李曉婧

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京，210093)

中國俠文化與法治

李曉婧

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京，210093)

俠文化是中國特有的社會現(xiàn)象，從法律文化的視角對其進行全面的考查將是一次很有趣也是非常有意義的學(xué)術(shù)旅行。從法理邏輯來看，俠文化與法治是矛盾背反的；從精神層面來看，俠文化與法治是相洽融通的。為了建設(shè)社會主義法治國家，對于俠文化，我們必須進行制度重構(gòu)，取其精華，去其糟粕。

士；儒士；俠文化；法治；法律文化；制度重構(gòu)

近年來，文化領(lǐng)域一直倡導(dǎo)的正統(tǒng)文化顯示出衰退的跡象，而草根文化卻逐漸興起，俠文化的流行則是較為典型的一例。當(dāng)代學(xué)者也許是出于哲學(xué)上的“傲慢與偏見”，對俠文化以不屑一顧的態(tài)度保持緘默。這種局面近年來雖有所改觀，但對俠文化的研究仍然“猶抱琵琶半遮面”。須知中國文化本來就有江湖與廟堂之分，有很多現(xiàn)在被高高供在廟堂之上的經(jīng)典也是“出于風(fēng)塵”，如《詩經(jīng)》便來源于民間。法律文化的研究，應(yīng)該具有更為豐富的樣式和手段，而我們過去的研究未免顯得有點單調(diào)乏味?，F(xiàn)實生活中發(fā)生的每一件事，從來都不是孤立自足的。一個事件的意義，必須與其他事件聯(lián)系起來予以考究，才能得到充分的說明。只有這樣，法律文化的研究才能真正深入下去和豐富起來。學(xué)術(shù)研究要古今融通、中西融通，能夠緊密關(guān)切當(dāng)前熱點現(xiàn)實問題又具有自身獨立的學(xué)術(shù)品位，要理論嚴密又材料豐贍，能夠自由“游走”在多個領(lǐng)域之間，這是一個難得的學(xué)術(shù)境界，本文可以說是在努力踐行這樣一種學(xué)術(shù)品格。

一、法律視角下中國傳統(tǒng)俠文化存在原因的解讀

在經(jīng)歷了群雄并起、百家爭鳴的熱鬧之后，儒家思想牢牢占據(jù)了歷史的天空，幾千年的興衰更替，只不過是儒家統(tǒng)治的往返更疊，其他的思想只能叨陪末座，俠文化正是在歷史的星空中飄浮的一朵白云。但我們絕不能因為俠文化的從屬地位甚至是反正統(tǒng)地位而予以忽視，要知道，儒家文化和俠文化在漫長的歷史長河中彼此之間既互相沖撞又互相融合，共同構(gòu)成了中國特有的文化景象。

(一) 春秋戰(zhàn)國時期俠文化的法律解讀

1. 統(tǒng)治階層權(quán)力斗爭的需要

俠是中國社會歷史文化的特殊產(chǎn)物，維護正義、好勇輕死的原始氏族遺風(fēng)的存在為俠的產(chǎn)生提供了深厚的文化根基①，至于春秋時期的士階層則對俠的萌芽和誕生有著直接的影響?！笆俊笔窍惹厣鐣顬橹匾?、也是最為活躍的社會群體，它的產(chǎn)生和發(fā)展影響了中國幾千年的社會文化。在貴族政治崩潰以前，這些有技藝才能之士，皆為統(tǒng)治者專養(yǎng)專用，皆是在官者。正如施偉青所說：“西周春秋之士包含上、中、下各階層的奴隸主貴族，但不包含村社農(nóng)民?！盵1]到了春秋后期，奴隸制日趨崩潰，禮崩樂壞，那時已有“公子、公孫之無祿者”[2]。這些地位下降，無“田”可食之“士”流落于民間，以賣其技藝為生。于是出現(xiàn)了士的文武分途：一部分人接受了夏商周三代以來的禮樂文化，走上了專門從文之路，于是形成了原始之文士，稱為“儒”；另一部分人則繼承了遠古史前時期的尚武傳統(tǒng)和強悍的民族特質(zhì)，依然保持著武士身份，稱作“俠”。

春秋戰(zhàn)國時期，社會動蕩不安，統(tǒng)治階層權(quán)力斗爭的需要，是任俠現(xiàn)象產(chǎn)生的一個重要條件。禮制在這一時期受到了前所未有的嚴重沖擊與破壞?！叭嗽谀莻€時候已經(jīng)發(fā)展出來最冷酷和最徹底的實用理性，早已經(jīng)不再相信那些不能直接獲得利益或遭受懲罰的儀式和象征，也早已經(jīng)不再相信那些沒有實用意義的良心和道德。儀式和象征，良心和道德，仿佛破舊的稻草人在田邊孤零零地嵌立著，沒有人真的把它當(dāng)作人來看，連麻雀的眼珠也不轉(zhuǎn)過去，要守住實際的稻谷，就只有真的使用懲罰的手段?！盵3]這種全方位的社會變動，給任俠風(fēng)氣的發(fā)展提供了寬松的空間和長足的時間，正好，任俠風(fēng)氣先天崇尚暴力的性質(zhì)極大地迎合了統(tǒng)治者的政治口味。正是鑒于春秋戰(zhàn)國時期這種政治上“無法無天”的傾殺謀奪，后期興起的法家，尤其是韓非，站在重建社會秩序、維護絕對君權(quán)的立場上，對“以武犯禁”的俠類予以了激烈的抨擊，將俠列為五蠹之一，主張以嚴刑苛法來禁殺任俠風(fēng)氣的蔓延。這也是為什么后來主張法家思想的秦王朝不允許俠存在并嚴厲打擊俠的根本原因。

2. 復(fù)仇行為的催生

社會認同的復(fù)仇行為在一定程度上助長了這一時期任俠風(fēng)氣的盛行。復(fù)仇，尤其是血親復(fù)仇，在上古氏族社會即已有之。摩爾根說：“北美易洛魁氏族的一個成員被殺害，就要氏族去為他報仇……殺人者既已償命，公正的要求乃得到滿足。”[4]恩格斯也指出:“同氏族人必須相互援助、保護，特別是在受到外族人傷害時，要幫助復(fù)仇。個人依靠氏族來保護自己的安全，而且也能做到這一點，凡傷害個人的，便是傷害了整個氏族。因而，從氏族的血族關(guān)系中便產(chǎn)生了那為易洛魁人所絕對承認的血族復(fù)仇的義務(wù)?！盵5]但是春秋戰(zhàn)國時期的復(fù)仇之風(fēng)與遠古的血親復(fù)仇略有差別。瞿同祖先生說：“其他社會復(fù)仇的責(zé)任不外乎血屬，中國則不止于此，這是值得注意的一點，也是中國復(fù)仇習(xí)慣中的一特點。中國的社會關(guān)系是五倫，所以復(fù)仇的責(zé)任也以五倫為范圍，而朋友亦在其中?！盵6]復(fù)仇現(xiàn)實的普遍存在，極大地刺激了社會范圍內(nèi)任俠風(fēng)氣的滋生蔓延。以孔子為代表的儒家思想對血親復(fù)仇給予了充分的肯定?！拔峤穸笾獨⑷擞H之重也；殺人之父，人亦殺其父；殺人之兄，人亦殺其兄。然則非自殺之也，一間耳?！盵7]相反，禁止報仇是法家思想的一個重要內(nèi)容。商鞍變法，明令“為私斗者，各以輕重被刑”，使民“勇于公戰(zhàn)，怯于私斗”，[8]采取嚴刑酷法打擊一切威脅官方權(quán)威的暴力行為。相應(yīng)地，秦朝的任俠之風(fēng)就不是那么的濃厚。

(二) 秦以后中國傳統(tǒng)社會俠文化的法律解讀

1. 從法的本質(zhì)剖析秦以后中國傳統(tǒng)社會的俠文化

中國傳統(tǒng)社會的法律實際上是人治法、倫理法②和等級法三者的有機結(jié)合。因此，在這種制度背景下，整體的、全方位的精神壓抑與個體的正常欲望之間，由上而下的思想禁錮與下層百姓之間，形成了持久的隱性文化沖突。在特定的歷史條件下，這種文化沖突有可能轉(zhuǎn)化為民間文化與正統(tǒng)文化的公開對抗。而俠文化基本上屬于民間文化的范疇，它大體上應(yīng)被視作下層百姓對現(xiàn)存秩序的幻想中的反抗，以及對幻想中的完美英雄人格的追求。盡管從本質(zhì)上講，俠義行為也是一種個人的法律、一種專制，但它畢竟比現(xiàn)存制度具有更多的向善的可能性，給予平民以希望、安慰。同時，由于傳統(tǒng)中國社會的法律具有倫理法的性質(zhì)，因此俠的行為只要符合禮義規(guī)范，往往會得到社會的認同和推崇，而不計較此種行為所帶來的法律后果。即使統(tǒng)治者為了維護自己的統(tǒng)治，在立法上嚴厲打擊“俠”的行為，③但在司法實踐中，由于社會輿論和道德觀念的影響，俠義行為往往被原諒。

2. 從民眾的法意識剖析傳統(tǒng)中國社會的俠文化

以人治法、倫理法和等級法為特征的法律制度決定了中國傳統(tǒng)社會的法對于民眾來說，是外在的、強加的。以前對“法”字的解釋，多認為“水”旁是公平的象征，而這顯然與中國人自古以來的法觀念有所不符。蘇力教授認為“水”旁指稱的是法像水一樣自上而下地頒布，這也許能在一定程度上作為“法是外在的、強制的”的佐證。再看看西方法律，古希臘羅馬的法律起源于貴族與平民斗爭的民主政治，是貴族與平民意志和利益的共同產(chǎn)物，法律自始就是市民社會的一部分，對市民而言，法律是“我的”，而不是“他者”。但對中國老百姓來說，法律則是不折不扣的他者，是一種壓迫物。這種他者意識，決定了普通中國人內(nèi)心中對法律的厭棄，法律在古代社會從未內(nèi)化為中國人自我意識的一部分。

以人治法、倫理法和等級法為特征的法律制度也決定了中國傳統(tǒng)社會民眾的“無訟”或“厭訟”心理。傳統(tǒng)中國是一個“熟人”社區(qū)，“法律是無從發(fā)生的”[9]，人們重視的是“情”“面”，即使有了糾紛也傾向于選擇法律之外的軟性解決機制，因此導(dǎo)致了老百姓普遍的“恥訟”心理。他們以打官司為恥，并侮辱性地稱幫人打官司的讀書人為“訟棍”，所謂“家和萬事興”“惡人先告狀”就是這個意思。中國傳統(tǒng)司法奉行重刑主義，再加上訴訟帶來的人力、財力、物力的巨大投入，往往所費大于所爭，因此導(dǎo)致了老百姓普遍的“懼訟”心理，“無訟”便成了人們生活經(jīng)驗的血淚凝結(jié)。

在民眾對法律的“他者”意識和“無訟”或“厭訟”心理的推動下，選擇“俠”來為己伸張正義便是他們權(quán)衡利弊、面對現(xiàn)實的理性選擇。也就是說，在普通民眾的內(nèi)心世界形成了一種通過俠義行為解決問題比通過法律解決更便捷、更會被尊重的觀念。更深一層次來說，中國長期的封建專制統(tǒng)治使國民的弱者文化心理分外突出并在很大程度上固化為奴性人格，在這種整體性的歷史文化狀態(tài)下，平民大眾在一種無形的思維定勢中借建立英雄(俠客)來推卸每一個個體為命運而抗?fàn)幍呢?zé)任，這是嚴格意義上的“逃避責(zé)任”，因而“作為弱者文化土壤上的強者精靈，中國平民大眾的崇俠慕俠心理在很大程度上基于這樣的精神需求”。[10]

3. 從法律的空間效力剖析中國傳統(tǒng)社會的俠文化

馬克斯·韋伯曾指出：“從中國現(xiàn)代化的演化來看，中國傳統(tǒng)社會并非想象中的專制社會：國家無處不在，皇權(quán)無所不能。事實上中國傳統(tǒng)的國家能力有限，而所謂全能政治的建立，即便在全世界范圍內(nèi)也完全是一種現(xiàn)代現(xiàn)象?！聦嵣?，正式的皇權(quán)統(tǒng)轄只施行于都市地區(qū)和次都市地區(qū)?！隽顺菈χ?，統(tǒng)轄權(quán)威的有效性便大大減弱，乃至消失。”[11]這就形成了所謂的國家——社會二元政治格局。為了維持整個社會的秩序，國家不得不在很大程度上依賴民間的組織和秩序。這種特殊的政治格局必然刺激民間自生自發(fā)出各式各樣的權(quán)力組織，以及一套具有自治性質(zhì)的糾紛解決系統(tǒng)。因此，中國古代國家與社會二元分離的政治格局，為俠的生存提供了制度場景，也就是說，俠的俠義之舉在一定程度上彌補了制度上的空白。

二、法律視角下中國現(xiàn)代俠文化存在原因的解讀

現(xiàn)代社會，金庸、古龍、梁羽生等作家的武俠小說的風(fēng)靡，以及根據(jù)作品陸續(xù)被改編成的影視作品在熒屏的熱播和武俠網(wǎng)絡(luò)游戲的異軍突起，表明了俠文化在現(xiàn)當(dāng)代中國的流行，同時武俠似乎成為最能代表中國特色的文化之一。雖然現(xiàn)代金庸等人的武俠小說建立的江湖秩序和追求的江湖正義實際上沒有超出傳統(tǒng)社會秩序的范疇，在追求社會正義方面已沒有實際意義了，只不過是追求個人能力的自我實現(xiàn)的一種“成人的童話”而已，但是因為其折射出現(xiàn)代人的精神困境，反映出現(xiàn)代人的精神渴求，所以有必要對此進行解讀。

(一) 從現(xiàn)代社會法律制度的尚未完備剖析俠文化

現(xiàn)代社會的法律制度是一種與中國傳統(tǒng)社會法律制度完全異質(zhì)的新型法律制度。中國自古以來發(fā)展起來的文化和傳統(tǒng)，在整體性上無法創(chuàng)生出現(xiàn)代的民主法治，先天不足加上后天又走了很多彎路，中國現(xiàn)代法律制度的建立至今還處于完善時期，能夠成功導(dǎo)向法治并給予法治以持久支撐的法律制度體系的建立將是一個較長的歷史過程。而現(xiàn)代社會的制度優(yōu)越性不需要俠的插手。由于現(xiàn)代社會又是法治社會，所以人們在遇到糾紛時紛紛訴諸法律而非寄托于俠客的出現(xiàn)。但現(xiàn)代中國的法律制度體系又是不完善的，有時甚至是違反法治原則的，因此造成了公民在一定程度上對法律的厭棄。如果將公民對法律制度厭棄的心理狀態(tài)調(diào)動到參政議政，則是一種文明發(fā)展的動力。但是當(dāng)參政議政的真實權(quán)力被剝奪或騙取了，就需要一種轉(zhuǎn)移，俠文化恰恰起到了這個作用。

(二) 從公民現(xiàn)代法意識的尚未確立剖析俠文化

中國公民對法律的信任度，隨著司法腐敗的滋生蔓延，是在降低而不是在增加的。筆者認為，真正相信司法機關(guān)會嚴格依法判案的老百姓并不多，而百姓們對公共權(quán)力和法律的不信任并不意味著中國的社會秩序一定會大亂。因為中國人對法律的不信任是對法律公正的不信任，而并非對法律制裁力的不信任。當(dāng)人們紛紛尋求法律討個說法時，只不過是要借助法律的力量制裁侵害自己的人而已，人們訴求的不是法律的公正，而是法律的力量。所以人們打官司，各種手段往往無所不用其極，造成被動受腐敗之害與主動推動腐敗的惡性循環(huán)。法治論者所無法認同的事實是，法律的推行，實際是在不斷強化它在民眾中的異己性。這種異己性不能不說是受到傳統(tǒng)社會法意識的影響，它經(jīng)過歷史的不斷強化，形成了一種強大的民族心理，積淀為現(xiàn)代大陸公民不成熟的法意識。換言之，現(xiàn)代中國大陸的公民并沒有真正形成一種信仰法律的思維模式，其潛意識里是渴望對法律的“擺脫”。正好，武俠小說里描述的場景一般都沒有法律，甚至沒有國家，而且是一個反權(quán)威的世界。雖然江湖世界里也有行為規(guī)則，如“義”，但它只是由個人來自覺遵守的，違反者也只是受到俠義之士的個別懲處，而不是由公共權(quán)力按程序來規(guī)范化地普遍執(zhí)行。

但在香港這樣可稱得上是厲行法治的社會里，為什么武俠文學(xué)卻仍是大行其道，甚至在香港電影里，也充滿了黑社會的血腥火并、肆無忌憚的街頭槍戰(zhàn)與砍殺？榮格的“集體無意識”理論給了我們答案：“集體無意識是精神的一部分，它與個人無意識截然不同，因為它的存在不像后者那樣可以歸結(jié)為個人的經(jīng)驗，因此不能為個人所獲得?！盵12]它是種族的共同的心靈遺留物，具有超個體的“集體”的性質(zhì)，是個體本能遺傳的。榮格同時引入“原型(archetype)”的概念。原型是可以通過生活遺傳來生成的深層心理模式，這種心理模式并非來自“個人記憶中的殘跡”，而是來自“遺傳的大腦結(jié)構(gòu)本身”?！皬目茖W(xué)的、因果的角度看，原始意象可以設(shè)想為一種記憶埋藏(bury)，一種印記或者記憶痕跡，它源自同類體驗的無數(shù)過程的凝聚(condense)。在這方面它是某些不斷發(fā)生的心理體驗的沉積(precipitate)，并因而是它們的典型的基本形式?！币虼宋覀兛梢缘贸鲞@樣一個結(jié)論：社會存在不僅僅是當(dāng)下的社會現(xiàn)實，過去的社會意識的累積，也是一種不可忽視的社會存在。在香港社會，由于多年厲行法治，所以在行為習(xí)慣上，大家都是有著良好法治習(xí)慣的公民。這就阻止了傳統(tǒng)的“人治”思想通過潛意識進入人們的意識層面，但是被阻遏的無意識作為一種心理能量必須尋找出路，于是武俠、警匪、黑社會等等意象便充斥于文化之中，成為香港文化的一大特色景觀。法治社會中風(fēng)行暴力文化，看似悖論，實則是在法治約束下中國人集體無意識的一種正常宣泄。任何法治社會里都可能有暴力文化作為人的原始本能的疏導(dǎo)，但香港的暴力文化如此強烈則說明是中國人特有的集體無意識使然。

(三) 構(gòu)建社會主義法治社會，提高公民的法意識

我們現(xiàn)在需要建設(shè)的是社會主義法治社會，而非法制社會。這里需要強調(diào)的是法治具有民主內(nèi)涵，在法治狀態(tài)下，法律由于其民主性會消解民眾對法的“他者”意識。嚴密的法網(wǎng)帶來的也許是法令滋彰而盜賊多有，嚴格執(zhí)法的結(jié)果只是不斷強化法律在民眾的異己性，并可能在執(zhí)法活動中引發(fā)官民沖突，這在當(dāng)代中國是不難找到例證的。而走民主之路，會使民眾對法的“他者”意識逐步消解，會對建設(shè)社會主義法治社會起到釜底抽薪的作用。法律是公共權(quán)力的一種體現(xiàn)，法律的民主化也就是公共權(quán)力的民主化。在一個民主法治的國度里，作為民族心理記憶的集體無意識的體現(xiàn)，俠文化也許仍會流行，但它所代表的文化心理將會積淀在無意識里，而不會轉(zhuǎn)化為外顯的社會意識。從我國大陸目前的法治狀況來看，這種從意識到無意識的回歸，將有一段漫長的路要走。

三、俠文化與現(xiàn)代法治：背反與融通

(一) 從法理邏輯角度分析

“俠義與否取決于主觀上的判斷，這種主觀性因人而異，表現(xiàn)出來的行為也不大相同，因而破壞法律的往往是實現(xiàn)俠義精神而實施的行為?！盵13]從法律邏輯上來看，俠文化與現(xiàn)代法治精神畢竟道不同不可同日而語，其在本質(zhì)上是與現(xiàn)代法的價值相抵觸的。健全的法治社會容不得俠客們隨意插手，特別是容不下他們“法外施行”的行為方式。俠與法的關(guān)系在社會中形成了一種悖論，這種悖論就是：俠為了維護“正義”，實際在破壞正義。

俠文化的精神與法的價值的背反導(dǎo)致的是非法性私利救濟的產(chǎn)生?！八搅葷府?dāng)事人認定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量解決糾紛，包括強制和交涉?！盵14]法律禁止的私力救濟，即違法性私力救濟，包括在法律禁止的范圍內(nèi)“私了”，當(dāng)事人出于規(guī)避、抵抗法律、牟取不當(dāng)利益或其他動機，以違法甚至犯罪方式進行的私力救濟。當(dāng)然，這種形式的私力救濟是我們必須摒棄和剔除的。當(dāng)前我國社會所存在的黑社會性質(zhì)的犯罪和犯罪組織則是其典型代表，它形成了該共同體的內(nèi)部秩序，甚至擁有完整的“立法”“執(zhí)法”和制裁機構(gòu)，因此在與國家的正式法律體系發(fā)生沖突時，具有很大的破壞性?？梢哉f，俠文化就是黑社會性質(zhì)組織犯罪產(chǎn)生的歷史基礎(chǔ)，因為俠文化的消極發(fā)展極端就是幫會文化的產(chǎn)生。黑社會性質(zhì)組織犯罪具有嚴重的社會危害性，它不僅破壞社會治安，擾亂經(jīng)濟秩序，而且阻礙社會進步，腐蝕黨政肌體，散布腐朽的意識形態(tài)，甚至?xí){地方政權(quán)的穩(wěn)定。因此，對于在俠文化影響下的一些傳統(tǒng)國民性的陰暗面，需要引起全社會的警惕。

(二) 從精神層面角度分析

俠文化的精神與法的價值在某種程度上非常地契合，法律所具有的一般價值如自由、平等、正義和秩序也是俠文化的精神追求。也就是說，“俠義”本身并不與法律相沖突，這種精神從本質(zhì)上來講是積極的，引導(dǎo)人們向善的，甚至是一種道德上的約束，與法律基本精神并不矛盾?！皞b的形象是中華民族理想人格的象征，俠之精神是中華民族高尚情操和生命意志的自然流露?！盵15]“在我們今天業(yè)已形成的俠文化概念中，正義價值乃是其最主要的構(gòu)成因素，抽去此項判斷，俠就很難確定其特定的文化形象?！盵16]在亂世之中，處于社會底層的民眾，他們的人身安全和基本的生存權(quán)都處于朝不保夕的狀態(tài)，而那些自布衣出身的俠士，是最能體會到這種生存狀態(tài)的困苦和無可奈何的，于是他們挺身而出，維護樸素的社會正義。韓非子，是中國最早談到俠的人，他說俠有三大品格：第一是“棄官寵交”，這是對不自由秩序的拋棄。第二是“肆意陳欲”，這是對成為主人的自由秩序的追求。第三是“以武犯禁”，這就是對不自由秩序的反抗。俠義的精神又是對平等理想的追求，他們實踐著“四海之內(nèi)皆兄弟”的理想。等級社會使得中國的市民階層更加執(zhí)著于“平等”的理念。而俠士奉行“兼相愛，交相利”，于是，無條件的兼愛造就了“平等”，有條件的兼愛則形成“義氣”。俠者輕財好施，振窮救急，正是為了實現(xiàn)“兼愛”。俠者路見不平，拔刀相助，則是為了鏟除“不相愛”。

俠文化的精神與法的價值的融通導(dǎo)致的是合法私利救濟的產(chǎn)生。法律提倡和鼓勵的和解、調(diào)解、自主和共同體互助性糾紛解決方式，屬于合法私力救濟。現(xiàn)代社會，俠義精神仍是一種正義感的體現(xiàn)，在法律允許的范圍內(nèi)，這種正義感引發(fā)的行為，往往是正當(dāng)合法且值得提倡的。例如見義勇為與正當(dāng)防衛(wèi)，這些行為與傳統(tǒng)俠義行為中“路見不平，拔刀相助”的意義基本相通。

(三) 現(xiàn)代法治背景下俠文化的制度重構(gòu)

從以上論述得出，我們有必要對俠文化進行制度重構(gòu)。如何重構(gòu)俠文化，使其納入現(xiàn)代法治的軌道，關(guān)鍵在于正確運用好糾紛解決機制之一的私力救濟。法律的成長伴隨著國家對私力救濟的控制，但從古至今私力救濟卻是運用最廣的糾紛解決方式。英國一項研究表明，“個人面對較重大的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，……美國亦有類似特征”[17]。在中國，人們遇到糾紛不愿訴諸公權(quán)力組織，而傾向于私力救濟，表現(xiàn)在意識形態(tài)領(lǐng)域就是對俠文化的推崇。從私力救濟向公力救濟演進體現(xiàn)了文明進步，但國家資源和能力有限，公力救濟無法也不必完全排斥私力救濟。私力救濟不可能、也不打算取代公力救濟，它只在一定范圍內(nèi)發(fā)揮補充替代功能。盡管司法最終解決是法治的基本要求，但這并不等于唯一或首先解決。私人自治與司法最終解決并行不悖，共同構(gòu)成法治的兩面。

這里我們所指的私力救濟當(dāng)然是合法私力救濟，因為非法私力救濟是我們必須摒棄的。合法私力救濟的典型就是見義勇為。一旦見義勇為行為以法律形式固定下來，往往便能起到及時保護國家公共利益和公民的合法權(quán)益，有利于減少違法犯罪行為的作用。但見義勇為者“流血又流淚”的尷尬局面卻讓人痛心，人們普遍認為這與我國法律對見義勇為沒有明確的專門性法規(guī)有關(guān)，對見義勇為統(tǒng)一立法的社會呼聲很大。“在現(xiàn)今的發(fā)達國家，如新西蘭、英國、美國、澳大利亞、加拿大、奧地利、芬蘭、德國、法國、日本等國，都已經(jīng)制定了《被害人補償法》或《刑事?lián)p害補償法》?！盵18]立法目的一是在于補償那些因刑事犯罪受損卻無法通過刑事附帶民事訴訟獲得賠償?shù)谋缓θ耍窃谟谘a償那些因制止犯罪、協(xié)助警方抓捕罪犯、救助危難者而受損的特殊被害人。因為，“當(dāng)民主與法制發(fā)展到一定水準(zhǔn)后，對人身遭受嚴重侵害而無法得到賠償?shù)谋缓θ藢嵤┭a償是國家應(yīng)盡的義務(wù)，也體現(xiàn)了責(zé)有所歸的原則。”[19]如果罪犯的人權(quán)得到充分保障，而被害人、與罪犯斗爭的人卻因為無法獲得賠償或者得到補償而生活困窘，與法與理都是說不通的。但是，普遍的社會保障制度的建立需要堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)，從我國現(xiàn)實的生產(chǎn)力發(fā)展水平來看，顯然條件有所欠缺，但國外保障見義勇為者的立法及其宗旨，卻是我們可以借鑒的。

四、結(jié)語

俠文化是深深扎根于中國傳統(tǒng)法律文化土壤中的平民文化，源遠流長。雖然新中國誕生以來國體發(fā)生了根本變化，使得現(xiàn)代俠文化不再像古代那樣以俠客的替天行道為主要的表現(xiàn)形式出現(xiàn)，而是以武俠小說、影視及網(wǎng)絡(luò)游戲的形式呈現(xiàn)在大眾面前，但是，俠文化的精神內(nèi)涵卻一脈相承。需要明確的一點就是，俠文化在本質(zhì)上是與現(xiàn)代法治相違背的。在建設(shè)社會主義法治國家的進程中，我們應(yīng)取俠文化之精華，進行俠文化的制度重構(gòu)，積極發(fā)揮現(xiàn)代社會合法私力救濟的作用，并用法律規(guī)范其行為，將其納入現(xiàn)代法治的軌道上來；同時，為了維護法律至上的法治理念，我們也必須去除俠文化之糟粕，將其“人治”本質(zhì)扼殺在搖籃之中。

注釋：

① 筆者贊同鄭春元在《俠客史》一書中對俠的起源所持的觀點，他認為俠意識淵源于原始正義觀念，即原始氏族成員都有互相幫助、為族人復(fù)仇的義務(wù)，俠的特立獨行、輕財仗義正是上古社會人們的應(yīng)盡義務(wù)與習(xí)慣的孑遺。這就將界定俠的標(biāo)準(zhǔn)邏輯地歸結(jié)到俠的道德觀念和人格特征，歸結(jié)到“德”而不是“力”。

② 所謂倫理法是指法律體現(xiàn)的是倫理之觀念，法律受倫理原則支配。不過，倫理法還反映出一種更為深層次的歷史本質(zhì)，它實質(zhì)上是統(tǒng)治者以倫理為統(tǒng)治的手段和工具。這是我們正確認識倫理法的一個極為重要的方面，否則就會出現(xiàn)許多誤讀，誤以為這種建立在血緣宗法基礎(chǔ)之上的倫理是符合人道的。

③ 真正把 “俠”提升到臺面上的是司馬遷，其著作《史記》首次大量地、系統(tǒng)地記載了游俠的歷史，贊美了游俠的急人危難、守信重義。但到了西漢后期，社會上對俠的評價并不見好，俠消極的一面日漸端倪。東漢時，班固寫《漢書》，雖然也寫了《游俠傳》，但他已明確說明俠是“作威作惠”的奸雄?！逗鬂h書》以后，朝廷不再為游俠立傳。由于俠是現(xiàn)存秩序的挑戰(zhàn)者，因此江湖與廟堂關(guān)系的破裂在所難免。但不可否認的是，東漢以后，俠作為一種文化或概念積淀在民眾的心中，貫穿于兩千多年的傳統(tǒng)社會并傳承至今。尤其是當(dāng)社會轉(zhuǎn)型、歷史轉(zhuǎn)折的“亂世”之際，或者民不聊生甚至民族危亡之時，俠文化總是由“隱”而“顯”煥發(fā)出勃勃生機。

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Abstract:Chivalrous-Swordsman-Culture is a kind of unique social phenomenon. It will be a very interesting and meaningful academic travel to study Chivalrous-Swordsman-Culture comprehensively from the legal culture aspects. It is contradictory between Chivalrous-Swordsman-Culture and ruling of law from theory of law logic, but the consistance can be found between Chivalrous-Swordsman-Culture and ruling of law from spirit level. In order to build a socialist country ruled of law, we must make a reconstruction for Chivalrous-Swordsman-Culture system, taking in its essences,and dropping its dregs.

Key Words:scholars; Confucius scholars; Chivalrous-Swordsman-Culture; rule of law; culture of law; regulation reconstruction

Chinese Chivalrous-Swordsman-Culture and rule of law

LI Xiaojing

(College of Law, Nanjing University, Nanjing 210093, China)

DF092

A

1672-3104(2011)01?0104?06

2010?03?15；

2010?09?02；

李曉婧(1986?)，女，安徽巢湖人，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：中國法律史，法律文化.

[編輯: 蘇慧]