●周 舟

(華東政法大學(xué)刑法學(xué)研究中心，上海 200042)

時(shí)下，在我國(guó)的刑事司法活動(dòng)中，存在著一系列違背刑法規(guī)范的基本含義和刑法解釋的合理性邏輯，超越刑法罪名的一般規(guī)范，將罪名內(nèi)容肆意擴(kuò)大化的狀況。一些刑法罪名在司法認(rèn)定過(guò)程中，日益具有“口袋化”的傾向?！翱诖笔且粋€(gè)非常形象而帶有一定貶義的提法。說(shuō)它形象，是因?yàn)椤翱诖北砻饕粋€(gè)罪名可以囊括多種違法性質(zhì)不同的犯罪行為;說(shuō)它帶有貶義，則是因?yàn)樵谧镄谭ǘㄓ^念深入人心之后，一個(gè)罪名被指斥為具有“口袋化”的傾向則即意味著其與罪刑法定原則、尊重保障人權(quán)的基本理念的沖突。[1]因此，我們有必要從刑法理論上對(duì)這種傾向加以分析，找出其產(chǎn)生的原因，進(jìn)而提出遏制這一傾向的基本途徑。

一、刑法罪名“口袋化”傾向之表現(xiàn)

應(yīng)當(dāng)看到，在1997年刑法生效初始我國(guó)刑法罪名“口袋化”的傾向在非法經(jīng)營(yíng)罪中就已經(jīng)得到部分體現(xiàn)。刑法有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定中所謂的“其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，可以包含非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)、非法經(jīng)營(yíng)出版業(yè)務(wù)等數(shù)種刑法并無(wú)明確規(guī)定的具體情況。這些情況基本上都依靠司法機(jī)關(guān)的解釋而來(lái)，這就極易導(dǎo)致非法經(jīng)營(yíng)罪“口袋化”傾向的出現(xiàn)。而非法經(jīng)營(yíng)罪畢竟只是一個(gè)市場(chǎng)領(lǐng)域的罪名，其范圍還比較有限。近年來(lái)，在更廣泛的刑事領(lǐng)域，刑法罪名“口袋化”的傾向則更為明顯，具體則以損害商業(yè)信譽(yù)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意毀壞財(cái)物罪等罪名的泛化使用為表現(xiàn)。在此，筆者僅試舉幾例來(lái)印證這幾個(gè)罪名所具有的“口袋化”傾向。

(一)作家謝朝平被刑拘事件

2010年8月19日，作家謝朝平被陜西渭南警方從北京家中帶走，理由是涉嫌“非法經(jīng)營(yíng)罪”。該案件的事實(shí)為：作家謝朝平通過(guò)《火花》雜志社以增刊的形式自費(fèi)出版記述三門(mén)峽庫(kù)區(qū)移民史的長(zhǎng)篇報(bào)告文學(xué)《大遷徙》，并將刊有《大遷徙》一文的該期《火花》雜志發(fā)運(yùn)到渭南，準(zhǔn)備向需要收藏閱讀該報(bào)告文學(xué)作品的移民發(fā)行。隨后，渭南市臨渭區(qū)公安分局以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪將其刑事拘留。[2]

(二)記者仇子明被通緝事件

2010年7月，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》記者仇子明被浙江麗水遂昌縣公安機(jī)關(guān)網(wǎng)上通緝，理由是涉嫌“損害商業(yè)信譽(yù)罪”。該案件的事實(shí)為：仇子明因發(fā)表多篇質(zhì)疑凱恩股份有限公司在上市過(guò)程中涉嫌非法侵占國(guó)有資產(chǎn)、通過(guò)他人偽造土地使用權(quán)從上市公司套取資金等問(wèn)題的文章，而遭到凱恩股份的控告，凱恩股份所在地的浙江麗水遂昌縣公安機(jī)關(guān)則在網(wǎng)上以涉嫌“損害商業(yè)信譽(yù)罪”對(duì)仇子明進(jìn)行全國(guó)通緝。[3]

(三)馮福東等盜竊窨井蓋案件

盜竊窨井蓋長(zhǎng)期以來(lái)都依照盜竊罪論處，但2005年以后各地紛紛出現(xiàn)在未發(fā)生嚴(yán)重后果的情形下對(duì)盜竊窨井蓋的行為人按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理的案件。例如：2005年馮福東因盜竊了15個(gè)窨井蓋，被成都高新區(qū)檢察院以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪起訴，并被法院首次以該罪名判處有期徒刑3年。同年，柳州市柳南區(qū)檢察院、北京市海淀區(qū)檢察院也都以涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)盜竊窨井蓋的行為人批準(zhǔn)實(shí)施逮捕。此外，鄭州、嘉興、溫州、銅陵等地的法院也都曾以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)盜竊窨井蓋的行為人作出判決。武漢市政法機(jī)關(guān)也曾向媒體通報(bào)，對(duì)盜竊窨井蓋者，將以以危害方法危害公共安全罪定罪量刑。[1]

(四)朱建勇故意毀壞財(cái)物案件

2002年4月至5月，被告人朱建勇為泄私憤，侵入他人股票交易賬戶并修改密碼，在他人股票交易賬戶內(nèi)，采用高進(jìn)低出股票的手段，造成他人19.7萬(wàn)元的巨額資金損失。上海市靜安區(qū)檢察院以朱建勇涉嫌故意毀壞財(cái)物罪向法院提起公訴，上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)定被告人犯故意毀壞財(cái)物罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月，宣告緩刑2年。[4]

從這些現(xiàn)實(shí)案例我們可以看出，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)域到公民個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域、社會(huì)管理秩序領(lǐng)域，刑法罪名“口袋化”的傾向已經(jīng)愈來(lái)愈明顯。探尋“口袋化”傾向產(chǎn)生的原因，杜絕罪名的“口袋化”無(wú)疑具有十分重要的意義。

二、刑法罪名“口袋化”傾向產(chǎn)生之原因

筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中的一些罪名之所以具有“口袋化”的傾向，主要有以下幾方面的原因。

(一)部分刑法條文的規(guī)定不夠明確

罪刑法定原則要求刑事立法禁止模糊性，要求刑法規(guī)范具有明確性。所謂刑法規(guī)范的明確性，則是指刑法的規(guī)定無(wú)論是關(guān)于犯罪的還是關(guān)于刑罰的，都必須盡可能是具體的，而且其意義必須明確。刑法法規(guī)的內(nèi)容不明確時(shí)，國(guó)民就不能正確地認(rèn)識(shí)應(yīng)該依據(jù)什么，其行動(dòng)自由就容易不當(dāng)?shù)厥艿较拗?。[5]就目前我國(guó)的刑法規(guī)定而言，在刑法條文中我們已經(jīng)改變了許多以前不明確的彈性用語(yǔ)，廢除了不少司法實(shí)踐中難以掌握的立法規(guī)定。例如，分解了1979年刑法中的3個(gè)口袋罪，等等。但也應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)刑法立法仍然采取了“列舉式+兜底式”的方法，且現(xiàn)行刑法條文中還存在許多諸如“行兇”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“其他方法”以及“等”之類(lèi)的表述。這種立法方法和表達(dá)方式固然可以彌補(bǔ)刑法不周延的不足，不致放縱犯罪，但過(guò)多的模糊性條款的使用也極易助長(zhǎng)司法恣意和偏離刑法應(yīng)能被具有通常判斷能力的一般人所理解的明確性要求的危險(xiǎn)。正如博登海默所言，越來(lái)越多模糊的、極為彈性的、過(guò)于廣泛的和不準(zhǔn)確的規(guī)定引入法律制定中，這就意味著放棄法律。[6]也正是這種立法方法和表達(dá)方式所具有的不明確性，為司法提供了突破口，為罪名的“口袋化”提供了可能的空間。

(二)司法工作人員對(duì)于犯罪構(gòu)成要件以及刑法基本理論的理解存在偏差

應(yīng)當(dāng)看到，一些罪名之所以具有“口袋化”的傾向，并不在于法律規(guī)范本身，而在于實(shí)踐中司法工作人員對(duì)犯罪構(gòu)成要件以及刑法基本理論的理解存在偏差。

就犯罪構(gòu)成要件而言，在刑法分則中，關(guān)于“其他方法(手段、方式)”的表述分為兩種類(lèi)型：一是在“方法”之前設(shè)置特定修辭語(yǔ)的情形。如《刑法》第204條規(guī)定的“以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取國(guó)家出口退稅款，數(shù)額較大的，處……”，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所要求的“其他危險(xiǎn)方法”即屬此類(lèi)。二是未在“方法”之前設(shè)置特定修辭語(yǔ)的情形。如《刑法》第263條規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處……”。刑法理論認(rèn)為，上述兩種情形的解釋有所區(qū)別。對(duì)于前者，應(yīng)當(dāng)適用體系解釋的同類(lèi)規(guī)則，即當(dāng)刑法分則條文在列舉了具有確定的構(gòu)成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念時(shí)，對(duì)于“等”、“其他”必須作出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋。[7]換言之，既然立法者在同一條文列舉幾種情況之后又跟隨著一個(gè)總括詞語(yǔ)，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)只含同類(lèi)的法律解釋格言來(lái)作出解釋?zhuān)捌渌椒ā眱H限于未列舉的同類(lèi)情況，而不包括不同類(lèi)情況。[8]例如，《刑法》第225條有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定是在先列舉三種具體的非法經(jīng)營(yíng)情況后，再規(guī)定第四項(xiàng)“兜底條款”的。根據(jù)同類(lèi)規(guī)則，對(duì)“兜底條款”的理解就必須聯(lián)系前面三項(xiàng)的規(guī)定，必須是與前三項(xiàng)非法經(jīng)營(yíng)行為相當(dāng)?shù)姆欠ń?jīng)營(yíng)行為才符合“兜底條款”的規(guī)定。當(dāng)然，非法經(jīng)營(yíng)罪的“兜底條款”中原本就有“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”和“違反國(guó)家規(guī)定”的限制，從這一點(diǎn)也可以看出，刑法并不是處罰全部的擾亂市場(chǎng)秩序的違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為。[9]再例如，根據(jù)同類(lèi)規(guī)則，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的其他危險(xiǎn)方法與同一條文列舉的放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等確定的行為模式具有共性特征。而這種共性正是由特定修辭語(yǔ)“危險(xiǎn)”所決定的，并且同時(shí)涉及行為的自身屬性與危害程度兩個(gè)層面。在性質(zhì)上，“其他方法”必須等同于放火、決水、爆炸和投放危險(xiǎn)物質(zhì)，即行為本身一經(jīng)實(shí)施就具備了難以預(yù)料、難以控制的高度危險(xiǎn)性;在程度上，其他方法則又必須達(dá)到放火、決水、爆炸和投放危險(xiǎn)物質(zhì)所能產(chǎn)生的同等危險(xiǎn)狀態(tài)，即足以威脅不特定或者多數(shù)人的生命、健康以及重大財(cái)產(chǎn)安全。因此，采取竊取、騙取等相對(duì)和平的方式實(shí)施犯罪，原則上并不同時(shí)具備這種行為性質(zhì)和程度上的危險(xiǎn)屬性，也就難以納入“其他危險(xiǎn)方法”之評(píng)價(jià)范疇。[1]

就刑法基本理論而言，在沒(méi)有發(fā)生實(shí)害性結(jié)果的情形下，司法工作人員經(jīng)常會(huì)錯(cuò)誤理解間接故意的犯罪性。在間接故意犯罪中，行為人意志上的放任心理決定了其對(duì)于危害結(jié)果采取聽(tīng)之任之、順其自然的態(tài)度。危害結(jié)果發(fā)生了，行為人泰然處之;結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，行為人也不懊悔。[10]因而，對(duì)于間接故意犯罪而言，特定危害結(jié)果的發(fā)生與否對(duì)間接故意犯罪的成立起著非常關(guān)鍵的影響。根據(jù)主客觀相一致的原則，在間接故意犯罪中，僅有行為而無(wú)危害結(jié)果時(shí)，尚不能認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪，只有發(fā)生了特定危害結(jié)果才能認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪。而在司法實(shí)踐中，司法工作人員往往會(huì)將間接故意中危害結(jié)果的出現(xiàn)與否作為判斷犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)，而不是作為判斷犯罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。從而，導(dǎo)致了盜竊窨井蓋無(wú)論是否導(dǎo)致公共安全的實(shí)際危害結(jié)果均以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪狀況的出現(xiàn)。

綜上所述，如果在司法實(shí)踐過(guò)程中，司法工作人員對(duì)前述犯罪構(gòu)成要件以及刑法基本理論的理解存在偏差，則必然會(huì)導(dǎo)致非法經(jīng)營(yíng)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等罪名的“口袋化”。

(三)以社會(huì)危害性為中心的傳統(tǒng)刑法觀的影響

正如陳興良教授所言，“我國(guó)刑法學(xué)在社會(huì)危害性理論的影響下，是過(guò)于追求實(shí)質(zhì)價(jià)值了，形式理性完全沒(méi)有建立起來(lái)”[11]。在這種傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)刑法理論的影響下，司法機(jī)關(guān)在具體辦理個(gè)案時(shí)，往往會(huì)有“消化”案件的習(xí)慣思路和做法，對(duì)于那些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，即使法律沒(méi)有明文規(guī)定，也要千方百計(jì)想出一個(gè)罪名給其定罪處罰。這種思維方式極易導(dǎo)致司法工作人員的價(jià)值判斷先于事實(shí)判斷、主觀判斷先于客觀判斷、實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷、個(gè)別判斷先于定型判斷，從而造成定罪錯(cuò)誤。司法工作人員往往就會(huì)以犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)性和行為人的主觀方面作為判斷一行為是否構(gòu)成某一犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)，卻忽視行為本身的性質(zhì)。例如，在趙金明等故意傷害案中，被告人趙金明等人持刀追趕被害人，被害人跳入河中溺水而亡。法院判決認(rèn)為：被告人趙金明等人為報(bào)復(fù)被害人，主觀上有故意傷害他人身體的故意，客觀上實(shí)施了持刀追趕他人的行為，并致被害人死亡后果的發(fā)生，其行為均已構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪。裁判理由在論證時(shí)指出：“趙金明等人持刀追趕被害人馬國(guó)超時(shí)已具有傷害的故意，且其傷害行為本身具有致人死亡的高度危險(xiǎn)，其持刀追砍的行為與被害人死亡結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。根據(jù)主客觀相一致的定罪原則，可以對(duì)趙金明等人以故意傷害罪處罰。[12]在上述裁判理由中，法官先認(rèn)定了行為人具有主觀故意，并且導(dǎo)致了危害結(jié)果，從而得出了行為人的行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，行為人應(yīng)構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪。這就是典型的主觀判斷先于客觀判斷的認(rèn)定方式，即先將持刀追趕人的主觀心理界定為傷害故意，再結(jié)合危害結(jié)果，最后推導(dǎo)出傷害行為、因果關(guān)系等其他要件。應(yīng)當(dāng)看到，這種認(rèn)定方式極易將人入罪，明顯違背了罪刑法定的原則，具有極大的危險(xiǎn)性，必然會(huì)使罪名日益具有“口袋化”的傾向。

(四)個(gè)別司法解釋有違刑法的基本規(guī)定和基本原理

時(shí)下司法解釋仍不時(shí)出現(xiàn)超越刑法規(guī)定內(nèi)容的現(xiàn)象，有些司法解釋的內(nèi)容甚至還嚴(yán)重地與刑法的基本原理和規(guī)定相抵觸。例如，交通肇事罪是過(guò)失犯罪。但是，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條卻出現(xiàn)了這樣的規(guī)定：“交通肇事后單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！边@一規(guī)定明確提出：實(shí)際為過(guò)失犯罪的交通肇事罪可以存在有共犯的情況。而在我國(guó)《刑法》總則第25條有關(guān)共同犯罪的規(guī)定明確指出：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”。由此可見(jiàn)，最高人民法院這一刑法司法解釋的內(nèi)容或提法，無(wú)論出于何種考慮，顯然與刑法有關(guān)規(guī)定和刑法基本原理相悖。按理說(shuō)，刑法司法解釋的內(nèi)容如果與刑法規(guī)定相違背，則相關(guān)的司法解釋?xiě)?yīng)該無(wú)效。但是，在我國(guó)實(shí)際上不存在對(duì)司法解釋內(nèi)容是否合法的審查監(jiān)督機(jī)制，因而司法實(shí)踐對(duì)這些明顯與刑法規(guī)定不一致的司法解釋仍然在貫徹執(zhí)行。[13]這一現(xiàn)狀也就必然導(dǎo)致了我國(guó)刑法中包括交通肇事罪在內(nèi)的部分刑法罪名“口袋化”傾向的產(chǎn)生。

三、刑法罪名“口袋化”傾向之遏制

筆者認(rèn)為，結(jié)合刑法罪名“口袋化”傾向產(chǎn)生的原因，我們應(yīng)從以下幾點(diǎn)出發(fā)，遏制這一傾向。

(一)立法機(jī)關(guān)制定刑法條文應(yīng)明確具體

現(xiàn)代法治國(guó)家普遍十分注重刑法規(guī)范的明確性，即刑法不具有明確性，就沒(méi)有法律效力。刑法存在的全部?jī)r(jià)值在于預(yù)防和減少犯罪，要想有效地預(yù)防犯罪，就必須使自身明確化。因?yàn)樾谭ㄊ峭ㄟ^(guò)對(duì)一定行為追究刑事責(zé)任的方式向人們發(fā)布禁止性命令的，只有其本身規(guī)定得清晰明白，人們才能知曉哪些行為是為刑法所禁止的，從而明確不可涉足的領(lǐng)域;如果刑法的條文含糊其辭，人們就不清楚刑法所要禁止的究竟是什么樣的行為、禁止到何種程度。對(duì)于所有守法者來(lái)說(shuō)，由于不能提供區(qū)分罪與非罪的明確界限，從而很難保障其不實(shí)施犯罪行為。[14]正如有些學(xué)者所指出的：“明確性作為罪刑法定的派生原則，是美國(guó)刑法學(xué)家在20世紀(jì)初提出的，又稱(chēng)為‘不明確而無(wú)效的理論’。根據(jù)明確性原則，罪刑雖然是法定的，但其內(nèi)容如不明確，就無(wú)法防止刑罰權(quán)的濫用，罪刑法定主義保障公民自由的目的也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)?！盵15]當(dāng)然，我們還應(yīng)注意，刑法條文的明確性和具體性是相輔相成的，條文規(guī)定如果不能做到具體化，實(shí)際上就不可能存在有明確化的問(wèn)題;同樣，條文規(guī)定雖然做到了具體化，但內(nèi)容不明確，這種具體化也就失去了本身存在的價(jià)值。另外，明確性只是相對(duì)的一個(gè)概念，我們提倡刑法條文應(yīng)該盡可能做到明確化，但是刑法條文明確化的程度應(yīng)該與實(shí)際相符合，否則就很難做到實(shí)質(zhì)上的公平。[9]因此，筆者認(rèn)為，我們?cè)谔岢谭l文明確化的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)容許一定程度的彈性規(guī)定存在，這符合立法的合理性和現(xiàn)實(shí)性要求。至于這些彈性規(guī)定在一定時(shí)期中的確定性問(wèn)題，我們則可以通過(guò)立法或者司法解釋解決。

(二)司法工作人員應(yīng)正確理解、把握犯罪構(gòu)成要件和刑法基本理論

在對(duì)行為人定性時(shí)，司法工作人員應(yīng)首先判斷法條中規(guī)定的“其他方法(手段、方式)”之前是否有特定的修辭語(yǔ)，如有，則應(yīng)當(dāng)適用體系解釋的同類(lèi)規(guī)則，對(duì)于“其他”、“等”等用詞作出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋。此外，在未發(fā)生危害結(jié)果的情況下，司法工作人員還應(yīng)正確理解間接故意的犯罪性。在間接故意情形下，危害結(jié)果的發(fā)生與否是判斷犯罪是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，而不是判斷犯罪是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)。在僅有行為而無(wú)危害結(jié)果的間接故意情形下，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪，只有發(fā)生了特定危害結(jié)果才能認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成間接故意犯罪。

(三)司法工作人員應(yīng)摒棄以往形成的以社會(huì)危害性為中心的傳統(tǒng)刑法觀

將社會(huì)危害性納入罪刑法定原則的視野中，建立一種僅以刑法有無(wú)規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)的新刑法觀不僅是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，也是人權(quán)保障的必然要求。應(yīng)當(dāng)看到，運(yùn)用社會(huì)危害性的刑法觀念處理案件，可能會(huì)贏得很多掌聲，甚至還會(huì)被標(biāo)榜為“司法創(chuàng)新”、“法意與民意”的交集，從而切實(shí)摒棄社會(huì)危害性的傳統(tǒng)刑法觀念在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)給司法工作人員思想上造成的一些困惑。此外，對(duì)于某些傳統(tǒng)上或習(xí)慣上認(rèn)為具有較大社會(huì)危害性的行為也無(wú)法再用刑法加以規(guī)制，這也會(huì)給刑事司法工作帶來(lái)一定的困難。但是，筆者認(rèn)為，困難和疑惑都只是暫時(shí)的，即使造成一定的損失也是值得的。從根本原因上來(lái)說(shuō)，這是對(duì)刑法適用的核心命題即刑事政策超越法治還是合乎法治的站位;從刑法思維上說(shuō)，這是對(duì)刑法適用價(jià)值即個(gè)案正義還是普遍正義的平衡;從刑法解釋的方法上說(shuō)，這則是以實(shí)質(zhì)解釋為核心還是以形式解釋為核心的堅(jiān)持。在適用刑法的時(shí)候，我們必須堅(jiān)持形式合理性、堅(jiān)持普遍正義、堅(jiān)持形式解釋。因?yàn)槿绻贿@樣，就無(wú)法真正貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，也無(wú)法形成符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展要求的刑法理念，最終將會(huì)導(dǎo)致刑法罪名“口袋化”傾向的產(chǎn)生。在司法實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)將思路從“不放過(guò)一個(gè)壞人”轉(zhuǎn)變到“不冤枉一個(gè)好人”的層面上來(lái)，并相應(yīng)改革長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行的以辦案率為核心的考核機(jī)制，逐步形成“不以辦案率為宗旨，只要將案件的事實(shí)與法律問(wèn)題搞清楚就證明辦案人員有能力”的正確思路。

(四)司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，在不違背刑法規(guī)定和立法原意的前提下，對(duì)刑法有關(guān)條文作出相關(guān)司法解釋

一方面，這要求有權(quán)作司法解釋的司法機(jī)關(guān)應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，在忠于刑法規(guī)定原意和符合刑法規(guī)范含義的范圍內(nèi)正確進(jìn)行司法解釋?zhuān)坏糜盟痉ń忉屓ト我庑薷?、補(bǔ)充或變更刑法規(guī)定的內(nèi)容以及立法原意，更不得脫離刑法條文的規(guī)定去創(chuàng)制新的刑法規(guī)范;另一方面，則要求我們應(yīng)該盡快建立一套對(duì)司法解釋的審查監(jiān)督機(jī)制，從而在制度上保證出臺(tái)的刑法司法解釋不與刑法規(guī)定相矛盾。[13]有學(xué)者認(rèn)為，刑法的明確性原則是相對(duì)的，隨著社會(huì)的發(fā)展，立法原意應(yīng)當(dāng)有所改變，否則就會(huì)出現(xiàn)刑法的規(guī)定與社會(huì)發(fā)展相悖的現(xiàn)象。因此，對(duì)立法原意就應(yīng)該站在“與時(shí)俱進(jìn)”的高度加以理解，而相關(guān)的立法和司法解釋則是反映這種變化的具體載體。對(duì)此，筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，要貫徹罪刑法定原則就必須遵循立法原意。隨著社會(huì)的發(fā)展，立法原意確實(shí)會(huì)發(fā)生某種變化。但改變立法原意只能通過(guò)變化刑法條文規(guī)定的方式進(jìn)行，也即通過(guò)相關(guān)的刑法立法活動(dòng)進(jìn)行，而不能通過(guò)刑法的立法或司法解釋來(lái)進(jìn)行。有關(guān)刑法的立法和司法解釋只能闡述或解釋立法原意，但不能改變立法原意。需要說(shuō)明的是，行為的翻新只是癥候，只是罪名“口袋化”產(chǎn)生的結(jié)果，而不是其存在的依據(jù)。關(guān)鍵還在于作出的司法解釋是堅(jiān)持刑法的規(guī)范性至上還是堅(jiān)持規(guī)范的政策性至上，惟有恪守罪刑法定的原則，方能徹底有效遏制罪名“口袋化”的傾向。

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