摘要：作為爭端解決方式之一的國際商事仲裁帶有契約性質(zhì)，當事人依照意思自治原則合意選擇法律的意愿應(yīng)當?shù)玫匠浞肿鹬?。在國際商事仲裁實踐中，當事人可以選擇的法律包括：適用于解決其爭端的準據(jù)法，適用于其仲裁協(xié)議的準據(jù)法，適用于仲裁進程的準據(jù)法，以及適用于選擇前三項準據(jù)法的沖突法。但是，當事人對法律的選擇并非絕對自由，而應(yīng)受到有關(guān)國家公共政策、強行法以及基于國內(nèi)法其他理由的限制。
　　關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；法律選擇；意思自治；限制；公共政策；強行法
　　作者簡介：張瀟劍，男，法學博士，北京大學法學院教授、博士生導師，從事國際商事仲裁、國際私法、國際公法、國際經(jīng)濟法、世界貿(mào)易組織法律制度等研究。
　　中圖分類號：D996.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2011）02-0093-06 收稿日期：2010-09-07
　　
　　一、引言
　　
　　隨著世界各國經(jīng)貿(mào)往來的持續(xù)增長，國際商事仲裁已成為各類經(jīng)濟主體解決其相互間商事糾紛的一種主要手段。這個爭端解決方式的突出特點在于它的靈活性，能夠更好地滿足當事人的需求。尤為值得一提的是，當事雙方有權(quán)合意選擇支配他們合同關(guān)系準據(jù)法的主張及實踐，在國際商事仲裁領(lǐng)域已經(jīng)獲得了廣泛的認同。［1］（P39）
　　仲裁的基礎(chǔ)是仲裁協(xié)議，即一項商事交易的雙方當事人協(xié)議將他們之間的爭端提交仲裁解決。因此，仲裁庭審理及作出仲裁裁決的權(quán)限及產(chǎn)生同時亦受制于仲裁協(xié)議。仲裁庭不能自以為是，想當然地認為自己對問題的看法與當事人并無二致。在這方面許多仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都作出了規(guī)定，要求仲裁庭應(yīng)依據(jù)合同條款作出裁決。例如，2005年5月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第43條第1款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當根據(jù)事實，依照法律和合同規(guī)定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決?！?br/>　　在仲裁實踐中，仲裁庭不能任意解釋仲裁協(xié)議，更無權(quán)對超出仲裁協(xié)議范圍的事項作出裁決。否則，便極易招致非議從而導致其仲裁裁決無法通過法院的司法審查。此外，鑒于仲裁這一爭端解決方式的契約性質(zhì)，一項國際商事仲裁協(xié)議的雙方當事人應(yīng)當確信，他們對于法律適用的選擇是會得到尊重的。正是由于仲裁的這種契約性質(zhì)，方使其有別于司法訴訟。眾所周知，法官是依法遴選或指定的，仲裁員則是由當事雙方的私人協(xié)議約定的，因而仲裁庭有義務(wù)尊重體現(xiàn)于這類私人協(xié)議中的雙方當事人的意愿，包括尊重雙方當事人的法律選擇。
　　從當事人的角度講，如果其體現(xiàn)在仲裁協(xié)議中的各項意愿能得以切實尊重，就會在客觀上鼓勵越來越多的當事人選擇以仲裁方式解決爭端，因為他們深知自己可以掌控仲裁進程，并能夠從仲裁所具有的各項優(yōu)勢中獲益。反之，如果當事人的意愿得不到仲裁庭的尊重，則仲裁的進程及其結(jié)果將會喪失確定性及可預(yù)見性，仲裁的各項優(yōu)勢亦將隨之不復存在。因此，對仲裁員或法官而言，如果說仲裁是一種應(yīng)予鼓勵的爭端解決方式的話，從支持、堅守契約自由的原則出發(fā)，當事人的意思自治諸如仲裁的法律選擇意愿就應(yīng)當?shù)玫匠浞肿鹬亍?br/>　　
　　二、當事人法律選擇所適用的領(lǐng)域
　　
　?。ㄒ唬└爬ㄐ匝杏?br/>　　不論雙方當事人在商事合同中是否納入了法律選擇條款，對國際商事仲裁而言，有以下領(lǐng)域面臨著法律選擇問題：1.適用于解決當事人相互爭端的準據(jù)法之確定；2.適用于國際商事仲裁協(xié)議的準據(jù)法之確定；3.適用于國際商事仲裁進程的準據(jù)法之確定；4.適用于選擇前三項準據(jù)法的沖突法之確定。對于這四個領(lǐng)域，當事人可以協(xié)商為其中某一個或某幾個或全部來作出法律選擇。當然，也可以不作任何法律選擇，這完全是當事人的自由。在當事人未作法律選擇的場合，就需要由仲裁庭確定如何明確以及適用什么法律。這種情況下，仲裁庭可能會為爭端的不同事項選擇適用不同國家的法律。因此，為了避免日后由仲裁庭作出法律選擇從而導致法律適用的不確定性，比較理想的模式是由雙方當事人自行達成協(xié)議，作出法律選擇。
　　那么，是不是雙方當事人在其合同中規(guī)定了法律選擇條款就一切萬事大吉，一旦發(fā)生爭議他們選定的法律就定會得到適用呢？情況遠非如此。法律選擇問題看似簡單，實際上卻往往要比想象的復雜得多。［2］（P178）有的時候，所選法律的適用結(jié)果是當事人始料未及的；有的時候，雙方當事人選擇的法律最終卻未能得以適用。這方面的情況筆者將于下題中詳述，這里僅就法律選擇適用的四個領(lǐng)域分別加以研討。
　　（二）適用于解決當事人相互爭端的準據(jù)法之確定
　　對許多當事人而言，這個領(lǐng)域的法律選擇是最為重要的，它往往以法律選擇條款的形式，與仲裁條款一起規(guī)定在雙方當事人簽訂的合同中。除非雙方當事人另行說明，實踐中一般認為，該法律選擇條款中所確定的法律是指某一現(xiàn)行實體法，而且僅限于調(diào)整當事人之間因其合同而產(chǎn)生的實體爭議。
　?。ㄈ┻m用于國際商事仲裁協(xié)議的準據(jù)法之確定
　　適用于國際商事仲裁協(xié)議的準據(jù)法與適用于包含該仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)合同（the underlying contract）的準據(jù)法是有區(qū)別的。根據(jù)“仲裁條款獨立性”理論，即使仲裁協(xié)議是作為一項條款包含在合同中，基于該仲裁條款的特殊性質(zhì)，它與其基礎(chǔ)合同仍是可以適當分離的?；A(chǔ)合同的有效性與仲裁條款的有效性是兩個不同的法律問題，應(yīng)當分別予以考察，因而有不同的法律適用可供選擇。適用于仲裁協(xié)議的法律多用來明確仲裁協(xié)議的調(diào)整范圍、仲裁協(xié)議的有效性及可執(zhí)行性、仲裁協(xié)議的解釋等事項。
　　由于國際商事仲裁協(xié)議具有涉外因素，往往涉及不同國家的法律，因而便產(chǎn)生了法律選擇與法律適用問題。依照1958年的聯(lián)合國《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）第5條第1款（甲）項之規(guī)定，締約國法院對有下列情形之一的仲裁裁決得拒絕承認和執(zhí)行：仲裁協(xié)議的當事人依對其適用的法律系某種無行為能力者；或根據(jù)雙方當事人選定適用的法律，或在沒有這種選定時根據(jù)仲裁地國法律仲裁協(xié)議是無效的。從這項規(guī)定來看，在認定國際商事仲裁協(xié)議無效時，《紐約公約》明確規(guī)定應(yīng)當適用的法律有：對當事人適用的法律，雙方當事人選用的法律，仲裁地國法律。
　　1. 對當事人適用的法律。從《紐約公約》的上述規(guī)定來看，這種法律是用來確定當事人是否具備訂立仲裁協(xié)議的行為能力。通行的國際私法理論與實踐認為，當事人的行為能力應(yīng)依其屬人法。依照屬人法來判斷仲裁協(xié)議的當事人是否具有締約資格，進而判斷其所訂立的仲裁協(xié)議的法律效力，現(xiàn)已成為國際商事仲裁領(lǐng)域的通行實踐。
　　2. 雙方當事人合意選擇的法律。依照“意思自治”原則，當事人有權(quán)選擇涉外合同所應(yīng)適用的準據(jù)法，這一做法已為各國立法及有關(guān)國際公約所確認。在國際商事仲裁實踐中，給予當事人以選擇的自由，同樣是仲裁賴以存在的基礎(chǔ)。因此，當事人無疑是有權(quán)選擇支配其仲裁協(xié)議的準據(jù)法的。不過，這種選擇在某些情況下也存在著例外。例如，當事人所選的法律如與仲裁地國家法律上的強行性或禁止性規(guī)定相沖突時，則應(yīng)適用仲裁地國法的規(guī)定。從國際商事仲裁實踐來看，由當事人特別指明合同中的仲裁條款適用某一個法律，而合同的其他條款適用另一個法律的情形是不多見的。實際情況往往是當事雙方在合同的法律選擇條款中指定了某一法律，而仲裁條款中卻一般不見法律選擇。如果仲裁條款中規(guī)定的仲裁地不同于合同法律選擇條款所指定法律的所屬國，則一般認為，仲裁條款所適用的法律應(yīng)當是仲裁地國法，而不是合同法律選擇條款中所選擇的法律。換言之，這種情況下應(yīng)視為當事人對仲裁協(xié)議應(yīng)予適用的法律未作選擇。
　　
　　3. 仲裁地國法律。依照《紐約公約》的規(guī)定，在當事人未選擇仲裁協(xié)議所應(yīng)適用的法律時，應(yīng)當適用仲裁地國法律，這也是通行的國際實踐。仲裁地國法對仲裁協(xié)議的調(diào)整主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，仲裁協(xié)議的形式。多數(shù)國家的仲裁立法均明確要求仲裁協(xié)議必須采用書面形式，否則無效。第二，仲裁協(xié)議的內(nèi)容。仲裁協(xié)議的內(nèi)容不得違背仲裁地國法上的強行性、禁止性規(guī)定，不應(yīng)與仲裁地國的公共秩序相抵觸。第三，仲裁協(xié)議的可仲裁事項。由于各國仲裁法對可仲裁事項的規(guī)定不盡相同，所以當事人在訂立仲裁協(xié)議時，有必要查明其所擬提交仲裁的事項依照仲裁地國法是否被允許，否則，仲裁協(xié)議歸于無效。前已提及，由于雙方當事人對仲裁協(xié)議專門作出法律選擇的情形并不多見，因此，通過適用仲裁地法來認定仲裁協(xié)議的效力就顯得尤為重要。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》①第16條規(guī)定：“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律?！睉?yīng)當認為，既然當事人約定了在某一國家進行仲裁，那么認定這種約定是否可行、有效，以該約定的仲裁地國法來衡量就是最科學、最合理的。
　　4. 適用最密切聯(lián)系的法律。在當事人對仲裁協(xié)議既未作出法律選擇，又未約定仲裁地點時，應(yīng)如何確定適用于仲裁協(xié)議的準據(jù)法？《紐約公約》對此未作規(guī)定，實踐中也無統(tǒng)一的規(guī)則可循。按照目前大多數(shù)國家的沖突規(guī)范，對屬于契約性質(zhì)的仲裁協(xié)議，應(yīng)當適用與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律。那么。這種最密切聯(lián)系的法律應(yīng)當如何確定？一般來講，應(yīng)予考慮的因素主要有仲裁協(xié)議訂立地，爭議雙方的國籍國或住所地、居所地，法人注冊登記地，主要營業(yè)機構(gòu)所在地，商業(yè)行為集中地，等等。在這些聯(lián)結(jié)因素中究竟應(yīng)以哪個或哪幾個作為確定仲裁協(xié)議準據(jù)法的標準，將根據(jù)認定仲裁協(xié)議效力的仲裁機構(gòu)或法院所屬國關(guān)于合同法律適用的標準來定。
　　5. 適用被請求承認與執(zhí)行仲裁裁決的國家的法律。對于仲裁庭而言，仲裁裁決一旦作出，就有可能需要去有關(guān)國家請求承認與執(zhí)行。為保證這種承認與執(zhí)行的請求得以順利實現(xiàn)，仲裁庭在作出裁決前，就應(yīng)依據(jù)可能被提請承認與執(zhí)行仲裁裁決的國家的法律，對仲裁協(xié)議的效力進行審查，以確認該仲裁協(xié)議是否有效；對于被請求國的法院來講，它同樣會毫不猶豫地依照本地法律去審查提請其承認與執(zhí)行的某項仲裁裁決。不論是仲裁庭也好、被請求國法院也罷，它們的審查往往涉及以下幾個方面：即仲裁協(xié)議的形式是否符合被請求承認與執(zhí)行國的法律規(guī)定（因為有些國家的法律要求仲裁協(xié)議必須采用書面形式）；仲裁協(xié)議中規(guī)定的仲裁事項是否為被請求承認與執(zhí)行國的法律所允許；仲裁協(xié)議的內(nèi)容是否與被請求承認與執(zhí)行國的公共秩序相抵觸；等等。
　?。ㄋ模┻m用于國際商事仲裁進程的準據(jù)法之確定
　　與司法訴訟不同，仲裁的雙方當事人可以為仲裁進程另行指定應(yīng)予適用的準據(jù)法，這種仲裁進程所適用的準據(jù)法是程序法。對于國際商事仲裁而言，程序事項至關(guān)重要，它關(guān)系到整個仲裁過程是否合法、有效。仲裁中的程序事項涉及面很廣，包括但不限于證據(jù)保全、專家作證、披露的范圍，等等。仲裁進程所適用的程序法通常是指仲裁地法（拉?。簂ex arbitri），即仲裁過程發(fā)生地法。在國際商事仲裁領(lǐng)域，雙方當事人有權(quán)選擇處理其合同爭議所應(yīng)適用的準據(jù)法，但一般認為，該準據(jù)法中并不包含仲裁程序法。普遍的看法是仲裁地法支配仲裁程序，既然當事人選定了在某一特定地點仲裁解決他們的爭端，那就意味著他們同意其仲裁進程應(yīng)受該地程序規(guī)則的調(diào)整。［3］（P456-457）每個仲裁進程都有其發(fā)生的地點，每項仲裁裁決亦都有其執(zhí)行的地點。因此，無論是仲裁進程還是仲裁裁決的承認與執(zhí)行，由這些行為所在地法律進行調(diào)整便是理所當然的、順理成章的，亦是符合邏輯的。
　　但也有觀點認為，鑒于國際商事仲裁的國際性，適用于國際商事仲裁的程序規(guī)則應(yīng)當“去中心化”（decentralization）或“非本地化”（delocalization），主張國際商事仲裁應(yīng)當擺脫任何特定國家法律的制約而成為“純粹”的國際仲裁（purely international arbitration）［4］（P1