，公力救濟(jì)之手段往往須經(jīng)過復(fù)雜之程序，在緊急事態(tài)下往往緩不濟(jì)急，于是，現(xiàn)代法制又常設(shè)自力救濟(jì)制度來彌補(bǔ)其缺陷。1理論上的通說認(rèn)為，要成立刑法上違法性阻卻事由的自力救濟(jì)行為須滿足這樣四個(gè)條件：第一，必須有不法侵害的存在且能夠使被害的權(quán)利得到回復(fù)；第二，行為人主觀上必須是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益；第三，必須在情況緊急時(shí)才能實(shí)施；第四，救濟(jì)的手段具有相當(dāng)性。2上述四個(gè)條件一般缺一不可，缺其一即不能構(gòu)成刑法上的自力救濟(jì)。對于實(shí)踐中常見的大多數(shù)暴力、脅迫行使債權(quán)的行為來說，往往并非處于緊急事態(tài)中，所以不符合刑法上自力救濟(jì)之要件。顯然，暴力、脅迫行使債權(quán)的行為在客觀行為的構(gòu)造上往往與一般搶劫罪無異，但與一般搶劫罪所不同的是，行為人主觀上是基于索取債權(quán)的意思而實(shí)施暴力、脅迫的行為，具有事實(shí)上的某種程度的合理性。

可問題是，在刑法上如何評價(jià)這種基于索取債權(quán)而實(shí)施的暴力、脅迫行為？對此，根據(jù)不同的價(jià)值立場，得出的結(jié)論也就不相同?；诜ㄖ紊鐣慕K極目標(biāo)是保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利的價(jià)值立場出發(fā)，往往會認(rèn)為暴力、脅迫行使債權(quán)的行為是因?yàn)樗魅鶛?quán)，一般不應(yīng)以搶劫罪論處，但如果手段行為侵犯其他法益的，則以所涉罪論處；而基于法治的目標(biāo)在于確保秩序穩(wěn)定的價(jià)值立場，則會認(rèn)為即使存在私法上的請求權(quán)，也違背了法治秩序，以暴力、脅迫手段行使債權(quán)的行為也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪。然而，抽象的價(jià)值理由難以直接作為刑法認(rèn)定行為是否成立犯罪的依據(jù)。在現(xiàn)代刑法倡導(dǎo)罪刑法定原則的要求下，行為人是否成立犯罪，通常是以是否符合犯罪構(gòu)成來決定的，故而暴力、脅迫行使債權(quán)行為的刑法評價(jià)亦自當(dāng)在犯罪構(gòu)成下探討。在犯罪構(gòu)成體系上，我國大陸刑法學(xué)界通說采取的是耦合式的、平面的、四要件的犯罪構(gòu)成體系，盡管其存在有合理之處，但是難以反映犯罪構(gòu)成的層次性與位階性。3因此，在方法論上較之于大陸法系國家通行的遞進(jìn)式的、階層的、三要件的犯罪構(gòu)成體系欠缺科學(xué)性。近來，盡管受到部分因素的阻礙，但是這種遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系已經(jīng)逐漸為我國刑法學(xué)界所接受。鑒于此，本文也擬在遞進(jìn)式的、三階層的犯罪構(gòu)成體系下探討暴力、脅迫行使債權(quán)行為的刑法評價(jià)問題。

二、兩則具有指導(dǎo)性的司法案例

眾所周知，我國并不是實(shí)行判例法的國家，但是這并沒有妨礙司法案例對學(xué)術(shù)研究的重要意義。白建軍教授認(rèn)為：“司法案例是微縮的法治，是看得見的法典，是摸得著的規(guī)則，是活生生的法治，是應(yīng)然規(guī)則的實(shí)然形式?！?因此，以刑事司法案例為契機(jī)分析現(xiàn)實(shí)中存在爭議的刑法問題往往更具直觀性和實(shí)踐意義。然而，以刑事司法案例為契機(jī)的刑法分析中案例的代表性至關(guān)重要，因?yàn)榘咐x擇不當(dāng)會造成問題分析的偏頗。故而，本文選取了兩則具有普適性意義的刑事司法案例，其中一則來源于《刑事審判參考》2001年第3輯，另一則來源于《經(jīng)濟(jì)犯罪審判指導(dǎo)》2004年第1輯。

（一）案情與法院判決

案例一：蔣某到羅某家索要傳銷欠款，恰巧羅某不在家。蔣某便要求羅某的父親幫其子償還“欠款”，遭到拒絕。蔣某即從羅家房內(nèi)拿出一把菜刀，持刀向羅某的父親要錢，又遭到拒絕，蔣某便朝羅某的父親身上連砍數(shù)刀。羅某的母親劉某見狀呼救，蔣某在逃跑中又將劉某推倒在地致其跌傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，羅某的父親和羅某的母親均為輕傷。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，蔣某與羅某的父親之間并無任何法律意義上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向其索要錢財(cái)?shù)男袨楫?dāng)屬非法，在索要不成后又持刀架在羅某父親的脖子上實(shí)施暴力威脅，繼而又當(dāng)場實(shí)施暴力砍傷被害人羅某的父親，其行為已構(gòu)成搶劫罪。一審判決后，蔣某不服提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，鑒于本案發(fā)生事出有因，上訴人因傳銷糾紛，而持刀威脅并砍傷他人，造成二人輕傷并致殘的后果，其行為已經(jīng)構(gòu)成故意傷害罪，一審認(rèn)定蔣某的行為構(gòu)成搶劫罪，屬定性不當(dāng)。因此判決撤銷一審判決，并判決蔣某構(gòu)成故意傷害罪。5

對此，《刑事審判參考》所附的裁判理由認(rèn)為：“對于債務(wù)糾紛當(dāng)事人間發(fā)生的暴力或以暴力相威脅的索債行為，行為人盡管在客觀上采取了暴力脅迫的手段，但主觀上畢竟只是想收回本人的債權(quán)或者以貨抵債，而不具有‘非法占有目的’，不能認(rèn)定為搶劫罪?！?

案例二：1997年，史某因收購蟲草拖欠了陳某78萬元貨款后下落不明，陳某多次追討未果。1999年9月，陳某得知史某仍在做蟲草生意，即與其女婿李某商定假裝買主引誘史某前來交易。同年9月21日，史某協(xié)同朱某等人攜帶現(xiàn)金55萬元前來交易，陳某帶領(lǐng)數(shù)人到現(xiàn)場，出示史某曾經(jīng)出具的欠條要其歸還欠款，史某、朱某聲稱攜帶現(xiàn)金是別人的，拒絕還款，陳某即以語言對史某威脅并打了其兩耳光，隨即令司機(jī)打開車門，從汽車內(nèi)拿出現(xiàn)金55萬元，并出據(jù)了一張“收到55萬元還款”的收條。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，陳某在收取債務(wù)的過程中，對方一再聲明該款不屬史某個(gè)人所有，陳某應(yīng)當(dāng)明知自己的行為會侵犯債務(wù)人以外的第三人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，仍執(zhí)意不聽申辯，也不采取其他相應(yīng)措施，仍然強(qiáng)行劫走現(xiàn)金，放任侵害結(jié)果發(fā)生，主觀上具有非法占有他人錢財(cái)?shù)墓室猓湫袨橐褬?gòu)成搶劫罪。一審宣判后，陳某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，陳某作為債權(quán)人，在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下強(qiáng)行索債，其行為在客觀上使用了暴力及脅迫手段，也侵害了第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但其行為僅針對債務(wù)人，目的是為了實(shí)現(xiàn)自己的合法債權(quán)，在主觀上并沒有非法占有公私財(cái)物的目的，不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成搶劫罪；陳某在討債過程中采用了威脅和暴力手段，其行為確有不妥，但情節(jié)顯著輕微，亦不構(gòu)成其他犯罪。因此，二審撤銷一審判決，宣告陳某無罪。7

（二）問題所在

顯然，在這兩則司法案例中，所涉及的共同問題是，債權(quán)人因?yàn)樗鱾员┝?、脅迫手段當(dāng)場奪取債務(wù)人財(cái)物的行為是否構(gòu)成刑法中的搶劫罪。兩則案例的一審法院顯示了相同的立場，即認(rèn)為債權(quán)人的行為已經(jīng)符合了搶劫罪的構(gòu)成要件，故而應(yīng)以搶劫罪論處。但是，二審法院推翻了這一結(jié)論并認(rèn)為，對于因索取債權(quán)而以暴力、脅迫手段當(dāng)場奪取債務(wù)人財(cái)物的行為，雖然在客觀上與搶劫罪無異，但是主觀上畢竟以索債為目的，因此不具有非法占有的目的，不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，不能以搶劫罪論處；但是，對于手段行為造成他人輕傷以上的，應(yīng)以故意傷害罪論處，而不構(gòu)成輕傷的，則不以犯罪論處。因此，事實(shí)上可以看出，司法案例對于暴力、脅迫行使債權(quán)行為是否應(yīng)以搶劫罪論處，主要集中于對“非法占有目的”的主觀構(gòu)成要件要素的判斷上。究竟這一問題的分析路徑是否妥當(dāng)，下文就將予以探討。

三、暴力、脅迫行使債權(quán)行為中的非法占有目的

盡管我國刑法第263條并未明文規(guī)定搶劫罪以非法占有目的為構(gòu)成要件要素，但是刑法理論和司法實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，搶劫罪除具有故意的主觀構(gòu)成要件要素外，尚須具備非法占有目的的主觀構(gòu)成要件要素。換而言之，即使具有搶劫罪的故意，但欠缺非法占有目的的，亦不能以搶劫罪論處。如上所述，上級法院正是基于認(rèn)為暴力、脅迫行使債權(quán)的行為以索取債權(quán)為目的，欠缺刑法中的“非法占有目的”，從而否定以財(cái)產(chǎn)犯罪的搶劫罪論處。

一般認(rèn)為，非法占有目的是“超過了構(gòu)成要件的客觀要素范圍的所謂超過的內(nèi)心傾向”8，是故意之外的獨(dú)立要素?；谟袩o排除意思或利用意思，日本學(xué)者關(guān)于非法占有目的的內(nèi)涵的理解主要有三種見解：第一種見解認(rèn)為，非法占有目的是排除權(quán)利人而像合法占有者一樣進(jìn)行支配的意思，以及按照財(cái)物的經(jīng)濟(jì)性用途加以利用處分的意思；第二種見解認(rèn)為，非法占有目的僅有排除權(quán)利人而像合法占有者一樣進(jìn)行支配的意思就夠了；第三種見解認(rèn)為，非法占有目的只要求按照財(cái)物的經(jīng)濟(jì)性用途進(jìn)行利用處分的意思即可。9為了能將“暫時(shí)使用而將他人財(cái)物歸于自己占有之下的所謂的使用盜竊”10和基于毀棄、隱匿意圖的毀棄、隱匿罪與取得罪相區(qū)別，判例和刑法理論通說認(rèn)為，非法占有目的以權(quán)利排除意思和利用意思都具備為必要。如日本刑法學(xué)者西田典之教授認(rèn)為，“權(quán)利排除意思，根據(jù)侵害占有意思達(dá)到什么程度（占有侵害的程度），而具有把輕微的擅自占有使用（使用盜竊）從盜竊罪中予以排除的機(jī)能（可罰性限定機(jī)能）”，“利用處分意思，則通過占有侵害目的的限定于利用可能性的取得，而具有把盜竊罪與以妨害利用為目的的毀棄、隱匿罪相區(qū)別開來的機(jī)能（犯罪個(gè)別化機(jī)能）”。11

我國刑法學(xué)界對于“非法占有目的”的內(nèi)涵理解，通說認(rèn)為，占有是“永久性剝奪他人的公私財(cái)產(chǎn)”，因此，暫時(shí)性的非法占有并不屬于非法占有目的。12但是，在筆者看來，對于基于非永久性的長期持續(xù)性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的行為亦當(dāng)認(rèn)定為非法占有，因此，將非法占有目的限定于“永久性”并不妥當(dāng)。近來，隨著日本刑法在我國的引入和介紹，已經(jīng)有很多學(xué)者開始考慮從“排除意思”和“利用意思”來理解非法占有目的，這些觀點(diǎn)在我國已經(jīng)成為了一種有力的學(xué)說，如張明楷教授就認(rèn)為非法占有目的應(yīng)由“排除意思”和“利用意思”構(gòu)成13。如前所述，以“排除意思”和“利用意思”來理解非法占有目的，容易區(qū)別于暫時(shí)的使用行為和毀棄、隱匿行為，較之于我國通說更加明確。

與日本判例和學(xué)說一般不例外討論非法占有目的之“非法”的內(nèi)涵所不同的是，我國刑法學(xué)者在專注于對“占有”的理解同時(shí)，往往還就“非法”進(jìn)行解釋。董玉庭教授認(rèn)為：“非法占有目的中的非法性是指行為人認(rèn)識到?jīng)]有正當(dāng)理由或根據(jù)，非法占有他人財(cái)物是對他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的破壞，其非法性的根源在于破壞他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利?！?4張明楷教授認(rèn)為非法占有目的的“非法性”應(yīng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益來理解，“行為人雖然對某物享有所有權(quán)，但如果對方具有合法的占有權(quán)利時(shí)，行為人采取欺騙手段騙取該財(cái)物的，侵犯了詐騙罪的保護(hù)法益，行為人的占有目的也具有非法性”。15學(xué)者黃冬生則從實(shí)體法與程序法雙重角度來理解非法性，認(rèn)為“從實(shí)體法角度看，‘非法’應(yīng)該是指沒有法律依據(jù)；從程序法角度理解，‘非法’則是指沒有遵守法律規(guī)定的程序或者采用了法律不允許的手段”。16

對于行為人以暴力、脅迫的手段行使債權(quán)的，首先從非法占有目的之“占有”的角度看，一方面，債權(quán)人通過暴力、脅迫當(dāng)場奪取債務(wù)人財(cái)物的，無疑具有排除債務(wù)人對財(cái)物的事實(shí)支配而轉(zhuǎn)由自己支配的意思，而且一般也可以肯定行為人排除意思的永久性，所以，即使依據(jù)我國通說將非法占有目的限定為“永久性”，以暴力、脅迫手段當(dāng)場奪取債務(wù)人財(cái)物的也通常符合這一要求；另一方面，暴力、脅迫奪取債務(wù)人財(cái)物“是為了滿足自己的債權(quán)，屬于‘遵從經(jīng)濟(jì)用途’”，17因此，具有利用意思。18其次，從非法占有目的之“非法性”的角度來看，債權(quán)人以不法之暴力、脅迫手段奪取債務(wù)人財(cái)物的，無疑具有了非法性，而且，在筆者看來，只要具備這種手段的非法性即可。但是，即使站在實(shí)體法的角度看，債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有債務(wù)，而債權(quán)賦予債權(quán)人的權(quán)利只是請求債務(wù)人清償債務(wù)，即使從民法的立場看，法律也沒有授權(quán)債權(quán)人有奪取債務(wù)人財(cái)物的權(quán)利，19因此，債權(quán)人以暴力、脅迫手段行使債權(quán)的行為在實(shí)體上也具有非法性。以此來看，暴力、脅迫行使債權(quán)的行為盡管出于索取債權(quán)的主觀意思，但是在規(guī)范上并不能否認(rèn)其具有刑法上的非法占有目的，司法案例以暴力、威脅行使債權(quán)行為欠缺非法占有目的為由而否定成立搶劫罪并不妥當(dāng)。

此外，我國刑法理論和司法實(shí)務(wù)通說認(rèn)為，對于以不正當(dāng)手段行使債權(quán)的，“如果行為人所要財(cái)物根本無實(shí)體權(quán)利或明顯超過實(shí)體權(quán)利范圍”，即認(rèn)為存在非法占有目的。20但是這一通說至少存在以下幾個(gè)問題。第一，非法占有目的是主觀性的構(gòu)成要件要素，是行為人的主觀認(rèn)識，只要求行為人認(rèn)識即可，不能以超出了權(quán)利范圍這一客觀因素來決定行為人的主觀認(rèn)識，因此，這一規(guī)則混淆了主觀和客觀之間的關(guān)系。第二，事實(shí)上的索取債務(wù)的行為通常都不會僅僅局限于確定的債權(quán)數(shù)額，行為人往往會超出確定的數(shù)額以彌補(bǔ)延期履行債務(wù)的損失或者索取債權(quán)的成本費(fèi)用。刑法理論和司法實(shí)務(wù)通說認(rèn)為，超過數(shù)額不大的一般不認(rèn)為存在非法占有目的，而明顯超過確定數(shù)額的才認(rèn)定為具有非法占有目的。但是，既然都超出了權(quán)利范圍，不能認(rèn)為數(shù)額大的有非法占有目的，數(shù)額較小的就不具備非法占有目的，因?yàn)閷τ诒I竊、搶劫的行為對象來說，無論是一百元還是十萬元，并不影響行為人主觀上的非法占有目的。況且，何為“明顯”在實(shí)踐中也難以認(rèn)定。第三，對于有爭議的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即數(shù)額并沒有確定的情形，該規(guī)則的適用存在疑問。21因?yàn)?，法律通常對于此種情形下權(quán)利人可以進(jìn)行索賠的數(shù)額沒有明確規(guī)定，因此，數(shù)額提出的多少完全由權(quán)利人自己決定，只不過最后由法官來予以裁決。這在有精神損害賠償?shù)陌讣凶顬橥怀?，有人可能對精神損害賠償只提出數(shù)千元的要求，有的則可能提出數(shù)百萬的要求，而且法院在精神損害賠償數(shù)額的確定上，往往差距也很大。因此，事實(shí)上無法確定什么情形下具有非法占有目的，什么情形下不具有非法占有目的。

因而，在筆者看來，以非法占有目的的主觀性構(gòu)成要件要素否認(rèn)暴力、脅迫行使債權(quán)行為構(gòu)成搶劫罪，不僅在理論上缺乏依據(jù)，在事實(shí)上也不具有確定的可行性。

四、暴力、脅迫行使債權(quán)行為中的法益侵害

與實(shí)務(wù)中的司法案例往往只從主觀性的構(gòu)成要件要素——非法占有目的考慮暴力、脅迫行使債權(quán)行為是否構(gòu)成搶劫罪所不同的是，我國刑法學(xué)界則更側(cè)重于從客觀的法益侵害來分析其是否符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成。我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為：“研究權(quán)利行使與犯罪的問題必須從財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益入手?！?2

在日本，財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益問題主要是圍繞本權(quán)說和占有說而展開的。本權(quán)說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益是所有權(quán)及其他本權(quán)?！耙虼耍瑢儆诒I竊罪的被害人的所有權(quán)人從犯人那里取回盜品的行為，因?yàn)闆]有侵害盜竊罪的保護(hù)法益，所以，不構(gòu)成盜竊罪”。23而占有說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益是他人對財(cái)物事實(shí)占有本身，因此，即使行為人以不法手段取回自己所有而由他人不法占有的財(cái)物也構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。24由于占有說過分?jǐn)U大了處罰范圍，而本權(quán)說又過分限定了處罰范圍，因此產(chǎn)生了諸多占有說和本權(quán)說的中間說，如平穩(wěn)的占有說。與此相比，我國刑法理論通說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，其包括占有、使用、收益和處分的權(quán)能。25盡管由于所有權(quán)說存在諸多難以克服的缺陷，有人提出我國財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是限定的占有，即認(rèn)為財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益首先是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，26但是理論上多數(shù)學(xué)者還是依然堅(jiān)持所有權(quán)說。

一般來說，“在取回他人所不法占有自己所有物的場合”，其問題的解決往往“歸結(jié)為如何解釋財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益”。27如對于行為人以暴力、脅迫方式從盜竊犯那里取回自己財(cái)物的情形，根據(jù)本權(quán)說，則認(rèn)為行為人并沒有侵犯他人的財(cái)產(chǎn)法益，不可能成立財(cái)產(chǎn)犯的搶劫罪；而根據(jù)占有說，則會認(rèn)為財(cái)物即使為他人非法占有，以不法手段取回的也侵犯了盜竊犯事實(shí)上對財(cái)物的占有，因此存在對財(cái)產(chǎn)法益的侵害。但是，這基本上是對廣義的行使權(quán)利中的不法行使所有權(quán)行為來說的。對于狹義的行使權(quán)利行為——暴力、脅迫行使債權(quán)的行為來說，盡管依據(jù)占有說可與不法行使所有權(quán)行為問題得出相同的結(jié)論，但是，并不能認(rèn)為，依據(jù)本權(quán)說也能與不法行使所有權(quán)行為問題得出一致的結(jié)論。在筆者看來，即使站在本權(quán)說或者我國所有權(quán)說的角度，依然可以認(rèn)為，暴力、脅迫行使債權(quán)的行為侵犯了財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益。因?yàn)?，盡管債權(quán)人享有債權(quán)，但并不享有對債務(wù)人自身占有金錢的所有權(quán)，所以，債權(quán)人以暴力、脅迫手段奪取債務(wù)人所持金錢的，實(shí)際上侵犯了債務(wù)人對金錢所享有的本權(quán)和所有權(quán)。

劉明祥教授在《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》一書中論及此問題時(shí)指出：“債權(quán)人既然有從債務(wù)人那里得到財(cái)物的權(quán)利，反過來債務(wù)人又有向債權(quán)人交付財(cái)物的義務(wù)，行為人采用非法手段實(shí)現(xiàn)了自己的債權(quán)，這就不能說是非法占有了他人財(cái)物；債務(wù)人履行了他本來應(yīng)該履行的交付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，這也不能說有了財(cái)產(chǎn)的損害，不存在侵犯其所有權(quán)的問題?！?8但是，這種主張至少存在以下問題：第一，搶劫罪是“以財(cái)物和個(gè)別具體財(cái)產(chǎn)權(quán)為對象的犯罪，領(lǐng)得該財(cái)物或者權(quán)利自身就可以說已經(jīng)給對方（債務(wù)人）造成了損害，不再需要其他具體的損害”；29第二，以債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有交付一定財(cái)產(chǎn)的義務(wù)就否定債務(wù)人對其所持金錢享有所有權(quán)，沒有法律依據(jù)；第三，在構(gòu)成要件符合性階段，如此實(shí)質(zhì)地理解財(cái)產(chǎn)罪的法益，容易使構(gòu)成要件喪失定型意義。

事實(shí)上，如同基于正當(dāng)防衛(wèi)殺人的情形一樣，盡管最后可能在違法性階段根據(jù)法益的衡量認(rèn)為不存在實(shí)質(zhì)的法益侵害，但是，在構(gòu)成要件符合性階段應(yīng)當(dāng)肯定正當(dāng)防衛(wèi)的殺人行為有法益侵害的存在，符合刑法關(guān)于故意殺人罪的定型的構(gòu)成要件。同理，盡管債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有給付財(cái)物的義務(wù)，但是，在構(gòu)成要件階段不應(yīng)否定暴力、脅迫行使債權(quán)行為侵害了財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益，因此，應(yīng)當(dāng)肯定暴力、脅迫行使債權(quán)行為符合刑法關(guān)于搶劫罪定型的構(gòu)成要件。

五、暴力、脅迫行使債權(quán)行為的違法性評價(jià)

顯然，與司法案例和刑法理論所不同的是，筆者初步的立場是應(yīng)當(dāng)肯定通常的暴力、脅迫行使債權(quán)的行為符合了搶劫罪定型的構(gòu)成要件。但是這并不意味著，筆者一概肯定暴力、脅迫行使債權(quán)的行為都成立搶劫罪。根據(jù)大陸法系國家通行的三階層的犯罪構(gòu)成體系，犯罪的成立必須具有構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個(gè)因素。即使具備了構(gòu)成要件符合性，但欠缺違法性和有責(zé)性的行為，也不能作為犯罪處理。因此，確定了暴力行使債權(quán)行為搶劫罪的構(gòu)成要件符合性后，尚需進(jìn)一步判斷違法性與有責(zé)性，才可確認(rèn)暴力、脅迫行使債權(quán)的行為是否成立搶劫罪。一般認(rèn)為，就暴力、脅迫行使債權(quán)的行為來說，既存在主觀上的故意，也不欠缺期待可能性，因此，在定罪意義上的有責(zé)性的判斷并不存在什么爭議。所以說，暴力、脅迫行使債權(quán)的行為的刑法評價(jià)便主要集中于違法性的判斷上。

事實(shí)上，在日本，很多刑法學(xué)者已經(jīng)開始將權(quán)利行使與財(cái)產(chǎn)犯罪的問題由過去的以構(gòu)成要件為中心的判斷轉(zhuǎn)移到了違法性的判斷上，并且部分判例也顯示了這種變化。30他們一方面在構(gòu)成要件階段肯定權(quán)利行使行為的財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的符合性，另一方面在違法性階段實(shí)質(zhì)探討權(quán)利行使行為的違法性。如果最終認(rèn)為具體的權(quán)利行使行為不具有實(shí)質(zhì)的違法性，則否定財(cái)產(chǎn)犯罪的成立，但如果認(rèn)為即使出于權(quán)利行使，尚存值得處罰的違法性，那么，就應(yīng)該肯定以相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪論處。如日本刑法學(xué)者福田平在論及以詐欺手段行使權(quán)利行為時(shí)曾指出，通過詐欺手段行使權(quán)利侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)權(quán)能，符合詐欺罪的構(gòu)成要件；但是，如果行為人的詐欺行為沒有逸脫社會相當(dāng)性，則沒有違法性，不成立犯罪，如果行為脫離了社會相當(dāng)性，則是違法的行為，成立詐欺罪。31

在筆者看來，將暴力、脅迫行使債權(quán)的行為的刑法評價(jià)從構(gòu)成要件中心論移至違法性論，至少有以下兩方面的優(yōu)點(diǎn)。第一，有利于合理劃定犯罪圈，不至于將明顯逸脫社會相當(dāng)性的暴力、脅迫行使債權(quán)的行為排除在犯罪圈之外，防止公民為行使私法上的請求權(quán)過分濫用私人強(qiáng)力。對此，或許有見解認(rèn)為，現(xiàn)行司法案例同樣可以將明顯逸脫社會相當(dāng)性的權(quán)利行使行為以故意傷害罪等論處。但是，這些罪名往往以發(fā)生特定的危害結(jié)果才處罰，對于有嚴(yán)重威脅但是尚無現(xiàn)實(shí)侵害結(jié)果的，往往不能以犯罪論處，因此處罰范圍仍過于狹小。第二，有利于避免非法占有目的否定說主觀判斷的隨意性和法益侵害否定說所造成體系上的混亂。

然而問題的關(guān)鍵是，暴力、脅迫行使債權(quán)行為的違法性的判斷基準(zhǔn)是什么？理論上有見解認(rèn)為，如果不符合正當(dāng)防衛(wèi)和自力救濟(jì)的條件，通過暴力、脅迫手段強(qiáng)制債務(wù)人交付財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)肯定強(qiáng)盜罪（搶劫罪）的成立。32但是，在違法性的判斷上，似乎不應(yīng)當(dāng)僅僅限于是否符合正當(dāng)防衛(wèi)與自力救濟(jì)的條件，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更為實(shí)質(zhì)的判斷。日本學(xué)者木村光江認(rèn)為，權(quán)利行使行為違法性的實(shí)質(zhì)判斷，應(yīng)綜合權(quán)利性的有無、手段的必要性和手段的相當(dāng)性進(jìn)行綜合判斷。33在筆者看來，以這三個(gè)基準(zhǔn)對暴力、脅迫行使債權(quán)進(jìn)行違法性的實(shí)質(zhì)判斷，基本上是妥當(dāng)?shù)?。但是，需要指出的是，由于基于法治狀況的差異和社會公眾對權(quán)利行使行為容忍程度的不同，即使同樣從這三個(gè)基準(zhǔn)進(jìn)行判斷，在我國得出的結(jié)論未必與日本相一致。

第一，對權(quán)利的有無進(jìn)行分析。一般認(rèn)為，如果行為人具有正當(dāng)權(quán)利，阻卻違法性的可能較大，但是，即使輕微超出權(quán)利范圍的，也不能一概認(rèn)定就具備了值得懲罰的違法性。此外，權(quán)利的性質(zhì)在一定程度上也影響行為違法性的判斷，對于存在真實(shí)債權(quán)債務(wù)關(guān)系但因種種情形不受法律保護(hù)的，不能一概否定行為人無正當(dāng)權(quán)利，但對于明顯違法的債權(quán)債務(wù)，不能認(rèn)為行為人有正當(dāng)權(quán)利，如以暴力、脅迫手段奪取賭資的。盡管最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人的行為如何定罪問題的解釋》中將高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債與正當(dāng)?shù)膫魍瑯犹幚恚⒉荒苷J(rèn)為，該司法解釋就一定適用于暴力、脅迫行使債權(quán)行為的情形，況且該司法解釋本身的合理性也存在疑問。

第二，對手段的必要性進(jìn)行分析?！霸诰哂袡?quán)利的情況下，需要考慮有無自行取回的必要性，這就需要根據(jù)行為狀況的緊急性、法益侵害的程度、被害人的態(tài)度進(jìn)行判斷。”34對于案例二來說，陳某在被害人經(jīng)常下落不明和索要合法債權(quán)無果的情形下，采取輕微、暴力脅迫行為強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有手段的必要性；而就案例一的情形來說，不能認(rèn)為債務(wù)人不在家轉(zhuǎn)而向其父要求履行債權(quán)具有手段的必要性。

第三，對手段的相當(dāng)性進(jìn)行分析。即使是行使權(quán)利，手段也不能明顯超過社會容忍的程度，因此，手段明顯超過社會容忍程度的，即使具有正當(dāng)權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)肯定具有違法性。對于案例一來說，行為人以對他人生命或健康可能造成重大損害為手段索取債務(wù)已經(jīng)明顯超出了社會容忍的程度，不應(yīng)排除行為的違法性；而對于案例二來說，行為人只是以言語威脅和輕微暴力行為（打耳光）的形式，不能認(rèn)為超出了社會容忍的程度，從而具有手段的相當(dāng)性。

因此，就本文選取的兩則案例來說：案例一中的蔣某的行為應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)超出了手段的必要性和相當(dāng)性，不能認(rèn)為不具有違法性，故而應(yīng)以搶劫罪論處，權(quán)利行使可以作為本案的量刑因素，故而其一審判決的定性是正確的；而案例二中的陳某采取言語上的威脅和輕微的暴力（打耳光）強(qiáng)制債務(wù)人履行確實(shí)存在的債務(wù)，且未超出正當(dāng)權(quán)利的范圍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不具有實(shí)質(zhì)的違法性，應(yīng)以無罪論處，故而二審法院判決是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

六、余 論

如上所述，在筆者看來，部分暴力、脅迫行使債權(quán)行為之所以不應(yīng)作為搶劫罪論處，并不如司法案例通常所認(rèn)為的那樣欠缺刑法中非法占有目的和刑法理論所認(rèn)為的欠缺財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益，其無罪的理由實(shí)際上是因?yàn)榍啡笨闪P的違法性；對于明顯超過社會容忍程度的暴力、脅迫行使債權(quán)行為，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是構(gòu)成故意傷害罪，而應(yīng)以財(cái)產(chǎn)罪的搶劫罪論處。

可問題是，對于本文限于暴力、脅迫行使債權(quán)行為的探討是否適用于以盜竊、搶奪、詐取、勒索等手段實(shí)施的權(quán)利行使行為？這可能涉及財(cái)產(chǎn)犯罪的分類問題。在德國，刑法學(xué)界一般區(qū)分討論以竊盜、強(qiáng)盜行使的債權(quán)行為和以詐取、恐嚇行使的債權(quán)行為，其主要原因在于，德國判例與學(xué)說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪可分為“對所有權(quán)的犯罪”和“對全體財(cái)產(chǎn)的犯罪”，竊盜罪與強(qiáng)盜罪便是對所有權(quán)的犯罪，而詐取罪、恐嚇罪便是對全體財(cái)產(chǎn)的犯罪。35“對所有權(quán)的犯罪”和“對全體財(cái)產(chǎn)的犯罪”間的最大區(qū)別在于是否認(rèn)為被害人的財(cái)產(chǎn)損害是以財(cái)產(chǎn)整體減少為標(biāo)志。他們通常認(rèn)為債務(wù)人既然對債權(quán)人負(fù)有交付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，債權(quán)人采取不法手段從債務(wù)人處取得財(cái)產(chǎn)就不能認(rèn)為造成了被害人的整體財(cái)產(chǎn)的減少。因此，在詐欺罪和恐嚇罪中的分析可能與竊盜罪和強(qiáng)盜罪存在差異：詐欺罪、恐嚇罪的構(gòu)成要件以被害人整體的財(cái)產(chǎn)減少為要件，因而，債權(quán)人以不法手段行使相應(yīng)債權(quán)的不能認(rèn)為造成了債務(wù)人整體財(cái)產(chǎn)的減少，從而在構(gòu)成要件階段就欠缺了詐欺罪、恐嚇罪的構(gòu)成要件；而對于竊盜罪和強(qiáng)盜罪來說，不以被害人整體財(cái)產(chǎn)減少為要件，因此一般不能否認(rèn)竊盜罪、強(qiáng)盜罪的構(gòu)成要件的符合性。由此可見，在具體評價(jià)路徑上，并不相一致。在筆者看來，盡管我國刑法理論上尚未就財(cái)產(chǎn)犯罪是否應(yīng)區(qū)分為“對所有權(quán)的犯罪”和“對全體財(cái)產(chǎn)的犯罪”作進(jìn)一步的研究，但是既然兩者間可能存在這樣的差異，現(xiàn)階段予以分別論述應(yīng)該是妥當(dāng)?shù)摹９识?，本文限于暴力、脅迫手段行使債權(quán)行為所探討的結(jié)論不應(yīng)及于詐騙罪與敲詐勒索罪。

注：

1參見林山田：《法制論集》，臺北五南圖書出版公司1992年版，第219頁。

2參見王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第391-400頁。

3參見陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第94頁。

4白建軍：《法律實(shí)證研究方法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第199頁。

5、6中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》（第3輯），法律出版社2001年版，第17-20頁，第22頁。

7沈德詠主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪審判指導(dǎo)》（第1輯），法律出版社2004年版，第22-26頁。

8、23、24、32[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第227頁，第208頁，第208-209頁，第248頁。

9、10[日]大谷實(shí)：《刑法各論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第178頁，第178頁。

11、27[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第123頁，第172頁。

12、14董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第73頁，第74頁。

13、15、33、34張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第304頁，第315頁，第238-239頁，第238頁。

16、17、19黃冬生：《行使財(cái)產(chǎn)權(quán)行為的刑法評價(jià)問題》，載《廈門大學(xué)法律評論》第九輯，廈門大學(xué)出版社2005年版，第289頁，第305頁，第305頁。

18需要說明的是，其實(shí)在理論上有可能存在債權(quán)人基于單純報(bào)復(fù)債務(wù)人不履行債務(wù)而對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)只進(jìn)行毀損的目的，也可能存在債權(quán)人奪取債務(wù)人持有的但對債權(quán)人一般不具經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)物來迫使債務(wù)人主動履行債務(wù)的情形，這兩種情形一般不應(yīng)認(rèn)定具有非法占有目的。這兩種情形在實(shí)踐中極為罕見，因此，本文類型化的暴力、脅迫行使債權(quán)行為對其予以了排除，但是，在理論上同樣應(yīng)當(dāng)引起注意。

20董玉庭：《行使權(quán)利的疆界——敲詐勒索罪與非罪的理論解析》，《法律適用》2004年第9期。

21參見屠曉景、徐鳳、楊素琴：《如何認(rèn)定權(quán)利行使過程中的敲詐勒索犯罪》，《中國檢察官》2008年第4期。

22王駿：《超法規(guī)的正當(dāng)化行為研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第117頁。

25蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第642頁。

26參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第596頁。

28、30、35劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第106頁，第101-102頁、第306頁，第89頁。

29、31團(tuán)藤重光編：《注釋刑法6》，有斐閣1966版，第11頁，第245頁。